Entscheid: KK.2011.00034

Entscheid: KK.2011.00034[4A_280/2013]

KK.2011.00034

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Lienhard

Urteil vom 12. April 2013
in Sachen
Gemeinde X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
Dufourstrasse 140, 8008 Zürich

gegen

AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
Probst Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 18, Postfach 2211, 8401 Winterthur

Sachverhalt:
1.
1.1     Y.___, geboren 1961, war bis zum 31. Dezember 2004 bei der Z.___, L.___, angestellt (Urk. 7/2/3). Am 22. Dezember 2004 schloss er mit der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute AXA Versicherungen AG, nachfolgend: AXA) eine Freizügigkeitsversicherung (Einzeltaggeldversicherung) nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab, wobei als Erstbeginn der 1. Januar 2005 und als Ablaufdatum der 31. Dezember 2005 sowie ein versicherter Jahreslohn von Fr. 60'640.-- festgelegt wurde. Vereinbart wurde ferner ein Krankentaggeld von 100 % des versicherten Lohns (Urk. 7/1/4). Am 27. April 2005 (Urk. 7/1/1) trat der Versicherte seine Ansprüche aus der Einzeltaggeldversicherung ab 1. Januar 2005 an die der Gemeinde X.___ (nachfolgend: ) ab. Diese teilte der AXA am 18. Dezember 2006 mit, dass der Versicherte ab 2. November 2006 hospitalisiert worden und vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 9/1/3 in Verbindung mit Urk. 9/1/6/2).
1.2     Am 20. November 2006 war die Freizügigkeitspolice per 1. Januar 2007 dahingehend angepasst worden, dass der versicherte Jahreslohn Fr. 33'100.-- betrug (Urk. 7/1/5/1-3). Mit Schreiben vom 9. Juli 2007 (Urk. 9/1/17) teilte die AXA der mit, dass gestützt auf Taggeldabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) von einem versicherten Jahreslohn von Fr. 19’583.-- auszugehen sei und das zu viel bezahlte Taggeld mit weiteren Taggeldansprüchen verrechnet werde. Am 26. September 2007 kündigte die AXA aufgrund der hohen Schadensbelastung die Taggeldversicherung per 31. Dezember 2007 (Urk. 7/1/9). Der Versicherte hatte am 8. Juni 2007 sowie am 27. Januar 2009 erneut seine Taggeldansprüche an die abgetreten (ab 1. Juni 2007; Urk. 9/1/14; ab 1. Januar 2007; Urk. 7/2/1).
In der Folge entstand zwischen dem Versicherten, der und der AXA ein Streit über die Höhe und den Umfang der Taggelder. Der Versicherte hat ab Juni 2006 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung, was das hiesige Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenem Urteil vom 20. August 2010 bestätigte (Prozess-Nr. IV.2009.00778; Urk. 21). Dieses Urteil wurde auch der und der AXA zugestellt.
1.3     Mit Urteil vom 20. August 2010 (Urk. 22) hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage der vom 1. September 2008 gut und verpflichtete die AXA, der Klägerin den Betrag von Fr. 28‘184.50 aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen, geschuldet für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis 20. Mai 2006 (Prozess Nr. KK.2008.00022). Die gegen dieses Urteil am 13. Oktober 2010 erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2010 gut, hob das angefochtene Urteil des hiesigen Gerichts auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Damit verbunden war die Anweisung, einzig über Taggelder im klageweise geltend gemachten Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 zu entscheiden (Prozess Nr. 4A_572/2010).
1.4     Im Rahmen der Umsetzung dieses Bundesgerichtsurteils trat das hiesige Gericht mit unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Beschluss vom 20. Juni 2011 (Prozess Nr. KK.2011.00003; Urk. 23) auf den Antrag des Klägers auf Klageänderung in dem Sinne, als die Beklagte zu verpflichten sei, der Klägerin für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 Fr. 32‘219.-- aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen, nicht ein. Sodann verneinte das hiesige Gericht mit Urteil vom 26. September 2011 (Prozess Nr. KK.2011.00003; Urk. 24) einen Anspruch der Klägerin aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ im Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 und wies die Klage ab. Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

2.       Am 14. November 2011 (Urk. 1) erhob die Klage mit dem folgenden Antrag (S. 1):
1.    Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 Fr. 32‘219.-- zuzüglich 5 % jährliche Verzugszinsen ab 1. Dezember 2011 aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ zu bezahlen.
2.    Allfällige Verfahrenskosten seien der Beklagten aufzuerlegen.
3.    Der Klägerin sei eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Mit Klageantwort vom 28. Dezember 2011 (Urk. 10) beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Mit Replik vom 3. Februar 2012 (Urk. 14) hielt die Klägerin an ihren Anträgen fest, ebenso die Beklagte mit Duplik vom 7. Mai 2012 (Urk. 19). Dies wurde der Klägerin am 8. Mai 2012 zur Kenntnis gebracht (Urk. 20).

Zur Beurteilung der vorliegenden Klage wurden die Akten der Verfahren Prozess Nr. KK.2008.00022 und KK.2011.00003 beigezogen.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
1.2     Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen.
1.3     Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Klägerin Anspruch auf Taggelder aus der Krankentaggeldversicherung von Y.___ in Höhe von Fr. 32‘219.-- für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 hat.
2.2     Die Klägerin machte unter Hinweis auf die bisher geführten Klageverfahren geltend, die vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten sei gemäss Gutachten N.___ vom 21. November 2008 bereits am 25. Februar 2005 eingetreten. Demnach sei auf die Police vom 22. De-zember 2004 abzustellen. Weiter habe der Versicherte am 25. Februar 2005 seine Anspruchsberechtigung nicht form- und fristgemäss mitteilen können, weil das Ausmass und der Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit erst aufgrund des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 erkennbar gewesen sei. Selbst wenn darin eine Meldepflichtverletzung zu erblicken sei, sei dies nicht relevant, da dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden wäre, weshalb der Beklagten kein Nachteil entstanden sei (Urk. 1 S. 5). Der in der Police vom 22. Dezember 2004 vereinbarte Lohn habe mit demjenigen des per 31. Dezember 2004 aufgelösten Arbeitsverhältnisses übereingestimmt. Somit habe die Klägerin nach Ablauf der Wartefrist von 30 Tagen und damit ab 27. März 2005 Anspruch auf ungekürzte Taggeldleistungen zu Fr. 166.13 pro Tag während 700 Tagen. Davon seien die bisher geleisteten Taggelder abzuziehen, was für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 noch Anspruch auf Fr. 32‘219.-- plus Verzugszinsen ergebe (S. 6).
Die zweijährige Verjährungsfrist habe erst mit Kenntnis des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 zu laufen begonnen, da für den Beginn der Verjährungsfrist die umfassende Beurteilung und Bescheinigung der den gesamten Arbeitsmarkt betreffenden und auf psychischen Gründen beruhenden Erwerbsunfähigkeit massgeblich sein müsse (S. 7). Demnach sei die Verjährung erst am 22. November 2010 eingetreten. Infolge der am 16. November 2010 bis zum 21. November 2011 abgegebenen und bereits im Verfahren Nr. KK.2011.00003 eingereichten Verjährungseinrede-Verzichtserklärung der Beklagten sowie der nunmehrigen, vor dem 22. November 2011 erfolgten Klageerhebung seien die Taggeldansprüche für den Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 nicht verjährt (S. 8).
Dass der Versicherte im Jahr 2005 kein AHV-relevantes Einkommen verzeichnet habe, beruhe auf dem Umstand, dass er gemäss N.___-Gutachten vom 21. November 2008 seit 25. Februar 2005 vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 14 S. 2). Es sei unzutreffend, dass es der Beklagten aufgrund der erst später geltend gemachten Ansprüche verunmöglicht worden sei, die Krankheit sowie deren Folgen rechtzeitig und zuverlässig festzustellen und darauf Einfluss zu nehmen. Erst mit dem N.___-Gutachten hätten die Krankheit und deren Beginn festgestanden, und es sei gestützt darauf nicht möglich gewesen, auf die schwere und chronische Erkrankung des Versicherten Einfluss zu nehmen, so dass er wieder arbeitsfähig geworden wäre. Dies zeige auch der Umstand, dass er eine ganze Invalidenrente erhalte (Urk. 14 S. 5).
2.3     Dem hielt die Beklagte in der Klageantwort (Urk. 10) entgegen, sie bestreite die in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 20. August 2010 und 26. September 2011 enthaltenen Erwägungen betreffend die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten und daraus resultierende Taggeldansprüche für den Zeitraum vom 25. Februar 2005 bis 20. Mai 2006. Leistungen dieses Zeitraums seien in den beiden früheren Verfahren gemäss Bundesgerichtsurteil vom 20. Dezember 2010 nicht Streitgegenstand gewesen, weshalb die diesbezüglichen Erwägungen für das vorliegende Verfahren keine Geltung hätten und nicht zu berücksichtigen seien (S. 4).
Die Freizügigkeitspolice habe einen versicherten Lohn von Fr. 60‘640.-- aufgeführt, wobei in der Police und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen festgehalten sei, dass der versicherte Lohn auf dem AHV-Lohn basiere und dem mutmasslichen AHV-Lohn entsprechen müsse, und dass es sich um eine Schadensversicherung handle. Seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der Z.___ per Ende 2004 sei der Versicherte keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Vom 3. März bis 14. April 2005 habe die Beklagte infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des Versicherten 43 Taggelder à Fr. 166.13 bezahlt, jedoch erst im Jahr 2007 erfahren, dass sich das Einkommen im Jahr 2004 lediglich auf Fr. 15‘344.-- belaufen habe und im Jahr 2005 gar kein AHV-relevantes Einkommen verzeichnet sei. Der Versicherte habe 2005 auch keine Arbeitslosentaggelder erhalten und sei nicht bei der Arbeitsvermittlung gemeldet gewesen (S. 5).
Weiter sei der Versicherte entgegen der Auffassung der Klägerin im Zeitraum vom 25. Februar 2005 bis zum 20. Mai 2006 - mit Ausnahme der Zeit vom 3. März bis 14. April 2005 - arbeitsfähig gewesen. Die Beklagte habe bereits am 21. Februar 2005 mit Berufung auf den Bericht der Rheumaklinik ihre Auffassung geäussert, dass der Versicherte in einer anderen, leichten bis mittelschweren Tätigkeit wieder vollständig arbeitsfähig sei. Auch sei ihm gekündigt worden, weil er am 4. Oktober 2004 nicht zur Arbeit erschienen sei. Die seit Herbst 2003 bis 22. August 2006 von Dr. med. B.___ attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit werde bestritten. Weiter sei der Versicherte auch ab 25. Februar 2005 nicht aus psychiatrischen Gründen arbeitsunfähig gewesen, was sich aus dem Gutachten von Dr. med. C.___ ergebe. Dr. med. D.___ habe bereits in den Jahren 2005 und 2006 eine Arbeitsunfähigkeit des Versicherten verneint (S. 6-7).
Die Beklagte habe im Verfahren vor Bundesgericht erstmals Gelegenheit gehabt, Verjährungseinrede zu erheben. Soweit das hiesige Gericht davon ausgehe, es habe seit 25. Februar 2005 eine Art. A6 Ziff. 1 der AVG 5/2001 entsprechende Krankheit vorgelegen, werde dies bestritten; in diesem Zeitraum sei der Versicherte nicht arbeitsunfähig gewesen (S. 9).
Gemäss Art. A 10 Abs. 2 AVB 5/01 werde der Jahreslohn aufgrund einer Lohnbestätigung im Voraus fest vereinbart, wobei dieser Betrag dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen müsse. Das daraus resultierende Taggeld gelte als Schadensversicherung. Der Versicherte habe im Jahr 2004 lediglich Fr. 15‘344.--, im Jahr 2005 nichts und im Jahr 2006 Fr. 1‘871.-- verdient. Soweit von einem Anspruch auf Taggelder für den vorliegend fraglichen Zeitraum auszugehen sei, so sei das Taggeld im Sinne der Schadensversicherung danach zu bemessen, was der Versicherte verdient hätte, wenn er nicht arbeitsunfähig gewesen wäre. Somit sei als Bemessungsgrundlage der AHV-Lohn von 2004 massgeblich, was einen Tagesansatz von Fr. 42.03 ergebe (S. 10-11).
Würde man von Arbeitsunfähigkeit ausgehen, so hätte der Versicherte gemäss Art. C3 Abs. 1 der AVB 5/01 die bestrittene Arbeitsunfähigkeit ab 27. März 2005 innert zwei Arbeitstagen der Beklagen melden müssen. Dies sei nicht geschehen, weshalb es der Beklagten verunmöglicht worden sei, die Krankheit und ihre Folgen rechtzeitig und zuverlässig festzustellen und auf die Krankheit Einfluss zu nehmen (S. 11-12).
Rechtsprechungsgemäss beginne die zweijährige Verjährungsfrist mit dem ärztlichen Attest der Arbeitsunfähigkeit und mit dem Ablauf der Wartefrist. Bei der bestrittenen Annahme einer Arbeitsunfähigkeit vom 25. Februar 2005 beziehungsweise 27. März 2005 bis 20. Mai 2006 müsste demnach auf das Arztzeugnis von Dr. B.___ vom 7. September 2006 abgestellt werden, womit die Verjährungsfrist spätestens ab diesem Datum zu laufen begonnen habe und längst abgelaufen sei. In der Verjährungsverzichtserklärung vom 16. November 2010 sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass auf die Verjährung nur verzichtet werde, soweit diese nicht bereits eingetreten sei. Es sei zudem nicht ersichtlich, weshalb der Versicherte sich am 7. Juni 2007 bei der Invalidenversicherung, nicht aber bei der Beklagten habe melden können (S. 12; vgl. auch Urk. 19 S. 5 ff.).
Die Klägerin habe es ursprünglich unterlassen, für den vorliegend fraglichen Zeitraum Taggelder geltend zu machen oder einen Vorbehalt für allfällige spätere Mehrforderungen zu machen. Damit habe sie stillschweigend auf Ansprüche für den fraglichen Zeitraum verzichtet (Urk. 19 S. 3). Auch im Jahr 2004 habe gemäss Gutachten der Rheumaklinik vom 28. April 2004 eine volle Arbeitsfähigkeit in einer zumutbaren anderen Erwerbstätigkeit bestanden, die der Versicherte jedoch nicht genutzt habe. Selbst wenn Taggelder geschuldet sein sollten, so wäre aufgrund der Verletzung der Schadenminderungspflicht im Jahr 2004 höchstens auf den verzeichneten AHV-Jahreslohn von Fr. 15‘344.-- abzustellen (Urk. 19 S. 4).

3.
3.1     Für die hier zu beurteilende Frage sind die medizinischen Akten massgeblich, die die Arbeitsfähigkeit des Versicherten im Zeitraum vom 27. März 2005 bis zum 20. Mai 2006 betreffen. Dabei ist hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes rechtsprechungsgemäss entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
3.2.
3.2.1   Dr. med. C.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, konnte im Zeitpunkt seines am 11. Juli 2006 zuhanden der Beklagten erstatteten Gutachtens (Urk. 9/3/57) keine die Arbeitsfähigkeit nennenswert einschränkende psychiatrische Erkrankung diagnostizieren. Insbesondere habe zum Untersuchungszeitpunkt keine so gravierende depressive Symptomatik vorgelegen, dass der Versicherte nicht einer seine somatisch diagnostizierten Störungen berücksichtigende Tätigkeit nachgehen könne. Er habe zudem bis vor kurzem nie entsprechende psychiatrische Hilfe in Anspruch genommen. Gegen das Vorliegen einer Somatisierungsstörung spreche der Umstand, dass sich der Versicherte im Kollegenkreis ganz unauffällig zu bewegen scheine. Seine Persönlichkeit weise histrionische und unreife Züge auf. Aus psychiatrischer Sicht sei deshalb keine Arbeitsunfähigkeit mehr ausgewiesen (S. 11 unten f.).
3.2.2   Das Gutachten von Dr. C.___ vermag den praxisgemässen Anforderungen an den Beweiswert einer Expertise nicht vollumfänglich zu genügen, lag doch Dr. C.___ beispielsweise der Bericht des psychosozialen Konsiliums des Spitals O.___ vom 25. Februar 2005 (Urk. 9/3/56), worin ein Verdacht auf das Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung geäussert sowie das Vorliegen eines begleitenden depressiven Syndroms bestätigt wurde (vgl. S. 2), nicht vor. Auch die Berichte von Prof. Dr. med. E.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. April 2004 und 9. November 2004, sowie das rheumatologische Gutachten von Dr. med. F.___ vom 27. März 2006 (zitiert im N.___-Gutachten, vgl. S. 6) waren Dr. C.___ nach Lage der Akten nicht bekannt (vgl. Urk. 9/3/57 S. 3 f.). Damit erstellte Dr. C.___ sein Gutachten in Unkenntnis der Vorakten, was den Beweiswert seines Gutachtens erheblich schmälert. Darüber hinaus unterliess es Dr. C.___, den behandelnden Psychiater Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, zu konsultieren, obwohl ihm bekannt war, dass der Versicherte bei Dr. G.___ - wenn auch erst seit kurzem - in Behandlung stand (vgl. S. 9 des Gutachtens). Und schliesslich leuchtet die von Dr. C.___ vorgenommene Darlegung der medizinischen Zusammenhänge nicht restlos ein, stützte er seine Beurteilung doch offenbar wesentlich auf die Auskunft eines Mitarbeiters der ehemaligen Arbeitgeberfirma des Versicherten, wonach dieser sich im Kollegenkreis völlig unauffällig bewege (vgl. S. 11 in Verbindung mit S. 12 des Gutachtens). Dass der Versicherte gemäss Dr. C.___ aus psychiatrischer Sicht nicht arbeitsunfähig sei und Dr. C.___ keine psychiatrische Diagnose stellte, steht zudem in Widerspruch zu dem Umstand, dass nur wenige Monate nach der Begutachtung durch Dr. C.___ eine stationäre Behandlung des Versicherten in der Klinik P.___ und eine anschliessende Langzeittherapie im Psychiatriezentrum H.___ notwendig wurde (vgl. Urk. 9/1/M1; Urk. 9/1/M2 S. 2 unten).
3.3
3.3.1   Die Ärzte der N.___ erstatteten ihr Gutachten vom 21. November 2008 (Urk. 7/3/1) unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese sowie Durchführung einer internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchung und stellten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (S. 17):
- mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom bei radiologisch nachgewiesenen Spondylarthrosen L4 bis S1 und mässiggradige Diskopathie L4/L5 und L5/S1
- rezidivierende depressive Störung gegenwärtig mittelgradig mit somatischen Symptomen (ICD-10 F33.11)
- anamnestisch Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ mit Borderline-Organisationsniveau (ICD-10 F60.0)
- anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45.4).
Der psychiatrische Konsiliarius hielt fest, eine Reintegration sei höchst ungewiss, da die Krankheit des Versicherten doch schwerwiegend sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Integrationsbemühungen immer wieder Rückschläge erlitten oder ganz scheiterten. Der Versicherte leide an einer Symptomatik, von der er sich aus freiem Willen nicht befreien könne. Aggravation oder Simulation seien ausgeschlossen, da die diesbezüglichen Befunde fehlten. Seiner Schadenminderungspflicht komme der Versicherte insofern nach, als er sich in psychiatrische Behandlung begebe und die Medikamente offensichtlich einnehme (S. 16).
In einer behinderungsangepassten Tätigkeit mit möglichst wechselnder Körperhaltung bestehe gemäss neurologischer und internistischer Beurteilung keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Die heute gegebene Arbeitsunfähigkeit sei rein psychiatrisch begründet und deren Dauer nicht absehbar. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die vorliegende psychiatrische Symptomatik die Arbeitsfähigkeit (richtig wohl: Arbeitsunfähigkeit), entsprechend der Aktenlage, ab Beginn der stationären Behandlung in der Klinik I.___ und dem psychosozialen Konsilium am Spital O.___ vom 25. Februar 2005, mit 100 % bemessen werden müsse. In der Folge sei es nie zu einer Remission, auch nicht teilweise, gekommen. Die Situation habe sich eher verschlechtert bis hin zu Suizidalität und zum fürsorgerischen Freiheitsentzug. Vorher habe mit grosser Wahrscheinlichkeit aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden, es könne dies aber aufgrund der Aktenlage nicht definitiv beurteilt werden (S. 22).
3.3.2   Das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 erfüllt die praxisgemässen Anforderungen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend E. 3.1), da es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis sämtlicher Vorakten abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet. Die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begründet und es wurde auch die Abweichung zur von Dr. C.___ vorgenommenen Beurteilung diskutiert (vgl. S. 22 Ziff. 7.4 des Gutachtens).
3.4
3.4.1   Dr. med. D.___, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Beratender Arzt der Beklagten, bestätigte in seinem Bericht vom 19. August 2009 (Urk. 9/3/M8/2) den von den N.___-Ärzten dargelegten Umstand, dass beim Versicherten psychische Probleme im Vordergrund stünden. In früheren Berichten sei eine somatoforme Schmerzstörung an erster Stelle gestanden und die depressiven Begleitsymptome erst an zweiter. Sodann habe Dr. C.___ keine psychische Störung gefunden. Dr. D.___ war der Ansicht, dass die anhaltende somatoforme Schmerzstörung im Vordergrund stehe und die Gründe hierfür in den psychosozialen Umständen lägen. Weiter sei die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ auf Borderline-Niveau zu hinterfragen, da diese Diagnose von den N.___-Ärzten übernommen und nicht aufgrund von eigenen Untersuchungsbefunden gestellt worden sei. In diesem Sinne erachtete Dr. D.___ eine Arbeitsunfähigkeit schon in den Jahren 2005 und 2006 als nicht nachgewiesen.
3.4.2   Das Aktengutachten von Dr. D.___ vermag den praxisgemässen Anforderungen (vgl. vorstehend E. 3.1) nicht zu genügen, fehlt es darin doch an der Erhebung eigener Untersuchungsbefunde und Berücksichtigung der geklagten Beschwerden. Dr. D.___ standen zudem nach Lage der Akten ebenfalls nicht die vollständigen Vorakten zur Verfügung. Die in seinem Bericht gezogenen Schlussfolgerungen vermögen die im N.___-Gutachten gewonnenen Erkenntnisse somit nicht zu widerlegen.
3.5     Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die - psychisch bedingte - vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten gestützt auf das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 bereits am 25. Februar 2005 eintrat. Diese Einschätzung erfolgte zwar rückwirkend, indes unter Bezugnahme auf echtzeitliche Berichte, und wurde nachvollziehbar begründet. Dem Versicherten war es demnach ab diesem Zeitpunkt nicht möglich, sich eine andere Arbeit zu suchen, weshalb eine Verletzung der Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt. Hingegen wurde eine vorherige, 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischen Gründen lediglich als wahrscheinlich und nicht definitiv beurteilbar erachtet (vgl. S. 22 des N.___-Gutachtens). Es ist jedoch zu beachten, dass die Beklagte bereits im Jahr 2004, infolge einer seit 21. Oktober 2003 bis Oktober 2004 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Versicherten (vgl. Urk. 7/2/2) insgesamt 237 Taggelder an die damalige Arbeitgeberin des Versicherten geleistet hat, was nachfolgend bei der Bemessung der Anzahl Taggelder noch zu berücksichtigen sein wird.

4.
4.1     Gemäss Freizügigkeitsversicherungspolice vom 22. Dezember 2004 (Urk. 7/1/4) vereinbarten die Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- die Ausrichtung eines Krankentaggeldes im Rahmen von 100 % des versicherten Lohns für 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen. Auf Seite 2 der Police findet sich der folgende Satz: „Der versicherte Jahreslohn basiert auf dem AHV-Lohn, mit Anrechnung Leistungen Dritter (Schadensversicherung).“ Als Erstbeginn wurde der 1. Januar 2005, als Ablauf der 31. Dezember 2005 festgesetzt (Urk. 7/1/4 S. 1). Vertragsgrundlage bildeten die AVB Ausgabe 05.2001 (Urk. 7/1/4 S. 3).
Gemäss Art. A3 Ziff. 2 der AVB 05.2001 ist der Vertrag für die in der Police aufgeführte Dauer abgeschlossen. Er verlängert sich am Ende dieser Dauer jeweils um ein Jahr, wenn keiner der Vertragspartner spätestens drei Monate vorher eine Kündigung erhalten hat. Ist der Vertrag für weniger als ein Jahr abgeschlossen, erlischt er an dem in der Police aufgeführten Tag.
Die Parteien haben nach Lage der Akten diesen Vertrag nicht gekündigt, so dass bis zur Vertragsänderung per 1. Januar 2007 die Police vom 22. Dezember 2004 und die dazugehörigen AVB Ausgabe 5/2001 Gültigkeit hatten. Nachdem der Schaden am 25. Februar 2005 eintrat, ist einzig diese Police massgeblich.
4.2     Gemäss Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 gilt als Krankheit jede Gesundheitsstörung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ärztliche Behandlung erfordert. Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, so hat der Anspruchsberechtigte dies der Versicherung auf dem dazu zur Verfügung gestellten Formular innert zwei Arbeitstagen mitzuteilen. Werden Verhaltenspflichten verletzt und wird dadurch die Feststellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, kürzt die Versicherung ihre Leistungen entsprechend (Art. C3 Ziff. 1 und 4 AVB 5/2001).
4.3     Gestützt auf das N.___-Gutachten vom 21. November 2008 liegt ab 25. Februar 2005 eine Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 entsprechende Krankheit vor. Da das Ausmass und der Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten erst aufgrund des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 erkennbar wurde, war es dem Versicherten nicht möglich, seine Anspruchsberechtigung frist- und formgerecht mitzuteilen. Sofern darin überhaupt eine Verletzung einer Verhaltenspflicht im Krankheitsfall erblickt werden könnte, wäre dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden, weshalb dem Versicherten wie auch der Beklagten diesbezüglich kein Nachteil entsteht.
4.4     Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Versicherung bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. B1 Ziff. 1 AVB 5/2001). Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt die in der Police aufgeführte Lohnsumme (Art. A10 Ziff. 1 AVB 5/2001). Für die versicherte Person wird gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung der Jahreslohn aufgrund einer Lohnbestätigung/Lohnausweis im Voraus fest vereinbart. Der vereinbarte Betrag muss jedoch dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen. Das daraus resultierende Taggeld gilt als Schadensversicherung.
4.5     Gemäss Police vom 22. Dezember 2004 wurde ein Jahreslohn von Fr. 60'640.-- zu 100 % versichert. Entsprechend Art. A10 Ziff. 2 AVB 5/2001 darf angenommen werden, dass die Höhe des versicherten Jahreslohns anhand eines Lohnausweises festgelegt und auch von der Beklagten als richtig betrachtet wurde. Dies ist auf den Umstand zurückzuführen, dass arbeitslose Personen kraft gesetzlich vorgesehenem Übertrittsrecht (Art. 71 und 73 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 2 VVG) gegen angemessene Prämienanpassung Anspruch auf Änderung ihrer bisherigen Taggeldversicherung in eine solche mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag unter Beibehaltung ihrer bisherigen Taggeldhöhe und ohne Berücksichtigung des Gesundheitszustandes im Zeitpunkt der Änderung haben. Dementsprechend hat die Beklagte vom 3. März 2005 bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des Versicherten 43 ungekürzte Taggelder à Fr. 166.13 geleistet (vgl. Urk. 9/1/34), was dem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- entspricht (Fr. 60'640.-- : 365). Ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 25. Februar 2005 gab es zudem keinerlei Drittleistungen, die in die Berechnung der Taggeldhöhe hätten miteinbezogen werden müssen, diese entstanden frühestens mit der rückwirkend ab Juni 2006 erfolgten Zusprache einer Invalidenrente.
Somit sind eine Kürzung von Taggeldern und eine rückwirkende Anpassung des versicherten Lohnes vorliegend nicht weiter zu prüfen. Nach Ablauf der gemäss Art. B2 AVB 05/2001 am 25. Februar 2005 beginnenden Wartefrist von 30 Tagen entstand aus der Police vom 22. Dezember 2004 für die Krankheit vom 25. Februar 2005 ab 27. März 2005 Anspruch auf ungekürzte Taggeldleistungen im Umfang von 700 Tagen (Urk. 7/1/4 S. 2), was beim vereinbarten, zu 100 % versicherten Lohn von Fr. 60’640.-- einer Taggeldhöhe von Fr. 166.13 entspricht.

5.
5.1     Gemäss Art. B3 Ziff. 4 AVB 05/2001 werden die Tage, für die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der früheren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen hat oder noch beziehen wird, an die Leistungsdauer der Erwerbsausfallversicherung der vorliegenden Police angerechnet. Nicht angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen während 12 Monaten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfähig war noch sich derentwegen ärztlich behandeln lassen musste.
5.2     Die Beklagte leistete im Jahr 2004 aus der Kollektiv-Taggeldversicherung folgende Taggeld-Leistungen (vgl. Urk. 7/2/2):
- 100 % vom 10. Februar 2004 bis 28. Februar 2004 20 Tage à Fr. 143.03 = Fr. 2'861.--
- 100 % vom 1. März 2004 bis 31. Juli 2004 153 Tage à Fr. 157.76 = Fr. 24'139.--
- 100 % vom 1. August 2004 bis 3. Oktober 2004 64 Tage à Fr. 151.98 = Fr. 9'728.--
Insgesamt wurden aus der Kollektiv-Taggeldversicherung somit 237 Taggelder geleistet. Diese sind anzurechnen, da der Versicherte nach dem vorstehend Gesagten bereits am 25. Februar 2005, somit nach weniger als 12 Monaten nach der letzten Taggeldzahlung vom 3. Oktober 2004, wieder arbeitsunfähig wurde.
5.3     Zusätzlich und in jedem Fall in Abzug zu bringen sind die bereits vom 3. März bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des Versicherten geleisteten 43 Taggelder (vgl. Urk. 9/1/34). Erachtet man somit aufgrund der Police vom 22. Dezember 2004 (Urk. 7/1/4) bereits 280 Taggelder als bezogen, die an die Gesamtbezugsdauer von 700 Taggeldern anzurechnen sind, verbleiben noch 420 Taggelder für die Bezugsdauer vom 27. März 2005 (vgl. vorstehend E. 4.5) bis und mit 20. Mai 2006. Nachdem der Versicherte erst ab Juni 2006 Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat und zuvor keine Drittleistungen ausgerichtet wurden, ist das geschuldete Taggeld lediglich um den Betrag der vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 geleisteten Fr. 37'555.-- (700 x Fr. 53.65; vgl. Urk. 1 S. 6) zu reduzieren. Damit ergibt sich folgende Berechnung:
Fr. 69'774.-- (verbleibende 420 Taggelder à Fr. 166.13) minus Fr. 37'555.-- (bereits geleistete 700 Taggelder à Fr. 53.65) ergibt Fr. 32'219.--.

6.
6.1     Zu prüfen ist die von der Beklagten aufgeworfene Frage der Verjährung (Urk. 10 S. 12 Ziff. 25).
Die hier anwendbaren AVB 05/2001 (Urk. 7/1/4) enthalten keine Bestimmungen betreffend die Verjährung, so dass insoweit die gesetzlichen Vorschriften und die hierzu ergangene Rechtsprechung zur Anwendung gelangen.
Nach Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag zwei Jahre nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt (vgl. die Zusammenstellung in BGE 127 III 268 E. 2b). Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Die Leistungspflicht des Versicherers wird bei Krankenzusatztaggeldversicherungen durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist ausgelöst, wobei die Taggeldentschädigung, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergibt, als einheitliche aufgefasst wird, die gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt verjährt (BGE 127 III 268 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 und 5C.250/2000 vom 23. Januar 2001 E. 2b).
Nach Art. 100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit Art. 135 Ziff. 1-2 OR wird die Verjährung einerseits und unter anderem durch Anerkennung der Forderung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen, und andererseits durch Schuldbetreibung, durch Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unterbrochen.
6.2     Vorliegend ist für den fristauslösenden Zeitpunkt der krankheitsbedingten, ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit auf das Datum des N.___-Gutachtens vom 21. November 2008 abzustellen; das Ausmass und der Beginn der psychisch begründeten vollständigen Arbeitsunfähigkeit des Versicherten wurde erst aufgrund dieses Gutachtens erkennbar (vgl. vorstehend E. 4.3). Massgeblich ist das Datum des Gutachtens und nicht das im Gutachten festgelegte Datum des Beginns der Arbeitsunfähigkeit am 25. Februar 2005, da ansonsten bei rückwirkenden Beurteilungen von Arbeitsunfähigkeit ein Einfluss versicherungs- und verjährungstechnischer Überlegungen nicht ausgeschlossen werden könnte.
Zu berücksichtigen ist zudem die vereinbarte Wartefrist von 30 Tagen (Urk. 7/1/4 S. 2), so dass die Verjährung am 22. Dezember 2008 begann und zwei Jahre später, am 21. Dezember 2010, endete.
6.3     Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 16. November 2010 (Urk. 25) mit, sie verzichte auf die Einrede der Verjährung für ab 27. März 2005 geschuldete Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung betreffend Y.___ bis zum 21. November 2011, soweit diese Verjährung nicht bereits eingetreten sei.
Diese Verzichtserklärung wurde vor Ende der Verjährungsfrist abgegeben, so dass der Vorbehalt der Beklagten, nur soweit auf die Einrede zu verzichten, als die Verjährung nicht bereits eingetreten ist, nicht zur Anwendung kommt. Die Klägerin hat rechtzeitig am 14. November 2011 (Urk. 1) vor Ende der von der Beklagten gesetzten Frist des Verzichts bis zum 21. November 2011 Klage erhoben. Die Forderung der Klägerin ist somit nicht verjährt.

7.       Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin Fr. 32‘219.-- aus der Taggeldversicherung von Y.___ (Police vom 22. Dezember 2004) schuldet. Hinzu kommen gestützt auf Art. 41 VVG sowie Art. 102 Abs. 1 und Art. 104 OR 5 % Verzugszinsen ab dem beantragten Datum (1. Dezember 2011). Der Anspruch auf Verzugszinsen setzt nicht nur die Fälligkeit der Versicherungsleistungen, sondern auch die Inverzugsetzung voraus (Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Jürg Nef, N 20 zu Art. 41 VVG). Eine Inverzugsetzung wird von der Klägerin nicht geltend gemacht. Der Verzugszins ist daher ab Klagedatum beziehungsweise wie beantragt der Einfachheit halber ab 1. Dezember 2011 geschuldet.
         Dies führt zur Gutheissung der Klage.

8.
8.1     Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
8.2     Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwalts-gebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Nachdem es sich bei der anwaltlich vertretenen Klägerin um ein Gemeinwesen handelt, ist § 34 Abs. 2 GSVGer zu beachten: Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten nur zu, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist. Dies ist nicht der Fall, weshalb der Klägerin eine Parteientschädigung zusteht, die in Anwendung der obgenannten Kriterien, insbesondere unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Klage bereits Gegenstand eines früheren Verfahrens war, auf Fr. 2‘200.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 32‘219.-zuzüglich 5 % Zins seit 1. Dezember 2011 zu bezahlen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
- Rechtsanwalt Dr. Christoph D. Studer
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).