KK.2007.00013
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 2. Februar 2009
in Sachen
A.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Holger Hügel
Sidler & Partner, Anwaltsbüro und Notariat
Untermüli 6, Postfach 2555, 6302 Zug
gegen
''Zürich'' Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, Generaldirektion Schweiz
Postfach, 8085 Zürich
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Adelrich Friedli
Stationsstrasse 66 A, 8907 Wettswil
Sachverhalt:
1. A.___, geboren 1943, dem nach einem Unfall in der Kindheit beide Beine teilamputiert werden mussten, war als Geschäftsführer und Inhaber der B.___ AG im Rahmen der Business Personenversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) bei der „Zürich“ Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend Zürich) kollektiv taggeldversichert (Urk. 1 S. 2, Urk. 2/17, Urk. 7/Z92), als er am 22. Juli 2002 einen ersten und am 1. November 2002 einen zweiten Herzinfarkt erlitt (Urk. 1 S. 3, Urk. 2/10 = Urk. 8/ZM20, Urk. 2/15 = Urk. 8/ZM25). Aufgrund von ärztlichen Zeugnissen über die Arbeitsunfähigkeit erbrachte die Zürich bis zum 31. Januar 2003 vorerst volle Taggeldleistungen und ab 1. Februar bis 30. Juni 2004 reduzierte Leistungen aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Urk. 7/Z37ff.). Am 21. Juni 2004 attestierte der behandelnde Arzt Dr. med. C.___, Facharzt für Innere Medizin, dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Juli 2004 eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/ZM11).
Am 6. Dezember 2004 meldeten die B.___ AG und der Versicherte der Zürich wegen Arthrosebeschwerden und wegen zunehmenden Problemen mit den Stümpfen seiner amputierten Beine eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 1. September 2004 (Urk. 7/Z40/2, Urk. 8/ZM13). Die Zürich erbrachte daraufhin für die Zeit vom 1. bis 20. September 2004 weitere Taggelder und erachtete damit die maximale Leistungsdauer von 610 Tagen (730 Tage - 120 Tage Wartefrist) für das Ereignis vom 22. Juli 2002 (1. Herzinfarkt) als erschöpft (Urk. 7/Z50/1 und 2).
Mit dieser Erledigung war der Versicherte nicht einverstanden, und es kam in der Folge zwischen den Parteien zu einer längeren Korrespondenz über die Frage, ob die Arbeitsunfähigkeit ab 1. September 2004 als neuer Krankheitsfall mit Anspruch auf entsprechende Taggeldleistungen zu betrachten sei. Die Zürich holte schliesslich bei Dr. med. D.___, Orthopädische Chirurgie FMH, das Gutachten vom 29. September 2005 (Urk. 8/ZM20) ein und verweigerte gestützt darauf weitere Leistungen. An diesem Entscheid hielt die Zürich auch nach Einsichtnahme in das vom Versicherten eingeholte Gutachten des E.___, vom 17. Oktober 2006 (Urk. 8/ZM25) fest.
2. Mit Eingabe vom 15. März 2007 erhob A.___ Klage gegen die Zürich mit dem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
„1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 210'870.-- nebst 5 % Zinsen p.a. seit dem 18. Juli 2005 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Kosten des EFL-basierten Gutachtens des E.___ von Fr. 4'681.-- nebst 5 % Zinsen seit dem 17. Oktober 2006 zu bezahlen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
Mit Klageantwort vom 26. April 2006 beantragte die Zürich die Abweisung der Klage (Urk. 6 S. 2). Mit Verfügung vom 2. Mai 2007 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 11), worauf der Versicherte in der Replik vom 29. Mai 2007 (Urk. 13) und die Zürich in der Duplik vom 13. Juni 2007 (Urk. 18) an ihren Anträgen festhielten.
Am 10. Juli 2007 wurde am hiesigen Gericht eine Referentenaudienz mit persönlicher Befragung von A.___ durchgeführt (Protokoll Seiten 4-10), die zu keiner Einigung führte. Am 14. November 2007 teilte der Versicherte dem Gericht mit, dass er an der Klage festhalte, und reichte unaufgefordert eine Stellungnahme zur Referentenaudienz ein (Urk. 29); die Zürich nahm dazu mit Eingabe vom 26. November 2007 Stellung (Urk. 32). Nachdem der Versicherte mit Schreiben vom 26. Juni 2008 das ihn betreffende Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug betreffend Invalidenversicherung (Rente) vom 31. Januar 2008 (Urk. 34 und 35) und mit Schreiben vom 10. Juli 2008 den Vorbescheid der IV-Stelle Zug betreffend Invalidenrente vom 8. Juli 2008 (Urk. 36 und 37) eingereicht hatte, zog das Gericht mit Verfügung vom 12. August 2008 die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen des Versicherten bei (Urk. 38). Dazu liess sich der Versicherte innert gesetzter Frist nicht vernehmen (Urk. 42-45), während die Zürich die Stellungnahme vom 22. Oktober 2008 einreichte (Urk. 46-48), die A.___ am 24. Oktober 2008 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 49).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur; strittige Ansprüche darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) zu regeln haben. Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. den Beschluss des Kantonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; ab 1. Januar 2005: § 2 lit. b GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
2.
2.1 Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG).
Das Verfahren ist daher einerseits vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 238 f. Erw. 4a). Sie haben die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen und zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten (vgl. BGE 116 V 27).
2.2 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).
2.3 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).
2.4 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2.5 In Bezug auf Berichte von Hausärztinnen und Hausärzten darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).
3.
3.1 Zur Begründung der Klage (Urk. 1) führte der Kläger aus, er sei als 5-jähriger Knabe von einem Zug angefahren worden, worauf ihm beide Beine teilamputiert werden mussten. Trotz dieser Behinderung habe er sich in die Stellung eines Geschäftsführers einer mittelgrossen Treuhandgesellschaft hochgearbeitet und bis 2002 ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt. Am 22. Juli 2002 habe er einen ersten und am 1. November 2002 einen zweiten Herzinfarkt erlitten. Ab Februar 2003 habe er seine Arbeitstätigkeit bereits wieder im Umfang von 50 % aufgenommen. Die Beklagte habe bis 30. Juni 2004 Taggeldleistungen erbracht. Danach habe der Kläger in Übereinstimmung mit seinem Hausarzt wieder zu 100 % als Geschäftsführer arbeiten können, weshalb die Beklagte den Krankheitsfall „multipler Herzinfarkt“ per 30. Juni 2004 abgeschlossen habe. Wie vor dem Herzinfarkt habe der Kläger wieder zu 100 % gearbeitet, was in seiner Position einen 12-Stunden-Tag bedeutete. Am 18. Dezember 2004 habe sich der Kläger wegen seit September 2004 stark zunehmender Schmerzen in der linken Patella sowie über vermehrt offene Wunden an den Druckstellen seiner zwei Beinprothesen erneut in die Behandlung seines Hausarztes begeben. Dieser habe den Kläger rückwirkend auf September 2004 wieder zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben, und der Kläger habe damit begonnen, nur morgens während 4-6 Stunden zu arbeiten. Diese Arbeitsunfähigkeit sei der Beklagten als neuer Leistungsfall angemeldet worden. Die Beklagte habe in der Folge für 20 Tage, d.h. vom 2. bis 20. September 2004 das vertraglich vereinbarte Taggeld von Fr. 500.-- entsprechend der Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgerichtet. Danach habe die Beklagte mit wechselnden Begründungen weitere Taggeldleistungen verweigert und sich schliesslich gestützt auf die Beurteilung ihres Vertrauensarztes Dr. D.___ auf den Standpunkt gestellt, es liege keine zusätzliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor. Diese Einschätzung des Vertrauensarztes beruhe indessen auf falschen Grundlagen. Er habe deshalb beim E.___ ein Privatgutachten mit einem funktionellen Leistungstest (EFL) in Auftrag gegeben, das eine Arbeitsunfähigkeit als Geschäftsführer von 66 % ergebe. Entsprechend stehe ihm nach Ablauf der Wartezeit von 91 Tagen am 2. November 2004 während 639 Tagen ein Taggeld von Fr. 330.-- (66 % von Fr. 500.--) zu, was eine Gesamtforderung von Fr. 210'870.-- ergebe.
3.2 In der Klageantwort (Urk. 6) machte die Beklagte im Wesentlichen geltend, der Kläger habe sich am 6. April 2002 wegen Einschränkungen der Arbeitsleistung aufgrund von Schmerzen im linken Knie und Oberschenkel zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (Rente und Hilfsmittel) und erklärt, seit diesem Datum zu 75 % arbeitsunfähig zu sein. Für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nach dem Herzinfarkt vom 22. Juli 2002 seien zunächst volle Taggelder ausgerichtet worden. Ab Anfang Februar 2003 habe der behandelnde Arzt Dr. C.___ dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestiert und dies mit dem Vorzustand, der Schulterproblematik, der koronaren Herzkrankheit (KHK), den aufwändigen Therapien und Fitnessaktivitäten des Klägers, jedoch nicht mit der Kniearthrose und den Coxarthrosen begründet. Am 27. Mai 2004 habe sie dem Kläger angekündigt, dass der Taggeldanspruch für das Ereignis vom 22. Juli 2002 am 20. Juli 2004 ende. Dr. C.___ habe den Kläger darauf am 21. Juni 2004 ab 1. Juli 2004 wieder als voll arbeitsfähig erklärt, jedoch später rückwirkend ab 1. September 2004 wegen zunehmender Probleme des Kläger mit den Stümpfen der amputierten Beine erneut eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % attestiert. Sie habe darauf von 2. bis 20. September 2009 weitere 20 Taggelder ausgerichtet, womit der Taggeldanspruch für den Krankheitsfall „Herzinfarkt vom 22. Juli 2002“ erschöpft gewesen sei. Zu der angeblich ab September 2004 schmerzhaft gewordenen und die Arbeitsfähigkeit einschränkenden Pangonarthrose links und die beidseitigen Coxarthrosen als neuen Krankheitsfall habe sie bei Dr. med. D.___ ein Gutachten eingeholt. Gemäss diesem Gutachten sei der Kläger in seiner vorwiegend sitzenden Berufstätigkeit höchstens zu 20 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, was keine Taggeldansprüche begründe. Auf diese Beurteilung sei abzustellen.
3.3 In der Replik (Urk. 13) machte der Kläger geltend, es liege ein neuer Krankheitsfall vor, weshalb die Beklagte bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich die vollen vertraglichen Leistungen schulde. Der Gutachter Dr. D.___ sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass der Kläger immer sitzend arbeite, was nicht zutreffe. Die Kniearthrose und die Hüftarthrose hätten mit der Knieamputation und den Herzinfarkten nichts zu tun und seien schicksalhaft entstanden. Das E.___-Gutachten sei beweistauglich und daraus ergäben sich deutliche Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit nicht nur beim Gehen und Tragen, sondern durch starke Schmerzen aufgrund der Coxarthrose insbesondere beim längeren Sitzen. Zumutbar sei dem Kläger noch ein Arbeitspensum von 6 Stunden an 5 Tagen pro Woche. Diese rein abstrakt bemessene Belastungsgrenze werde jedoch durch das nach den Herzinfarkten aufgenommene Eigentraining, welches teilweise sitzend ausgeführt werde, aufgebraucht, welches Fitnessprogramm den Kläger nicht nur erschöpfe, sondern auch für Beschwerden an der Hüftarthrose sorge. Früher habe der Kläger bis zu 12 Stunden pro Tag gearbeitet; vergleiche man seine vor der Krankheit gearbeiteten 50 bis 60 Stunden pro Woche, so ergebe sich ein Invaliditätsgrad von deutlich über 50 %.
3.4 Die Beklagte hielt in der Duplik (Urk. 18) an ihrem Standpunkt fest und bestritt, dass der Kläger von Seiten der Herzerkrankung her ab dem 1. Juli 2004 wieder vollständig, sogar für ein 12-Stunden-Pensum, arbeitsfähig gewesen sei. Richtig betrachtet sei davon auszugehen, dass der Kläger schon wegen der Herzproblematik ab September 2004 nicht mehr voll einsatzfähig gewesen sei und die Knie- und Hüftbeschwerden seine Arbeitsfähigkeit zusätzlich nur noch marginal beeinträchtigt hätten.
4. Nach dem seit dem 1. Januar 2003 gültigen Versicherungsvertrag zwischen den Parteien (Urk. 2/17) sind Versicherungsleistungen nur bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % geschuldet (Art. 28 der Vertragsbedingungen, Urk. 2/17 S. 8). Für eine Arbeitsunfähigkeit unterhalb von 25 % besteht kein Anspruch auf Taggeldleistungen. Das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall) gilt hinsichtlich Leistungsdauer und Wartefrist als neuer Krankheitsfall, wenn der Versicherte ihretwegen während 12 Monaten ununterbrochen nicht arbeitsunfähig war (Art. 27 der Vertragsbedingungen, Urk. 2/17 S. 8). Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob nach dem per 30. Juni 2004 abgeschlossenen Leistungsfall bezüglich des Ereignisses vom 22. Juli 2002 (Herzinfarkt) ab 1. September 2004 aufgrund der Beschwerden in Zusammenhang mit der Pangonarthrose und der beidseitigen Coxarthrose eine neue krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Umfang von mindestens 25 % bestand.
5.
5.1 Für die Beurteilung des medizinischen Sachverhalts sind die nachfolgenden Akten relevant.
5.2 Am 6. April 2002 meldete sich der Kläger bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug (Rente, Hilfsmittel) an unter Angabe einer Arbeitsunfähigkeit von 75 % ab 1. Juni 2002 (Urk. 9/50/6 Ziff. 6.6.2). Über die Art der Behinderung wurden folgende Angaben gemacht: „2 Beinprothesen, schwere Arthrose am linken Knie, Abnützungserscheinung an Hüftgelenken und Rücken, Wunden am linken Oberschenkel“ (Urk. 9/50/6 Ziff. 7.2). Die Behinderung bestehe seit 1948 und sei akut seit dem Jahr 2000 (Urk. 9/50/6 Ziff. 7.3).
5.3 Dr. med. C.___, Facharzt für Innere Medizin, nannte im Bericht an die IV-Stelle Zug vom 7. Mai 2002 (Urk. 9/50/11) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine traumatische Amputation des linken Fusses und des rechten Oberschenkels. Der Kläger benötige 2-3 Stunden zum Anziehen der Prothesen und habe zunehmend einen unsicheren Gang, vor allem auf unebenem Boden, und Mühe beim Ein- und Aussteigen aus dem Auto. Es müsse mit einer zunehmenden Verschlechterung gerechnet werden.
5.4 Gemäss Arbeitgeberfragebogen vom 26. Mai 2002 (Urk. 9/50/22), unterzeichnet durch die Ehefrau des Klägers, habe der Kläger sein Arbeitspensum nach Eintritt des Gesundheitsschadens am 1. Januar 2002 reduziert und arbeite seit 1. Juli 2002 durchschnittlich 4,5 Stunden pro Tag an 5 Tagen pro Woche. Vor Eintritt des Gesundheitsschadens habe der Kläger 10 Stunden pro Tag an 5,5 Tagen pro Woche gearbeitet.
5.5 Am 5. April 2003 berichtete Dr. C.___ der Beklagten über den Verlauf der Myokardinfarkte vom 22. Juli und 1. November 2002 (Urk. 8/ZM6), welche zu einer eingeschränkten Herzfunktion geführt hätten. Dr. C.___ attestierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bis 31. Januar 2003 und ab 1. Februar 2003 bis auf Weiteres eine von 50 %. Eine volle Arbeitsfähigkeit werde nicht mehr erreicht werden können, voraussichtlich werde der Kläger 50 % und nicht mehr erreichen.
5.6 Dr. C.___ berichtete der Beklagten am 24. Februar 2004 (Urk. 8/ZM 9), dass der Kläger zunehmende Probleme beim Anziehen der Prothesen in den Armen und Schultern habe und am Morgen 3 Stunden benötige, bis die Prothesen richtig sässen. Die IV-Anmeldung sei am 7. Mai 2002 erfolgt. Zusätzlich habe der Kläger eine Koronarherzkrankheit (KHK) mit Infarkt vom 22. Juli 2002 und einen Diabetes Mellitus (DM) II. Die Arbeitsunfähigkeit betrage 50 % und könne vermutlich nicht mehr verbessert werden. Der Kläger benötige aktive und passive Physiotherapie, TCM und orthopädische Prothesenanpassung.
5.7 Auf Anfrage der Beklagten führte Dr. C.___ am 14. Juni 2004 (Urk. 8/ZM10) aus, die Arbeitsunfähigkeit von 50 % sei auf mehrere Diagnosen zurückzuführen. Hauptgrund seien die Veränderungen in der linken Schulter, welche Probleme beim Anziehen der Prothesen machten. Der Kläger brauche viel Kraft, um die Prothesen anzuziehen. Diese könne er nur mit grosser Mühe aufbringen und er benötige 3-4 Stunden, bis alles bereit sei für die Arbeit. Ebenfalls sei er kardial eingeschränkt, was Probleme bei der Anstrengung morgens bringe. Schuld an der Arbeitsunfähigkeit seien: 1. Die amputierten Beine, 2. Die degenerativen Schulterprobleme, 3. Die KHK und der DM.
5.8 Nach dem Arztbesuch vom 21. Juni 2004 attestierte Dr. C.___ dem Kläger in der Krankenkarte ab 1. Juli 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 0 % (Urk. 8/ZM11).
5.9 Im Arztbericht vom 8. Juli 2004 (Urk. 8/ZM12) führte Dr. C.___ aus, das Hauptproblem der Arbeitsunfähigkeit sei multifaktoriell. Wegen der Fussamputation links und der Unterschenkelamputation rechts habe der Kläger seine Prothesen kaum mehr anziehen können (Zeitaufwand 3-4 Stunden morgens). Wegen der KHK habe der Kläger etwas zu wenig Kondition für die Montage der Prothesen und wegen des Diabetes Mellitus müsse er eine Diät einhalten, was die Fettpolster an den Beinstümpfen reduziere und Probleme mit den Prothesen verursache. Die Situation habe sich aber verbessert und die Arbeitsunfähigkeit betrage ab 1. Juli 2004 wieder 0 %.
5.10 Mit Arztzeugnis vom 18. Dezember 2004 (Urk. 8/ZM13) meldete Dr. C.___ der Beklagten, dass er den Kläger seit 2. September 2004 wegen Arthrosebeschwerden, vor allem Patella links bei Status nach Oberschenkelamputation rechts und Unterschenkelamputation links 1948 behandle. Der Kläger habe zunehmend Probleme mit den Stümpfen seiner amputierten Beine und sei seit 1. September 2004 bis auf weiteres zu 50 % arbeitsunfähig.
5.11 Am 4. Mai 2005 beantwortete Dr. C.___ Fragen der Beklagten (Urk. 8/ZM16). Der Kläger sei wegen der KHK vom 22. Juli bis 1. November 2002 zu 50 % und vom 1. November 2002 bis 31. Januar 2003 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Wegen Bewegungsapparatproblemen sei der Kläger ab 1. Februar 2003 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen. Eine Behandlung nach Herzinfarkt könne niemals abgeschlossen werden. Die Beschwerden des Klägers seien sehr komplex und hingen miteinander zusammen. Die Prothesen hätten zu einer unnatürlichen Belastung des Bewegungsapparates und zu Veränderungen in den Schultergelenken geführt. Die Arbeitsunfähigkeit könne nicht auf die Diagnosen aufgeteilt werden, weil alles zusammenhänge. Die Arbeitsunfähigkeit betrage ab 1. Juli 2004 bis heute 0 %.
5.12 Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, stellte nach Untersuchung des Klägers am 20. September 2005 in seinem im Auftrag der Beklagten erstatteten Gutachten vom 29. September 2005 (Urk. 8/ZM 20) folgende Diagnosen:
- Status nach Oberschenkelamputation rechts und Unterschenkelamputation links im Kindesalter mit/bei
- femoro-patellär betonter Pangonarthrose links
- Coxarthrose beidseits, links ausgeprägter als rechts
- Rotatorenmanschettenläsion rechts
- Status nach zweimaligem Myocardinfarkt am 22.07.2002 und 01.11.2002 und anamnestischer Dilation der Coronarien
- Diabetes mellitus Typ II
Als Hauptproblem nenne der Kläger den Schmerz im linken Knie, wo sich eine Arthrose befinde. Diese Schmerzen seien seit einem halben Jahr stark angestiegen und er sei deshalb kaum mehr fähig, Treppen auf- und abzusteigen. Zudem habe er neu auch Hüftgelenkschmerzen links, die zum Teil nachts den Schlaf störten, aber auch bei Belastungen aufträten. Insgesamt habe er eine deutliche Funktionsverschlechterung im Verlauf der letzten Monate erlebt und sei im Verlaufe des Tages zunehmend durch die hauptsächlich linksseitigen Schmerzen gestört. Betreffend die früher bestehenden Prothesenprobleme gebe der Kläger an, dass diesbezüglich keine Restbeschwerden mehr vorhanden seien. Der Kläger habe zu Hause ein eigenes „Fitness-Center“ eingerichtet und mache täglich 1 ½ Stunden Fitness-Training zur Beweglichkeitserhaltung und Kräftigung der Beinmuskulatur. Zusätzlich gehe der Kläger je zweimal wöchentlich in ein Training zur Verbesserung der Rumpfmuskulatur und in eine Massage an den unteren Extremitäten und im Beckenbereich. Der Kläger sei der Auffassung, dass er unter Berücksichtigung der zeitlichen Belastung durch diese Therapien noch maximal 50 % der früher erbrachten Arbeitszeit erbringen könne.
Der Gutachter erhob bei der Untersuchung der Wirbelsäule sowie von Schulter und oberer Extremität unauffällige Befunde. Beim Beckengürtel und der unteren Extremität weise der Kläger mit den Prothesen eine ausgeglichene Beinläge auf und gehe mit der rechtsseitigen Oberschenkel- und linksseitigen Unterschenkelprothese recht ordentlich. Beim linken Bein habe der konusartige Unterschenkelstumpf bis knapp 20 cm distal des Kniegelenkspaltes sehr wenig muskuläre Polsterung, allerdings sei die Haut völlig intakt.
In der Beurteilung führte Dr. D.___ aus, das Leiden des Klägers sei multifaktoriell. Der Kläger sei der Ansicht, dass für ihn weder die koronare Herzkrankheit noch der Diabetes mellitus leistungseinschränkend seien, und da er nicht mehr unter Schulterbeschwerden leide und auch die Prothesenversorgung keine relevante Problematik hervorrufe, dass ausschliesslich das Problem am linken Knie und wahrscheinlich auch an den Hüften massgebend dafür verantwortlich sei, dass er nicht eine volle Leistung am Arbeitsplatz erbringen könne. Diese Meinung könne allerdings aus orthopädischer Sicht nicht geteilt werden. Das könne dadurch begründet werden, dass der Kläger wahrscheinlich an einer schicksalhaften Pangonarthrose links leide und gleichzeitig eine beidseitige Coxarthrose aufweise, was zur Beurteilung führe, dass er für eine vorwiegend sitzende Arbeit voll einsatzfähig sei. Genau diese Arbeit habe der Kläger allerdings inne, so dass aus orthopädischer Sicht keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit resultiere. Hinzuzufügen sei allerdings, dass zur Erhaltung der Restbeweglichkeit an den Hüften und am linken Knie der Kläger doch einen deutlichen Aufwand an Selbsttherapie bieten müsse, was einem deutlichen Zeitfaktor entspreche. Zwar sei die Schätzung des Aufwandes schwierig, doch müsse davon ausgegangen werden, dass circa 20 % der Arbeitsunfähigkeit auf diesen Therapieaufwand zurückzuführen sei. Eine weitere Arbeitsunfähigkeit aus orthopädischen Gründen bestehe nicht. Falls aus den internistischen Diagnosen eine relevante Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht würde, müssten sich die entsprechenden Fachärzte dazu äussern. Rein subjektiv fühle sich der Kläger weder durch die koronare Herzkrankheit noch durch den Diabetes mellitus beeinträchtigt.
5.13 Im Auftrag des Klägers erstatteten Dr. med. F.___, Facharzt für Innere Medizin und Rheumatologie, und G.___, Physiotherapeutin, vom Zentrum E.___, nach Untersuchung vom 23./24. August 2006 und Durchführung einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit das Gutachten vom 17. Oktober 2006 (Urk. 8/ZM25) und stellten folgende Diagnosen:
- Arthrosen des linken Hüftgelenks und des linken Kniegelenks (femoropatellär)
- muskuläre Dysbalance betont im Becken-/Oberschenkelbereich mit ver- minderter Kraft und Kraftausdauer und konsekutiv eingeschränkter Sta- bilisationsfähigkeit des linken Knies
- Status nach Unterschenkelamputation links und Oberschenkelamputation rechts nach Unfallereignis im Alter von 5 Jahren
- Narbenschmerz am Oberschenkelstumpf rechts bei Vakuumprothese
- Schulterschmerzen rechtsseitig, aktuell ohne spezifische Impingement
- Abriss der Subscapularissehne, Degenerationen der Rotatorenmanschet- te, Partialläsion der Supraspinatussehne, nach medial subluxierte lange Bizepssehne sowie SLAP-Läsion des Labrums
- koronare Herzkrankheit
- Status nach Myokardinfarkt Juli 2002 und November 2002
- Status nach PTCA und Stentimplantation, linksventrikuläre Funktion um 40 %
Anamnestisch sei es beim Kläger im Jahre 2001 aufgrund zunehmender Schmerzen im Bereich des linken Knies und Oberschenkels zu einer merklichen Einschränkung der Arbeitsleistung gekommen. In diesem Zusammenhang sei seit dem 1. Februar 2003 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bei vorgängig mitunter aus kardiologischen Gründen attestierter Arbeitsunfähigkeit ausgestellt worden. Die nachfolgenden Probleme seitens des Bewegungsapparats hätten zu Problemen mit den Prothesen, zunehmenden Schmerzen im linken Bein, zunehmenden Beschwerden von Seiten der Narbe am rechten Oberschenkelstumpf sowie intermittierenden Schulterschmerzen geführt. Der Kläger gebe beim linken Bein Beschwerden an, die sich auf das Knie und die Leistengegend lokalisierten mit Ausstrahlung in den Oberschenkel. Die Problematik verstärke sich beim Laufen und die Beschwerden nähmen über den Tag kontinuierlich zu. Weiter nenne der Kläger rechtsseitige Narbenschmerzen von brennendem Charakter, zunehmend über den Tag mit begleitender Schwellung. Weiter klage der Kläger über intermittierende rechtsseitige Schulterschmerzen. Zu therapeutischen Zwecken habe der Kläger zu Hause ein Fitness-Center eingerichtet, wo er täglich 1-2 Stunden übe.
Anlässlich der klinischen Untersuchung fanden die Gutachter als Zeichen der symptomatischen arthrotischen Affektionen linksseitig Bewegungseinschränkungen der Hüft-Flexion und Aussenrotation bei weitgehend aufgehobener Innenrotation und eine verminderte Knieflexion bei retropatellärem Reiben und manifestem Kniegelenkserguss. In Bezug auf die Wirbelsäule lasse sich eine Kopf- und Schulterprotraktion, eine kranial verstärkte und eher langgezogene Brustwirbelsäulen-Kyphose mit leichtgradiger Torsionsskoliose und konsekutiver Verlagerung des Wirbelsäulenloste festhalten, wobei leichtgradige bis mittelschwere Einschränkungen des Brust- und Halswirbelsäulen-Bewegungsausmasses hätten beobachtet werden können. Das rechte Hüftgelenk sei in Bezug auf die Flexion technisch durch die Prothese eingeschränkt. Bildgebend kämen Arthrosen des linksseitigen Hüft- und Kniegelenks zur Darstellung. Als Folge der strukturellen Befunde liessen sich doch erhebliche funktionelle Einschränkungen festhalten.
In den Schlussfolgerungen gemäss Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit nannten die Experten als arbeitsbezogen relevantes Problem eine Funktionsstörung beider Beine und arthrotische Veränderungen der Knie- und Hüftgelenke links. Es bestehe eine verminderte muskuläre Stabilisationsfähigkeit des linken Kniegelenks bei verminderter Beinkraft links. Im Hinblick auf die Tätigkeit des Klägers ergäben sich Einschränkungen bei längerem Sitzen, beim Ein- und Aussteigen aus dem Auto und beim Tragen der Laptop-/Aktentasche. In der angestammten beruflichen Tätigkeit als Wirtschaftsprüfer könne der Kläger 6 Stunden pro Tag mit einer Stunde zusätzlicher Pause, verteilt über den Tag, arbeiten. Möglich sei längeres Sitzen bis 5 Stunden pro Tag, weiter Tragen einhändig links/rechts bis 5 kg.
Gemäss der medizinischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Gutachter bestehen beim Kläger Defizite bei längerem Sitzen, Ein- und Aussteigen beim Auto sowie beim Tragen von Arbeitsutensilien. Wesentlich ins Gewicht fielen jedoch auch die rasche muskuläre Ermüdung bei allgemein tiefen Belastungslimiten und bei begründeter Schmerzsymptomatik durch die Cox- und Femoropatellar-arthrose sowie die Problematik am Oberschenkelstumpf rechtsseitig. Zusammenfassend sei dem Kläger als diplomierter Wirtschaftsprüfer mit eigener Firma und weiterer Kundenbetreuung ein Pensum von 6 Stunden plus eine Stunde vermehrte Pausen bezogen auf einen Arbeitstag von 8 Stunden zumutbar. Berücksichtige man die notwendigen therapeutischen Interventionen inklusive selbständigem Durchführen eines Trainingsprogramms zum Erhalt der aktuellen Belastbarkeit, so dürfte eine 50%ige (gleich halbtätige) Arbeitsfähigkeit realistisch sein. Im Fragenkatalog erachteten die Gutachter eine rein sitzende Tätigkeit im Ausmass von 62 % und eine stehend ausgeübte Tätigkeit im Umfang von maximal 33 % als zumutbar.
6.
6.1 Der Kläger macht geltend, vom 1. Juli bis 31. August 2004 voll arbeitsfähig gewesen zu sein und ab 1. September 2004 wegen neu aufgetretener Knie- und Hüftbeschwerden zu mindestens 50 % arbeitsunfähig geworden zu sein. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit obliegt grundsätzlich den Ärzten und ist anhand der medizinischen Akten zu überprüfen. Die Würdigung der medizinischen Akten kann allerdings nicht unabhängig vom Verhalten des Klägers erfolgen. Darauf ist vorab einzugehen.
6.2 Der Kläger hat in der IV-Anmeldung vom 4. April 2002 (Urk. 9/50/6) eine Arbeitsunfähigkeit von 75 % wegen Arthrosebeschwerden und Prothesenproblemen angegeben, wobei es sich um die gleichen Beschwerden handelt, die ab 1. September 2004 zur erstmaligen bzw. neuen Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollen. In der Arbeitgeberbescheinigung zu Handen der IV vom 26. Mai 2002 (Urk. 9/50/22) liess der Kläger bestätigen, dass er aus diesen gesundheitlichen Gründen sein Arbeitspensum per 1. Januar 2002 auf 4,5 Stunden pro Tag reduziert habe. In klarem Widerspruch dazu hat der Kläger in der Klagebegründung (Urk. 1 S. 12) und in der persönlichen Befragung (Protokoll S. 6) behauptet, bis zum ersten Herzinfarkt vom 22. Juli 2002 ein volles Arbeitspensum geleistet zu haben, was er der IV im Rentenverfahren nie mitteilte. In einem anderen IV-Verfahren betreffend Reisekostenentschädigung hat der Kläger in einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug vom 10. Juni 2003 hingegen ausführen lassen, er arbeite trotz seiner Behinderung zu 100 % (Urk. 41/50/37 S. 5). Gleichermassen ungenau und widersprüchlich sind die Angaben des Klägers über sein Arbeitspensum. In Klage (Urk. 1 S. 12 und 16) und Replik (Urk. 13 S. 13) wird ein gewohntes Arbeitspensum von 12 Stunden pro Tag, durchgehend von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr, mit zusätzlicher Wochenendarbeit behauptet und zwar auch für die Zeit von 1. Juli bis 31. August 2004 (Urk. 1 S. 4 f.). In der persönlichen Befragung gab der Kläger an, vor dem ersten Herzinfarkt vom 22. Juli 2002 14 bis 16 Stunden pro Tag gearbeitet zu haben (Protokoll S. 6). Bezüglich der Arbeitsfähigkeit von 50 % ab Februar 2003 erklärte der Kläger, ab diesem Zeitpunkt 6 Stunden pro Tag gearbeitet zu haben. Es habe dann eine Phase von etwa 2 Monaten, d.h. vom 1. Juli bis 31. August 2004, gegeben, während der er in Absprache mit Dr. C.___ wieder voll gearbeitet habe, wobei Arbeitsfähigkeit von 100 % für Dr. C.___ jedoch einen normalen Arbeitstag mit 8 Stunden heisse (Protokoll S. 6). Im Arbeitgeberfragebogen vom 26. Mai 2002, unterzeichnet von der Ehefrau des Klägers, wird für die Zeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens ein Arbeitspensum des Klägers von täglich 10 Stunden an 5,5 Tagen pro Woche angeben (Urk. 9/50/22). In der Meldung für die kollektive Kranken-Taggeldversicherung vom 4. Dezember 2002 (Urk. 7/Z1) nannte der Kläger eine wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden an 6 Tagen vor dem ersten Herzinfarkt vom 22. Juli 2002, während er in der Schadenmeldung vom 6. Dezember 2004 (Urk. 7/Z40/2) betreffend die Arbeitsunfähigkeit ab 1. September 2004 eine wöchentliche Arbeitszeit von 42,5 Stunden an 5 Tagen angab. Weiter gab der Kläger gegenüber Dr. C.___ Anfang 2002 an, täglich 2 bis 3 Stunden zum Anziehen der Prothesen zu benötigen (Urk. 9/2/50/11), bei einem für diesen Zeitraum in der persönlichen Befragung genannten Arbeitspensum von 14 bis 16 Stunden.
Für diese zahlreichen und erheblichen Inkonsistenzen in den Aussagen und Darstellungen des Klägers gibt es keine nachvollziehbare Begründung und sie lassen sich auch nicht mit versehentlichen Ungenauigkeiten erklären. Vielmehr weisen sie auf ein den unterschiedlichen Situationen und Verfahren angepasstes zweckorientiertes Verhalten des Klägers hin. Dies ist bei der nachfolgenden Würdigung der medizinischen Akten zu beachten, insbesondere wo diese auf Angaben des Klägers gründen.
6.3 Dr. C.___ hat dem Kläger am 21. Juni 2004 in der Krankenkarte (Urk. 8/ZM11) und mit Arztbericht vom 8. Juli 2004 ab 1. Juli 2004 (Urk. 8/ZM12) eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert und dies mit einer verbesserten Situation begründet. Diese Bescheinigung einer vollen Arbeitsfähigkeit ist allerdings nicht nachvollziehbar, nachdem Dr. C.___ noch am 14. Juni 2004 (Urk. 8/ZM10) eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestätigt hatte, welche in erster Linie durch die amputierten Beine und in zweiter Linie durch die degenerativen Schulterprobleme begründet sei. Dies gilt umso mehr als Dr. C.___ bereits im Bericht an die IV vom 7. Mai 2002 (Urk. 9/50/11) eine Arbeitsunfähigkeit unbestimmten Ausmasses als Folge der traumatischen Amputationen bestätigt hatte, wobei mit einer zunehmenden Verschlechterung gerechnet werden müsse. In der Folge hat Dr. C.___ auch nach den Myokardinfarkten vom 22. Juli und 1. November 2002 wiederholt Arbeitsunfähigkeiten des Klägers vorwiegend wegen nicht mehr verbesserbaren Problemen des Bewegungsapparats bestätigt und die Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 1. Februar 2003 bis 30. Juni 2004 darauf abgestützt (vgl. Urk. 8/ZM11-16). Wenn Dr. C.___ dem Kläger nun für die Dauer vom 1. Juli bis 31. August 2004 eine volle Arbeitsfähigkeit attestierte, um bereits am 1. September 2004 mit der schon früher angeführten Dauerproblematik eine neue Arbeitsunfähigkeit von 50 % zu bestätigen, so ist das in keiner Weise nach-vollziehbar. Auf die Beurteilung des Hausarztes Dr. C.___, die ohnehin zurückhaltend zu würdigen ist (vgl. BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc), kann nicht abgestellt werden.
6.4 Das Gutachten des Dr. D.___ vom 29. September 2005 (Urk. 8/ZM20) erfüllt sämtliche nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage (Beweiseignung) vorausgesetzten Kriterien. Der Experte erhob eine ausführliche Anamnese, setzte sich eingehend mit den vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden auseinander und gründete seine Beurteilung auf den Ergebnissen eigener Untersuchungen. Schliesslich vermögen die nachvollziehbar begründeten Schlussfolgerungen, wonach aus orthopädischen Gründen keine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bestehe und eine solche allenfalls aufgrund des ausgewiesenen Therapieaufwands zur Erhaltung der Restbeweglichkeit im Umfang von 20 % berücksichtigt werden könne, auch inhaltlich zu überzeugen (Beweiskraft). Dem Gutachten von Dr. D.___ vom 29. September 2005 kommt daher voller Beweiswert zu, weshalb darauf abgestellt werden kann.
Die vom Kläger an diesem Gutachten angebrachte Kritik ist unbegründet. Der Experte hat die Arbeitsfähigkeit unter Bezugnahme auf die Tätigkeit des Klägers gewürdigt und ging - entgegen der Behauptung des Klägers - nicht von einer rein sitzenden Tätigkeit des Klägers aus, sondern erachtete diesen in der vorwiegend sitzenden Tätigkeit als Geschäftsführer und Buchprüfer für voll einsatzfähig (Urk. 2/10 S. 5). Richtig ist, dass der Gutachter seiner Beurteilung ein übliches Arbeitspensum von 8 Stunden pro Tag und 40 Stunden pro Woche zu Grunde legte und sich zur angeblich höheren Arbeitsleistung des Klägers nicht äusserte. Dies ändert indes nichts an der Beweistauglichkeit des Gutachtens, weil seine grundsätzlichen Schlüsse unabhängig vom konkreten Arbeitspensum des Klägers gelten. Auf das Arbeitspensum des Klägers ab 1. September 2004 wird noch einzugehen sein.
6.5 Das E.___-Gutachten vom 17. Oktober 2006 (Urk. 8/ZM25) erfüllt an sich die Praxiskriterien für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage. Es leidet allerdings an verschiedenen Mängeln. So gehen die E.___-Experten in keiner Weise auf das Gutachten von Dr. D.___ ein, obwohl eine Auseinandersetzung mit dessen Folgerungen zwingend nötig wäre. Dieser Mangel ist offenbar darauf zurückzuführen, dass der Kläger den E.___-Gutachtern das Gutachten von Dr. D.___ nicht zur Stellungnahme vorgelegt hat. Die E.___-Gutachter nehmen auch zur entscheidenden Problematik, nämlich ob der Kläger nach angeblich vorgängiger voller Arbeitsfähigkeit ab 1. September 2004 wegen zunehmenden Problemen mit den Stümpfen seiner amputierten Beine erstmals bzw. neu teilweise arbeitsunfähig geworden ist, nicht Stellung. Vielmehr gehen die E.___-Gutachter gestützt auf die vom Kläger zur Verfügung gestellten Akten davon aus, dass dieser seit cira 2001 eine merklich eingeschränkte Arbeitsleistung erbrachte, mit attestierten Arbeitsunfähigkeiten ab 2002 und mit seit 1. Februar 2003 anhaltender 50%iger Arbeitsunfähigkeit infolge Beschwerden von Seiten des Bewegungsapparats. Weiter fällt auf, dass im E.___-Gutachten die Abklärung der Beschwerden des Klägers im Vergleich zum diesbezüglich sorgfältigen Gutachten D.___ überaus kurz gehalten ist, gleichzeitig aber auch Beschwerden wie Narben- und Schulterschmerzen aufgeführt werden (Urk. 8/ZM25 S. 3), die der Kläger bei der Untersuchung durch Dr. D.___ am 10. September 2005 nicht genannt (Narbenschmerzen) oder ausdrücklich als mittlerweile beschwerdefrei (Schultern) bezeichnet hatte (vgl. Gutachten von Dr. D.___, Urk. 8/ZM20 S. 1 f.). Die Untersuchung des Klägers durch die E.___-Gutachter erfolgte zudem erst am 23./24. August 2006, ohne dass die Gutachter auf die Entwicklung des Gesundheitszustands seit dem Beginn der geltend gemachten und massgebenden Arbeitsunfähigkeit vom 1. September 2004 eingehen. Diese Mängel schwächen den Beweiswert des E.___-Gutachtens wesentlich. Immerhin kommen die E.___-Gutachter zum Schluss, dass dem Kläger ein Pensum von 6 Stunden plus 1 Stunde vermehrte Pausen, bezogen auf einen Arbeitstag von 8 Stunden, zumutbar sei.
6.6 Eine zusammenfassende Würdigung der medizinischen Akten und des Verhaltens des Klägers führt zum Schluss, dass der Kläger wenigstens seit dem Jahr 2000 wegen Arthrose am linken Knie, Abnützungserscheinungen an Hüftgelenken und Rücken und Problemen mit den Stümpfen seiner amputierten Beine primär an schmerzbedingten Beschwerden litt. Aufgrund der von den Ärzten im Wesentlichen übereinstimmend erhobenen objektiven Befunde sind solche Schmerzen grundsätzlich nachvollziehbar. Zu beachten ist allerdings, dass die objektiven Befunde sich zwischen 2002 und 2006 kaum verändert haben und keine Verschlechterung nachgewiesen ist. Eher das Gegenteil scheint der Fall, denn im Gegensatz zu Dr. C.___, der im Zeugnis vom 6. April 2002 (Urk. 9/50/6 Ziff. 7.2) Wunden am linken Oberschenkelstumpf erwähnte, haben später sowohl Dr. D.___ am 20. September 2005 (Urk. 8/ZM20) wie auch die E.___-Gutachter am 23./24. August 2006 (Urk. 8/ZM25) bei den Beinstümpfen intakte Hautverhältnisse vorgefunden. Bezüglich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ist weiter von Bedeutung, wie weit bei Aufbietung allen guten Willens Schmerzen überwunden und die verbleibende Leistungsfähigkeit verwertet werden kann (BGE 131 V 49 mit Hinweisen). Vorliegendenfalls hat der Kläger trotz seiner spätestens seit dem Jahr 2000 akuten Beschwerden bis zum ersten Herzinfarkt vom 22. Juli 2002 ein volles - nach eigener Darstellung ein die übliche Arbeitszeit weit übersteigendes - Arbeitspensum geleistet, was einerseits eine hohe Leistungsbereitschaft, anderseits aber auch die Überwindbarkeit der bereits damals bestehenden Schmerzproblematik belegt. Es überzeugt deshalb, wenn der Gutachter Dr. D.___ bei weitgehend unveränderten Befunden und Beschwerden dem Kläger in seiner vorwiegend sitzenden Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit attestiert, die lediglich durch den erforderlichen Aufwand für Selbsttherapie im Ausmass von rund 20 % eingeschränkt wird. Auf diese gutachterliche Beurteilung, der volle Beweiskraft zukommt, ist abzustellen. Auf das weniger schlüssige E.___-Gutachten kann hingegen nicht abgestellt werden und es vermag das Gutachten des Dr. D.___ auch nicht in Frage zu stellen, umso mehr als selbst die E.___-Gutachter ein Arbeitspensum von 6 Stunden, bezogen auf einen Arbeitstag von 8 Stunden, für zumutbar erachten und damit nicht wesentlich von der Beurteilung von Dr. D.___ abweichen. Da auf das Gutachten des Dr. D.___ abgestellt werden kann, besteht kein Anlass für weitere Beweisabklärungen.
Zum Einwand des Klägers, seine auch von Dr. D.___ anerkannte reduzierte Arbeitsfähigkeit sei in Bezug zu seinem hohen früheren Arbeitspensum zu setzen, ist Folgendes festzuhalten. Für den geltend gemachten neuen Krankheitsfall ist nicht das Arbeitspensum massgebend, das der Kläger möglicherweise vor seinem ersten Herzinfarkt vom 22. Juli 2002 geleistet hat. Vielmehr ist auf das Arbeitspensum abzustellen, das der Kläger nach der Erlangung der vollen Arbeitsfähigkeit ab 1. Juli 2004 leistete. Diesbezüglich hat der Kläger in der Schadenmeldung vom 6. Dezember 2004 (Urk. 8/Z40/2) eine wöchentliche Arbeitszeit von 42,5 Stunden an 5 Tagen angegeben, worauf als Obergrenze abzustellen ist. Eine höhere Arbeitszeit ab Wiederaufnahme der Arbeit am 1. Juli 2004 ist nicht nachgewiesen und es kann offen gelassen werden, ob der Kläger vor den Herzinfarkten ein höheres Pensum leistete und ob seine Arbeitsfähigkeit nach den Herzinfarkten nicht grundsätzlich eingeschränkt war. Ob der Kläger ab 1. Juli 2004 eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 oder 42,5 Stunden leistete, ist ohne entscheidende Bedeutung, denn in beiden Fällen ist gestützt auf das Gutachten von Dr. D.___ von einer Arbeitsunfähigkeit von höchstens 20 % auszugehen. Damit liegt keine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % vor, weshalb die Klage bezüglich der Taggeldforderung abzuweisen ist.
6.7 Ergänzend ist festzuhalten, dass dem Kläger auch die Annahme einer höheren Arbeitsunfähigkeit wegen des „neuen Krankheitsfalls“ nicht helfen würde. Denn insbesondere aufgrund der Beurteilungen von Dr. C.___ wäre dann davon auszugehen, dass bereits beim als „Herzinfarkt“ gemeldeten Schadenfall tatsächlich eine multifaktorielle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hatte. Dr. C.___, der wegen den Bewegungsapparatproblemen bereits am 7. Mai 2002 gegenüber der IV daraus resultierende Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit angegeben hatte (Urk. 9/50/11), begründete die Arbeitsunfähigkeit nach den Herzinfarkten sowohl zunächst mit der KHK wie auch mit den Bewegungsapparatproblemen, ab 1. Februar 2004 nur noch mit Letzteren (vgl. Urk. 8/ZM9-12). Die Arbeitsunfähigkeit ab 1. September 2004 wäre deshalb als (nicht gedeckter) Rückfall und nicht als neuer Krankheitsfall zu behandeln.
7. Der Kläger verlangt weiter die Kostenerstattung des E.___-Gutachtens. Da dieses Gutachten Mängel aufweist und für die Entscheidfindung nicht wesentlich war, besteht kein Anlass für einen Kostenersatz durch die Beklagte. Anzumerken ist, dass der Kläger die Kostenerstattung auch im sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren betreffend IV-Rente verlangte (Beschwerde vom 15. Dezember 2006, Urk. 7/Z88 = Urk. 41/50/47), ohne dies den Gerichten zu offenbaren. Damit verstiess der Kläger gegen den Grundsatz von Treu und Glauben in der Verfahrensführung.
8. Gemäss Art. 85 Abs. 3 VAG können einer fehlbaren Partei bei mutwilliger Prozessführung die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden. Entsprechend können einer Partei gemäss § 33 Abs. 2 GSVGer eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden, wobei die Spruchgebür gemäss § 2 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) zwischen Fr. 200.-- und Fr. 10'000.-- beträgt und nach dem Zeitaufwand des Gerichtes, der Schwierigkeit des Falles und der Tragweite, die dem Entscheid im Einzelfall zukommt, bemessen wird. Ein mutwilliges Verhalten liegt nach der Rechtssprechung vor, wenn sich die Partei auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder wissen musste, dass er unrichtig ist (BGE 112 V 334). Es bedarf eines subjektiven tadelnswerten Verhaltens, wobei auch das vorprozessuale Verhalten einbezogen werden kann (BGE 124 V 288). Das Verhalten des Klägers erfüllt diese Voraussetzungen. Der Kläger hat sich am 6. April 2002 unter Angabe einer Arbeitsunfähigkeit von 75 % bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug gemeldet und zwar aufgrund einer Beschwerdeproblematik, die im vorliegenden Verfahren erstmals per 1. September 2004 zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt haben soll. Dieses widersprüchliche, durch die jeweiligen Prozessinteressen begründete Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben in der Verfahrensführung. Zu weiteren Inkonsistenzen im Verhalten des Klägers kann ergänzend auf vorstehende Erw. 6.2 verwiesen werden. Auch die doppelte Geltendmachung der Gutachterkosten ist tadelnswert und erscheint als mutwillig. Die Spruchgebühr von Fr. 8'000.-- und die übrigen Verfahrenskosten sind deshalb dem Kläger aufzuerlegen.
9. Antragsgemäss hat der Kläger der obsiegenden Klägerin gemäss § 34 GSVGer die Parteikosten zu ersetzen, wobei sich die gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemisst, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Angemessen ist eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- (inklusive Spesen und Mehrwertsteuer).
Das Gericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus:
Spruchgebühr Fr. 8'000.--
Schreibgebühr Fr. 882.--
Vorladungsgebühren Fr. 60.--
Zustellungsgebühren Fr. 160.--
Total: Fr. 9'102.--
werden dem Kläger auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.-- (inkl. Spesen und MwST) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Max Sidler
- Rechtsanwalt Adelrich Friedli
- Bundesamt für Privatversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).