I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 29. November 2016

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Peter Sutter

AES Rechtsanwälte, Haus Eden

Paradiesweg 2, Postfach, 9410 Heiden

gegen

VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG

Avenue de Cour 41, 1007 Lausanne

Beklagte

Zustelladresse: VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG

Place de Milan, Case postale 120, 1001 Lausanne

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, war als angestellter Geschäftsführer des Imbissbetriebes/Pizzalieferservices seiner Gesellschaft Y.___ (Urk. 6/15.1 S. 2, Urk. 6/15.2 S. 4, Urk. 21) bei der VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Vaudoise) krankentaggeldversichert nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; vgl. Police Kollektiv-Krankenversicherung Lohnausfall vom 1. Oktober 2013, Urk. 2/1, Urk. 6/1a). Die Y.___ wurde Anfang Mai 2016 von Amtes wegen aufgelöst (Urk. 21).

    Mit Mitteilung vom 6. Dezember 2013, unterzeichnet von der Ehefrau des Versicherten, Z.___, hatte die Y.___ der Vaudoise eine Arbeitsunfähigkeit von X.___ von 50 % ab dem 30. Oktober und von 100 % ab dem 27. November 2013 gemeldet (Urk. 6/1a). Die Vaudoise erbrachte für die Zeit vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014 Taggelder à Fr. 131.90 von insgesamt Fr. 42‘867.50 (Urk. 2/8 S. 2), wobei sie die Taggeldleistungen gestützt auf die von ihr eingeholten Stellungnahmen ihrer Vertrauensärzte, Dr. med. A.___, Facharzt für Innere Medizin, vom 25. November 2014 (Urk. 6/16) und Dr. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 18. Mai 2015 (Urk. 6/21a) ab dem 20. Oktober 2014 einstellte (Urk. 2/8).

2.    Mit Eingabe vom 20. April 2015 erhob der Versicherte Klage gegen die Vaudoise und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm insgesamt Fr. 52‘792.70 zuzüglich Zins von 5 % auf Fr. 31‘293.-- ab 19. Oktober 2014, auf Fr. 1‘582.80 ab 31. Oktober 2014, auf Fr. 3‘957.-- ab 30. November 2014, auf Fr. 4‘088.90 ab 31. Dezember 2014, auf Fr. 4‘088.90 ab 31. Januar 2015, auf Fr. 3‘693.20 ab 28. Februar 2015 und auf Fr. 4‘088.90 ab 31. März 2015 zu bezahlen. Ausserdem sei von einem Nachklagerecht Vormerk zu nehmen (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte schloss in ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2015 auf Abweisung der Klage (Urk. 5 S. 4). Mit Verfügung vom 24. Juni 2015 wurde dem Kläger Gelegenheit gegeben, die Begründung zu seiner Klage zu ergänzen (Urk. 8 S. 2). Die Parteien hielten in ihren weiteren Eingaben (Klageergänzung vom 27. Juli 2015, Urk. 10 S. 2; Ergänzung zur Klageantwort vom 17. September 2015, Urk. 14 S. 2) an ihren Anträgen fest. Der Kläger verzichtete mit Eingabe vom 30. September 2015 auf eine Replik (Urk. 17). Auf telefonische Nachfrage des Gerichts hin verzichteten die Parteien auf eine mündliche Verhandlung (Urk. 7, Urk. 20). Der Handelsregisterauszug der Y.___ (in Liquidation) wird als Urk. 21 zu den Akten genommen und den Parteien in Kopie mit diesem Urteil zugestellt.

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Die sachliche Zuständigkeit ist damit gegeben. Mit Blick auf Art. 17 ZPO und die Gerichtsstandsvereinbarung gemäss den der Versicherungspolice (Urk. 2/1 S. 1) zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Ziff. 23; Urk. 2/2 S. 15) ist auch die örtliche Zuständigkeit gegeben.

    Auch im Übrigen richtet sich das Verfahren nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungsgericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

1.2    

1.2.1    Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).

    Zudem gilt ein numerus clausus der Beweismittel, das heisst die zulässigen Beweismittel sind in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählt (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Ein von einer Partei eingeholtes Konsilium oder Gutachten ist daher als Parteigutachten entgegenzunehmen, dessen Ausführungen nur als Parteibehauptungen gelten und weder als Gutachten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d und Art. 183 ff. ZPO noch als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b und Art. 177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.5 und E. 2.6).

    Sodann gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).

1.2.2    Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

    Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5).

2.

2.1    Als vorformulierte Vertragsbestimmungen sind bezüglich der hier geltenden Krankentaggeldversicherung die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung Lohnausfall, Ausgabe vom 1. Mai 2009 (Urk. 2/2), und die Besonderen Vertragsbedingungen (BB) Nr. 5604 sowie Nr. 5619 (Urk. 2/1 S. 5 f.) anwendbar (Urk. 2/1 S. 1).

    Gemäss der Kollektiv-Krankenversicherungspolice Lohnausfall der Y.___ vom 1. Oktober 2013 (Urk. 2/1) wurde für das gesamte Personal ein Krankentaggeld von 80 % des Lohnes, zahlbar ab dem 31. Tag, für die Dauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen innerhalb 900 Tagen vereinbart (Ziff. 12.1 AB i.V.m. Ziff. 3 BB Nr. 5604).

2.2    Nach Ziff. 1 AB deckt die Beklagte gemäss Vertragsbedingungen den Lohnausfall infolge Arbeitsunfähigkeit, sofern diese auf eine Krankheit zurückzuführen und von einem Arzt bescheinigt worden ist.

    Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. 2.2 AB jede medizinisch feststellbare Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Gesundheit, die nicht zurückzuführen ist auf einen Unfall im Sinne der Unfallversicherung gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG), eine dem Unfall gleichgestellte Verletzung im Sinne der Unfallversicherung nach UVG und eine von der Unfallversicherung gemäss UVG gedeckte Berufskrankheit, sowie die eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

    Arbeitsunfähig ist gemäss Ziff. 2.1 AB, wer aufgrund einer Krankheit seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit nicht nachgehen kann oder, bei längerer Arbeitsunfähigkeit, nicht in der Lage ist, eine andere, seinem Gesundheitszustand und seinen Fähigkeiten angemessene zumutbare Tätigkeit auszuüben.

2.3    Nach Ziff. 8.1 AB werden die Leistungen nach Ablauf der Wartefrist für jede Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % verhältnismässig zum bescheinigten Grad der Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt.

    Die Arbeitsunfähigkeit muss von einem Arzt bescheinigt werden. Falls sie die Dauer von 3 Tagen nicht übersteigt, kann sie vom Arbeitgeber selbst bestätigt werden (Ziff. 8.3 AB).

2.4    Das versicherte Taggeld wird - unter Vorbehalt der in Ziff. 12.3-6 genannten Fälle - höchstens während 730 Tagen pro Krankheit bezahlt. Die vereinbarte Wartefrist wird von der maximalen Leistungsdauer abgezogen. Für die Ermittlung der Leistungsdauer gelten Tage einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % als ganze Tage (Ziff. 12.1 AB).

    Ziff. 3 BB sieht vor, dass in Abweichung zu dieser Bestimmung die Leistungsdauer 730 Tage während einer Periode von 900 aufeinanderfolgenden Tagen beträgt. Ziff. 12.2 AB („Ausschluss“) wurde mit Ziff. 3 Abs. 2 BB aufgehoben.

    Gemäss Ziff. 12.4 AB gilt betreffend die Ausdehnung der Leistungsdauer, dass für Personen (mit Ausnahmen jener in Ziff. 4.2 genannten versicherten Personen), die das AHV-Rentenalter noch nicht erreicht haben und zum Zeitpunkt des Austritts aus dem versicherten Betrieb arbeitsunfähig sind, der Leistungsanspruch für den laufenden Krankheitsfall im Rahmen der Bestimmungen dieser Kollektivversicherung bis längstens zur Erschöpfung der maximalen Leistungsdauer bestehen bleibt. Voraussetzung für die Gewährung dieser Leistungen ist jedoch, dass die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen fortbesteht. Die Leistungen sind ausserdem auf den Grad der Arbeitsunfähigkeit begrenzt, der zu dem Zeitpunkt besteht, an welchem der Versicherte aus dem Kreis der versicherten Personen ausscheidet. Vorbehalten bleiben jedoch einerseits der Abschluss einer Einzelversicherung aufgrund der Freizügigkeit (Ziff. 14) und andererseits der sofortige Übertritt des Versicherten in eine andere, vom neuen Arbeitgeber abgeschlossene Kollektivversicherung (Freizügigkeitsabkommen zwischen den Versicherern).

3.

3.1    Der Kläger begründet seine Klage auf Ausrichtung von Taggeldern für die Zeit ab 20. Oktober 2014 bis 31. März 2015 damit, dass er seit dem 29. September 2013 (richtig: seit dem 27. November 2013; vgl. Urk. 2/5) und weiterhin ab dem 20. Oktober 2014 zu 100 % arbeitsunfähig sei. Er sei in den Jahren 2010 bis 2013 unverschuldet in drei Auffahrkollisionen verwickelt gewesen, bei denen er sich jedes Mal ein Schleudertrauma zugezogen habe. Anfang 2014 hätten sich Schwindelattacken dazugesellt. Zudem stehe er seit dem 1. März 2012 nach einer Notfallaufnahme im C.___ teils ambulant teils stationär in Behandlung, wo er zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden sei. Aus der Beurteilung der Mediziner des C.___ würden auch die weiteren bis Ende März 2015 geltend gemachten Taggeld-ansprüche resultieren. Die Beklagte habe die Arbeitsunfähigkeit vom 29. November 2013 bis zum 19. Oktober 2014 anerkannt und einen Taggeldanspruch von Fr. 42‘867.50 für diesen Zeitraum ermittelt (325 x Fr. 131.90), jedoch von diesem Betrag einen Abzug von Fr. 31‘293.-- vorgenommen. Bei diesem Betrag handle es sich jedoch um eine Zahlung, den die Beklagte seiner Ehefrau, mithin einer Drittperson aus Krankentaggeldversicherung geleistet habe, weshalb dieser Abzug unzulässig sei und der Betrag samt Zins nachzuzahlen sei. Es werde sodann bestritten, dass es sich bei der Ansicht des Vertrauensarztes (Dr. A.___) um mehr als eine Parteibehauptung handle und dass er die notwendigen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Auch habe er keine Anamnese aufgenommen und keine Diagnose gestellt. Seiner Einschätzung komme keinerlei Beweiswert zu. Dasselbe gelte für die fünfzeilige Stellungnahme von Dr. B.___, bei welcher es sich um eine oberflächliche, durch nichts untermauerte Einschätzung handle, welche die Berichte der behandelnden Ärzte nicht ins Wanken zu bringen vermöchten. Im Übrigen sei er derzeit (Juli 2015, Urk. 10 S. 1) nach wie vor bei der Y.___ angestellt, es sei jedenfalls keine Kündigung erfolgt, und auch die Taggeldversicherung bestehe nach wie vor. Für die Zeit ab dem 1. April 2015 lasse er sich ein Nachklagerecht ausbedingen (Urk. 1 S. 3 f., Urk. 10 S. 2 ff.).

3.2    Die Beklagte bringt dagegen vor (Urk. 5, Urk. 14), die behandelnden Ärzte hätten auf die Stellungnahmen der Vertrauensärzte nicht reagiert und die erhaltenen medizinischen Akten vermöchten keine Leistungspflicht zu begründen. Dr. A.___ habe im Schreiben vom 25. November 2014 festgestellt, dass die objektiven Befunde im Bericht von Dr. D.___ vom C.___ keine signifikanten psychischen Störungen beschreiben würden. Er habe empfohlen, ab dem 20. Oktober 2014 von einer zumindest 80%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Dr. A.___ sei als Facharzt für Innere Medizin durchaus in der Lage festzustellen, dass die objektiven Befunde keine signifikante psychische Störung beschreiben würden und dass daher eine volle Arbeitsunfähigkeit nicht begründet sei. Da die behandelnde Psychiaterin auf den Brief von Dr. A.___ nicht reagiert habe, habe sie, die Beklagte, dem Rechtsvertreter des Klägers am 18. Februar 2015 bestätigt, dass sie per 19. Oktober 2014 die Taggeldleistungen einstelle. Im Schreiben vom 18. Mai 2015 (Urk. 6/21a) habe der Vertrauenspsychiater Dr. B.___ zudem die Stellungnahme von Dr. A.___ (Urk. 6/16) bestätigt, wonach der Bericht von Dr. D.___ vom 20. Oktober 2014 (Urk. 6/14) eine volle Arbeitsunfähigkeit nicht zu begründen vermöge.

    Mit Schreiben vom 18. Februar 2015 habe sie, die Beklagte, ausserdem die Einstellung der Taggelder per 31. Dezember 2013 für den Krankheitsfall der Ehefrau des Klägers bestätigt. Da kein Gesuch auf Übertritt in die Einzelversicherung gestellt worden sei und eine volle Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Januar 2014 anzunehmen sei, könne gestützt auf Ziff. 12 AB ab diesem Datum keine Versicherungsdeckung mehr gewährt werden. Daher seien die zu viel bezahlten Taggelder ab dem 1. Januar 2014 abgezogen worden (Urk. 5 S. 2 ff., Urk. 14 S. 2).

3.3    

3.3.1    Die Beklagte hat in ihrer Darstellung des Sachverhaltes ausserdem ausgeführt, gemäss telefonischer Auskunft von 2. Juli 2014 mit dem Rechtsvertreter des Klägers würden der Kläger und dessen Ehefrau seit dem 1. Dezember 2013 nicht mehr für die Y.___ arbeiten (Urk. 5 S. 2). Der Kläger bestritt dies und erklärte, dass ein Arbeitsverhältnis weiterhin bestanden habe (Urk. 10
S. 2 f.).

    Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Beklagte nicht behauptete, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers und dessen Versicherungsschutz per Ende November 2013 erloschen seien, da er aus dem Kreis der Versicherten ausgeschieden sei. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich daher, zumal die Beklagte die Taggelder an den Kläger für die Zeit vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014 bereits erbracht hat (Urk. 2/8 S. 2) und das Erlöschen des (Kollektiv-)Versicherungsverhältnisses nach VVG nicht ohne Weiteres das Dahinfallen einer bereits eingetretenen Leistungspflicht bedeutet (BGE 127 III 106 E. 3b), was auch in Ziff. 12.4 AB vereinbart wurde.

3.3.2    Streitig und zu prüfen ist, ob der Kläger für die Zeit vom 20. Oktober 2014 bis zum 31. März 2015 Anspruch auf Krankentaggelder aufgrund einer 100%igen, mindestens aber aufgrund einer 25%igen Arbeitsunfähigkeit hat, wofür er nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beweispflichtig ist. Ferner ist zu prüfen, ob die Beklagte dem Kläger für den Zeitraum vom 27. November 2013 bis zum 19. Oktober 2014 noch Taggelder im Betrag von Fr. 31‘293.-- nachzuzahlen hat.

4.

4.1    Zur medizinischen Vorgeschichte ist unstrittig erwiesen, dass der Kläger bei Verkehrsunfällen vom 3. Dezember 2009, vom 8. Dezember 2010 und vom 20. Dezember 2011 jeweils eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) erlitt (Urk. 6/15.1 S. 1).

Vom 25. April bis 31. Mai 2012 hielt er sich zur stationären Rehabilitation in der E.___ auf (Austrittsbericht vom 4. Juni 2012; Urk. 6/15.1). Als Unfallfolgen wurden aus rein somatischer Sicht eine schmerzbedingte leichte aktive Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule und eine regrediente Kraftschwäche in beiden Armen erhoben. Eine teilweise Arbeitsunfähigkeit wurde noch bis Ende Juli 2012 attestiert, für die Zeit ab dem 30. Juli 2012 erachteten die Ärzte den Kläger aufgrund der Unfallfolgen wieder als zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 6/15.1 S. 2).

    Im Weiteren erfolgte während des Rehabilitationsaufenthalts eine psychosomatische Abklärung. Im Bericht vom 25. Mai 2012 (Urk. 6/15.2) wurde eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10: F33.1) diagnostiziert und ausgeführt, es habe sich beim Kläger bereits seit dem Jahr 2002 aufgrund von schweren psychosozialen Belastungen eine depressive Entwicklung mit intermittierend stärker ausgeprägter Symptomatik gezeigt. Der Kläger habe aufgrund der politischen Situation in seinem Land keine einfache Kindheit und Jugend gehabt, zudem sei es zum Verlust von mehreren Familienangehörigen gekommen. Auch im weiteren Verlauf habe es verschiedene Schicksalsschläge gegeben, so eine unverschuldete Auseinandersetzung mit Rechtsextremen im Jahr 2002 oder 2003, in deren Folge eine erste depressive Entwicklung mit psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung stattgefunden habe, und einen Betrug durch einen eigenen Neffen mit anschliessendem Rechtsstreit und tätlichem Übergriff. Vom 1. bis 30. März 2007 sei er stationär im F.___ behandelt worden. Im Anschluss habe er die Therapie weitergeführt und es sei ihm bis 2009 besser gegangen. Im Jahr 2009 sei es zu einer weiteren Krise gekommen, gefolgt von den drei Unfällen innerhalb von drei Jahren. In dieser Zeit sei auch noch das Haus des Klägers ausgeraubt worden. Während der stationären Behandlung vom 25. April bis 31. Mai 2012 habe sich eine deutlich ausgeprägte mittelgradige depressive Episode mit Traurigkeit, Gereiztheit, Unruhe, Konzentrationsstörungen, starken Insuffizienzgefühlen und Schlafstörungen gezeigt. Gesamthaft betrachtet würden sich die Beschwerden und die präsentierten Funktionseinschränkungen aufgrund der Diagnosen und der klinischen und radiologischen Befunde vor allem im psychiatrischen Kontext erklären lassen. Nach der stationären Rehabilitation in E.___ werde der Kläger die ambulante Psychotherapie bei Dr. D.___ im C.___ wieder aufnehmen (Urk. 6/15.1, Urk. 6/15.2).

4.2    Betreffend den hier massgeblichen Zeitraum führte Dr. med. G.___, Facharzt für Innere Medizin, im ärztlichen Zeugnis vom 24. März 2014 (Urk. 6/9) zuhanden des Vertrauensarztes der Beklagten aus, er betreue den Kläger hausärztlich seit dem 30. November 2010. Seit Oktober 2013 klage der Kläger über progrediente depressive Symptome und einen psychischen Erschöpfungszustand mit Schlafstörungen, Nausea, präsynkopalen Zuständen und eingeschränkter Konzentrationsfähigkeit. Es liege sicher eine depressive Störung vor, bedingt respektive verstärkt durch eine Arbeitsplatzbelastung. Eine medikamentöse Therapie sei eingeleitet worden. Der Kläger sei ab dem 30. Oktober zu 50 % und ab dem 28. November 2013 (richtig wohl 27. November 2013, Urk. 2/5) zu 100 % arbeitsunfähig. Die Prognose und die Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien abhängig von der psychiatrischen Beurteilung.

    Dr. med. D.___, Fachärztin für Psychiatrie vom C.___, hielt in ihrem Bericht vom 20. Oktober 2014 zuhanden des Vertrauensarztes der Beklagten, ausserdem fest, der Kläger sei erstmals am 1. März 2012 zu einem Notfallgespräch in das Ambulatorium gekommen und sei seither in regelmässiger ambulanter psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung im C.___. Nach mehreren Schleudertraumata leide er auch unter chronischen Nacken- und Rückenschmerzen. Als letzte Ursache seiner psychischen Dekompensation habe der Kläger eine Schwindelattacke vom 28. Januar 2014 angegeben. Er klage seither über gedrückte Stimmung, Freudlosigkeit, sehr rasche Ermüdbarkeit, verminderte Konzentration und Aufmerksamkeit sowie über Schlafstörungen. Es sei weiterhin von einer mittelgradigen depressiven Episode auszugehen. Aufgrund von mehreren psychosozialen Belastungsfaktoren (Aufgeben seines Arbeitsplatzes, Übersiedelung nach H.___), die den Kläger sehr belasten würden, habe sich bisher noch keine klinische Verbesserung der Symptomatik eingestellt. Aus fachärztlich psychiatrischer Sicht sei der Kläger derzeit noch zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 6/14).

In der Folge attestierten sowohl Dr. G.___ als auch Dr. D.___ dem Kläger
auf den Kontrollblättern der Beklagten eine ununterbrochene Arbeitsunfähigkeit von 100 %, letztmals anlässlich der Konsultation vom 31. März 2015
(Urk. 2/6-7).

5.

5.1    Das Vorliegen eines somatischen Gesundheitsschadens mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit wird vom Kläger weder geltend gemacht, noch ergibt es sich aus den medizinischen Akten.

    Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan hat, dass er wegen der attestierten depressiven Störung bis Ende März 2015 zu 100 % arbeitsunfähig war.

5.2    Nach den Leitlinien von ICD-10 (Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V [F], 9. Aufl. 2014
S. 169 ff.) müssen für die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode mindestens zwei der drei für die leichte depressive Episode angegebenen Symptome (depressive Stimmung; Verlust vom Interesse oder Freude; Antriebs-

    mangel und erhöhte Ermüdbarkeit) und mindestens drei (besser vier) der anderen Symptome (verminderte Konzentration und Aufmerksamkeit; vermin-
dertes Selbstwertgefühl und Selbstvertrauen; Schuldgefühle und Gefühle der Wertlosigkeit; negative und pessimistische Zukunftsperspektiven; Suizid-
gedanken, erfolgte Selbstverletzung oder Suizidhandlungen; Schlafstörungen; verminderter Appetit) vorhanden sein.

    Dr. D.___ gab im Bericht vom 20. Oktober 2014 (Urk. 6/14) an, der Kläger klage über eine gedrückte Stimmung, über Freudlosigkeit, sehr rasche Ermüdbarkeit, verminderte Konzentration und Aufmerksamkeit und über Schlafstörungen. Unter dem Titel „objektive Befunde“ erwähnte sie unter anderem eine mittelgradig depressive Stimmung, im Affekt habe sich der Kläger adäquat gezeigt, Konzentration, Auffassung und Aufmerksamkeit hätten sich während der Untersuchung unauffällig präsentiert. Psychomotorisch sei der Kläger unruhig, im Antrieb sei er unauffällig. Er klage über Schlafstörungen; Hinweise auf eine akute Selbst- oder Fremdgefährdung bestünden nicht. Zusammenfassend diagnostizierte sie eine mittelgradige depressive Episode gemäss ICD-10: F32.1.

    Damit führte Dr. D.___ fünf vom Kläger subjektiv empfundene Depressions-
symptome, nämlich die gedrückte Stimmung, die Freudlosigkeit, die rasche Ermüdbarkeit, die verminderte Konzentration und Aufmerksamkeit und die Schlafstörungen, auf. Bei den objektiven Befunden hielt sie dann aber fest, Konzentration und Aufmerksamkeit seien unauffällig gewesen, erwähnte weder die erhöhte Ermüdbarkeit noch die Freudlosigkeit, verneinte einen Antriebsmangel und Suizidgedanken sogar ausdrücklich, und hinsichtlich der Schlafstörungen verwies sie auf die Angaben des Klägers. Damit verbleibt nur ein einziges der gemäss ICD-10 für die Diagnose einer Depression erforderlichen Symptome bestehen, nämlich die gedrückte Stimmung.

5.3    Im Bericht über das psychosomatische Konsilium in der E.___ vom 25. Mai 2012 (Urk. 6/15.2) wurden folgende psychosomatischen Befunde aufgeführt: Konzentrationsstörungen (gemäss eigenen Angaben), starkes Grübeln über die aktuelle Lebenssituation, deprimierte, ängstliche, ratlose Stimmung, innerlich unruhig, angespannt und reizbar/gereizt (gemäss subjektiven Angaben), Einschränkung der affektiven Schwingungsfähigkeit, eine leichte psychotraumatologische Symptomatik im Sinne von Intrusionen, gehemmter Antrieb, sozialer Rückzug, latente Suizidgedanken, Ein- und Durchschlafstörungen. Die Diagnose lautete auf eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mindestens mittelgradige Episode, und zur Arbeitsfähigkeit wurde ausgeführt, die psychische Störung begründe aktuell eine mindestens leichte arbeitsrelevante Leistungsminderung, ohne dass eine Quantifizierung vorgenommen wurde. Der Wiedereinstieg in die - angestammte - Arbeit sollte - wie schon aus somatischer Sicht beurteilt - zu Beginn mit vermehrten Pausen und unter Vermeidung von grossen Stresssituationen erfolgen; eine zusätzliche Einschränkung ergebe sich also nicht.

    Im Vergleich zum Bericht von Dr. D.___ wurden in der E.___ somit wesentlich mehr psychopathologische Befunde erhoben. Trotzdem schlossen die Ärzte der Rehaklinik nur auf eine leichte arbeitsrelevante Leistungsminderung, die sich zu der aus somatischer Sicht attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht mit zusätzlichen Einschränkungen auswirke. Aus somatischer Sicht wurde noch bis Ende Juli 2012 eine teilweise Arbeitsunfähigkeit, und ab 30. Juli 2012 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bescheinigt (Urk. 6/15.1
S. 2). In der Folge arbeitete der Kläger - soweit aus den Akten ersichtlich - bis Oktober 2013 denn auch wieder zu 100 %. Angesichts dessen vermag die Beurteilung von Dr. D.___, die gestützt auf das einzige gemäss ICD-Leilinien festgestellte Symptom der depressiven Stimmung auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit schloss, nicht zu überzeugen.

    Sodann fällt auf, dass Dr. D.___ zwar seit November 2013 und damit seit fast einem Jahr eine depressionsbedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit attestierte, dass die psychiatrisch-psychotherapeutischen Konsultationen jedoch lediglich im lockeren Rhythmus von drei bis vier Wochen stattfanden und dass der Kläger mindestens seit März 2014 (vgl. Urk. 6/9) mit den Medikamenten Cipralex 10 mg und Trittico 50 mg (je einmal täglich) versorgt wurde, ohne dass eine engmaschigere Psychotherapie oder ein Wechsel der Medikamente ins Auge gefasst worden wäre.

    Zusammenfassend vermag die Beurteilung von Dr. D.___, die gestützt auf das einzige gemäss ICD-Leitlinien festgestellte Symptom der depressiven Stimmung und ohne intensive Therapie während anderthalb Jahren auf eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit schloss, nicht zu überzeugen. Damit hat der Kläger die behauptete 100%ige Arbeitsunfähigkeit nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan. Für die Annahme einer teilweisen, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit fehlen Anhaltspunkte, zumal auch Dr. A.___ in seiner Stellungnahme vom 25. November 2014 (Urk. 2/11) aus ärztlicher Sicht von einer höchstens 20%igen Einschränkung ausging.

    Von einer psychiatrischen Begutachtung oder von der Befragung von Dr. D.___ als Zeugin, wie sie der Kläger beantragt, sind keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten. Das Attest von Dr. D.___ vom 20. Oktober 2014 (Urk.  6/14) lässt keinen Spielraum für Unklarheiten, die mit einer Begutachtung oder einer Zeugenbefragung geklärt werden könnten. Die Darlegung der erhobenen Befunde ist klar und in sich schlüssig, einzig die daraus gezogenen Schlussfolgerungen vermögen nicht zu überzeugen.

6.

6.1    Der Taggeldanspruch des Klägers vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014 ist grundsätzlich unstrittig. Dies entspricht einem Betrag von insgesamt Fr. 42‘867.50 (325 Tage à Fr. 131.90). Der Kläger macht diesbezüglich eine Nachzahlung an ihn im Betrag von Fr. 31‘293.-- geltend (Urk. 1 S. 4).

    Es handelt sich dabei um den Betrag, welcher die Beklagte gemäss ihrem Schreiben an den Rechtsvertreter des Klägers vom 18. Februar 2015 vom Gesamtbetrag von Fr. 54‘887.90 in Abzug gebracht hat, in welchem die von ihr anerkannten Taggelder für den Kläger von Fr. 42‘867.50 und solche für seine Ehefrau im Betrag von Fr. 12‘020.40 enthalten sind. Ausbezahlt wurden danach Fr. 23‘594.90 (Urk. 2/8 S. 2).

    Entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 1 S. 4) ist nicht der Betrag von Fr. 31‘293.-- für ihn ausstehend, auch wenn dieser Betrag in der Darstellung der Beklagten in ihrem Schreiben vom 18. Februar 2015 als Abzug aufgeführt ist (Urk. 2/8 S. 2). Denn er wurde nicht vom Taggeldanspruch des Klägers (für die Zeit vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014) von Fr. 42‘867.50 abgezogen, sondern von der Summe von Fr. 54‘887.90, in welcher die bereits an die Ehefrau geleisteten Fr. 12‘020.40 enthalten sind. Vom Abzug von Fr. 31‘293.-- betreffen daher nur Fr. 19‘272.60 (Fr. 31‘293.-- - Fr. 12‘020.40) den Taggeldanspruch des Klägers.

6.2    Indem die Beklagte ihre Rückforderung gegenüber der Ehefrau des Klägers vom Taggeldanspruch des Klägers in Abzug brachte, hat sie eine Verrechnung (vgl. Art. 120 ff. OR) vorgenommen.

    Die Verrechnung einer Forderung mit einer Schuld ist gemäss Art. 120
Abs. 1 OR nur zulässig, wenn dieselben zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden. Mithin ist nicht nur eine Gleichartigkeit der Forderungen vorausgesetzt, sondern auch deren Gegenseitigkeit (Peter in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Art. 120 Rz 5 ff.), was in der hier vorliegenden Konstellation nicht gegeben ist. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger und seine Ehefrau im Verrechnungszeitpunkt über dieselbe Arbeitgeberin versichert waren (vgl. auch Art. 122 OR).

6.3    Vom von der Beklagten anerkannten Taggeld-Betrag für den Kläger von Fr. 42‘867.50 für die Zeit vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014 ist somit der Restbetrag von Fr. 19‘272.60 an den Kläger auszuzahlen.

7.    

7.1    Der Kläger macht einen Verzugszins von 5 % auf Fr. 31‘293.-- ab 19. Oktober 2014, auf Fr. 1‘582.80 ab 31. Oktober 2014, auf Fr. 3‘957.-- ab 30. November 2014, auf Fr. 4‘088.90 ab 31. Dezember 2014, auf Fr. 4‘088.90 ab 31. Januar 2015, auf Fr. 3‘693.20 ab 28. Februar 2015 und auf Fr. 4‘088.90 ab 31. März 2015 geltend (Urk. 1 S. 2).

    Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, Art. 41 Rz 20).

7.2    In den AB der Beklagten (Urk. 2/2) wurden keine besonderen Bestimmungen zum Verzugszins bezüglich ihrer Leistungen aufgenommen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG. Der Anspruch auf die Taggelder vom 29. November 2013 bis 19. Oktober 2014 war fortlaufend entstanden. Die Beklagte hat die Zahlung weiterer Taggelder erst mit Schreiben vom 18. Februar 2015 definitiv abgelehnt und in diesem Zeitpunkt die Verrechnung vorgenommen (Urk. 2/8). Der Bericht von Dr. D.___ vom 20. Oktober 2014 als Grundlage für die Festlegung des Taggeldanspruchs lag ihr gemäss Eingangsstempel indes bereits am 27. Oktober 2014 vor (Urk. 6/14). Die Deliberationsfrist von vier Wochen lief damit am 23. November 2014 ab. Allerdings ist den Akten keine Mahnung des Klägers zur Taggeldzahlung nach diesem Zeitpunkt zu entnehmen und eine solche wurde auch nicht behauptet. Daher trat der Verzug für die Taggelder mit Eingang des Schreibens der Beklagten vom 18. Februar 2015 beim Kläger ein, mithin gemäss Eingangsstempel am 23. Februar 2015 (Urk. 2/8).

    Der Lauf des Verzugszinses von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ist daher auf den Betrag von Fr. 19‘272.60 ab dem 23. Februar 2015 anzunehmen, und der Verzugszins ist ab diesem Zeitpunkt geschuldet.

8.    Somit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 19‘272.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 23. Februar 2015 zu bezahlen.

9.    

9.1    Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO).

9.2    Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

    Dem vertretenen Kläger ist nach diesen Grundsätzen eine (gemessen am Umfang des Obsiegens von 36,5 %) gekürzte Parteientschädigung von Fr. 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beklagte wird in teilweiser Gutheissung der Klage verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 19‘272.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 23. Februar 2015 zu bezahlen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
Fr. 1‘000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Peter Sutter unter Beilage einer Kopie von Urk. 21

- VAUDOISE ALLGEMEINE, Versicherungs-Gesellschaft AG unter Beilage einer Kopie von Urk. 21

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigHartmann