KK.2016.00060

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 17. Januar 2018

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1958, war Firmeninhaber der Y.___ und ab 1. August 2010 bei der Swica Gesundheitsorganisation (nachstehend: Swica) unter anderem krankentaggeldversichert (Urk. 8/5), als er am 21. März eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 3. Juli 2013 anmeldete (Urk. 8/7).

    Am 16. Januar 2015 meldete der Versicherte erneut eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 29. Januar 2015 (Urk. 8/25). Die Swica führte am 6. März 2015 aus, bei der Erkrankung der rechten Schulter handle es sich um eine bereits bestehende Krankheit, die keinen neuen Leistungsanspruch begründe (Urk. 2/7). Am 9. April 2015 führte sie ferner aus, gemäss Art. 22 ihrer Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) würden bei Eintritt eines zu einem bereits bestehenden Fall zusätzlichen Krankheitsfalles die anspruchsberechtigten Tage des ersten Falles an die Leistungsdauer angerechnet (Urk. 8/31 = Urk. 2/10), und am 20. Mai 2015 teilte sie dem Versicherten mit, am 2. Juli 2015 sei die vertragliche Leistungsdauer von 730 Tagen erreicht, weshalb sie die Zahlungen ab diesem Datum einstelle (Urk. 8/33 = Urk. 2/11). Daran hielt sie mit Schreiben vom 5. Januar 2016 (Urk. 8/39 = Urk. 2/16), vom 30. März 2016 (Urk. 8/42 = Urk. 2/17), vom 12. Mai 2016 (Urk. 8/45 = Urk. 2/19) und vom 9. August 2016 (Urk. 8/47 = Urk. 2/21) fest.

2.    Der Versicherte erhob am 7. November 2016 Klage gegen die Swica und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm die restlichen Krankentaggelder ab 3. Juli 2015 bis 31. März 2016 in der Höhe von Fr. 37‘401.-- zuzüglich Zins zu den jeweiligen Fälligkeiten, spätestens ab 1. April 2016, zu bezahlen (Urk. 1 S. 2 Ziff. I/1).

    Die Swica beantragte mit Klageantwort vom 20. Januar 2017 (Urk. 7) die Abweisung der Klage.

    Der Kläger erstattete am 14. März 2017 eine Replik (Urk. 11) und die Beklagte am 24. April 2017 eine Duplik (Urk. 15). Am 5. Mai 2017 nahm der Kläger noch einmal Stellung (Urk. 17), was der Beklagten am 10. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 18).

    Am 18. September 2017 verzichtete der Kläger auf eine Hauptverhandlung (Urk. 21). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen, womit sie ebenfalls verzichtete (vgl. Urk. 19 S. 3 Ziff. 1 Abs. 2).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1).

1.2    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.3    Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

    Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).

1.4    Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur „Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

1.5    Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs-vertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).

1.6    Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst, anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine „Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei beweisbelastet ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3).

1.7    Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).

1.8    Auch Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, sind als blosse Parteibehauptungen zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017, E. 3.2 am Ende).

2.

2.1    Anwendbar sind vorliegend unbestrittenermassen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (Urk. 8/1 = Urk. 2/3/2).

    Art. 20 AVB lautet:

Das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall) gilt hinsichtlich Leistungsdauer und Wartefrist als neue Krankheit, wenn der Versicherte während 12 Monaten nicht arbeitsunfähig war.

Art. 21 AVB lautet:

Das Taggeld wird längstens während der im Vertrag festgelegten Dauer ausbezahlt. Die vereinbarte Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet. Sofern keine anderslautenden vertraglichen Abmachungen vorliegen, erlischt die Genussberechtigung mit dem Erreichen der maximalen Leistungsdauer in einem Krankheitsfall für alle bereits eingetretenen oder zukünftigen Krankheiten.

    Art. 22 der AVB lautet:

Tritt während eines Krankheitsfalls ein zusätzlicher Krankheitsfall ein, werden die anspruchsberechtigten Tage des ersten Falls an die Leistungsdauer angerechnet.

2.2    Strittig ist, ob die ab 29. Januar 2015 erneut attestierte Arbeitsunfähigkeit einen neuen, zweiten Leistungsfall darstellt, und bejahendenfalls, ob dies einen weiteren Leistungsanspruch von bis 730 Tagen (abzüglich Wartefrist) ausgelöst hat.

2.3    Der Kläger stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 1), die besondere Abrede in der Police (vgl. Urk. 8/5, Urk. 2/3/1, Urk. 8/6), wonach die Leistungsdauer mit „730 Tage pro Fall“ angegeben werde, gehe den Festlegungen in Art. 21 und 22 AVB vor (S. 9 Ziff. 2), wobei er den Vertrauensschutz (S. 9 Ziff. 3) und die Unklarheitsregel (S. 10 Ziff. 4) ins Feld führte. Die AVB-Regelung sei ungewöhnlich (S. 10 Ziff. 5) und widersprüchlich und unlauter (S. 10 Ziff. 6).

    In der Replik (Urk. 11) änderte er sein Rechtsbegehren insofern, als er die Taggelder unter Abzug der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen einklagte (S. 2 Ziff. I/1), und legte im Einzelnen dar, weshalb es sich bei den Beschwerden an der rechten Schulter mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 29. Januar 2015 um ein neues Ereignis handle (S. 3, S. 5 f.). Dass ihm schon ab 1. Januar 2015 wieder ein Taggeld ausbezahlt worden sei, sei falsch und müsse nachträglich korrigiert werden (S. 4 Mitte).

2.4    Die Beklagte machte ihrerseits geltend (Urk. 7), die am 29. Januar 2015 erfolgte Operation der rechten Schulter sei „aus praktisch denselben Gründen wie beim rechten (richtig wohl: linken) Schultergelenk indiziert“ gewesen, weshalb es sich bei den Problemen an der rechten Schulter um eine bereits bestehende, keinen neuen Leistungsanspruch begründende Erkrankung gehandelt habe (S. 5 f. Ziff. 3). Würden die Beschwerden am rechten Schultergelenk als neuer Fall eingestuft, wäre jedenfalls die vertragliche Wartefrist von 30 Tagen in Abzug zu bringen (S. 7 Ziff. IV), ebenso wären die vom 1. bis 28. Januar 2015 erbrachten Taggelder als zu Unrecht bezogen verrechnungsweise in Abzug zu bringen (S. 8). Der Inhalt der Police könne nur im Zusammenhang mit den AVB, insbesondere deren Art. 21 und 22, verstanden werden (S. 9 Ziff. 2).

    Die Formulierung in der Police „730 Tage pro Fall“ entspreche einer Konkretisierung von Art. 21 Satz 1 AVB. Ferner erlösche gemäss Art. 21 Satz 3 AVB die Genussberechtigung mit dem Erreichen der maximalen Leistungsdauer in einem Krankheitsfall für alle bereits eingetretenen oder zukünftigen Krankheiten, womit gesagt werde, dass ein die maximale Bezugsdauer eröffnender Krankheitsfall durchaus mehrere Krankheiten beinhalten könne, und dass mit der Ausschöpfung der maximalen Bezugsdauer für einen Krankheitsfall, der mehrere Krankheiten beinhalten könne, der Taggeldanspruch für alle im Rahmen dieses Krankheitsfalles vorgekommenen Krankheiten erlösche (S. 9 f. Ziff. 3).

    Die maximale Bezugsdauer von 730 Tagen habe den Charakter einer Rahmenfrist, innert welcher Arbeitsunfähigkeiten infolge verschiedenster Krankheiten einen neuen Taggeldanspruch vermittelten, ohne dass jeweils eine neu maximale Bezugsdauer eröffnet werde (S. 10).

3.

3.1    Von behandelnder Seite liegen die folgenden Berichte vor:

3.2    Dr. med. Y.___, Facharzt für Urologie, nannte in seinem Überweisungsschreiben vom 21. August 2013 (Urk. 8/8) an Dr. Z.___ (nachstehend E. 3.3 ff.) folgende Diagnose:

ausgeprägte Schulterbeschwerden bei Status nach laparoskopischer, extraperitonealer, roboterunterstützter radikaler Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013

    Er führte unter anderem aus, seit dem genannten Eingriff klage der Patient über ausgeprägte Schulterschmerzen.

3.3    Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, nannte in seinem Bericht vom 2. September 2013 (Urk. 8/10) folgende, hier leicht gekürzt angeführten Diagnosen (S. 1 Mitte):

- subacromiales Schmerzsyndrom beidseits, links stärker betont als rechts bei

- Status nach Hyperabduktion Schultern beidseits

- Status nach laparoskopischer Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013

    Er führte unter anderem aus, seit der Operation vom 4. Juli 2013 klage der Patient über Schulterschmerzen beidseits, links stärker als rechts (S. 1 Mitte). Klinisch und konventionell radiologisch bestünden keine Anhaltspunkte für eine Insuffizienz der Rotatorenmanschette (RM). Er gehe davon aus, dass es sich um eine Reizung der Supraspinatussehne handle. Deshalb habe er eine subacromiale Infiltration der linken und der rechten Schulter durchgeführt, auf welche der Patient gut angesprochen habe (S. 2 oben).

3.4    Am 23. September 2013 führte Dr. Z.___ aus, nach der Infiltration seien die Schmerzen rechts praktisch ganz verschwunden, links habe die Infiltration nur wenige Stunden eine Schmerzlinderung bewirkt. Er vermute hier eine Suprapinatuspartialläsion. Bis Ende September 2013 bestehe weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 8/11).

    Am 22. November 2013 führe Dr. Z.___ unter anderem aus, es handle sich um eine Frozen Shoulder nach retraktiler Kapsulitis. Retraktile Kapsulitiden könnten unter anderem nach operativen Eingriffen auftreten (Urk. 8/15 Ziff. 6.3).

3.5    In seinem Bericht vom 16. Mai 2014 (Urk. 8/18) nannte Dr. Z.___ folgende Diagnosen:

- akute Myogelosen M. Teres major und Latissimus dorsi sowie M. Rhomboideus links mit deutlicher Bewegungseinschränkung des linken Schultergelenks bei

- Status nach arthroskopischer Bizepslongustenodese und zirkumferentieller Kapsulotomie sowie subacromialer Dekompression Schulter links bei

- Frozen Shoulder links nach

- Status nach laparoskopischer Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013

- Status nach subacromialer Steroidinfiltration beidseits vom 2. September 2013

    Der Patient arbeite derzeit zu 50 %, bis Ende Juni 2014 bleibe die Arbeitsunfähigkeit zu 50 % bestehen.

3.6    In seinem Bericht vom 15. September 2014 (Urk. 8/19) führte Dr. Z.___ aus, die Schulterbeweglichkeit links habe sich im Wasserbad und in Wärme immer wieder deutlich verbessert (S. 1 Mitte). Die Arbeitsunfähigkeit bestehe aus seiner Sicht noch bis Ende November 2014 (S. 2 oben).

3.7    Am 3. November 2014 führte Dr. Z.___ aus, es bestehe noch ein leichtes Schmerzsyndrom links, die Schmerzen seien derzeit regredient. Die Arbeitsunfähigkeit (richtig wohl Arbeitsfähigkeit) bleibe noch bis Ende November 2014 reduziert. Die nächste Verlaufskontrolle sei anfangs Januar 2015 vorgesehen (Urk. 8/20).

3.8    In seinem Bericht vom 20. November 2014 (Urk. 8/22) führte Dr. Z.___ aus, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bis Ende November 2014. Bei gutem Verlauf könne mit einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit ab Dezember 2014 gerechnet werden (Ziff. 5). Das Hauptproblem seien derzeit noch assoziierte Myogelosen um das linke Schulterblatt (Ziff. 6).

3.9    In seinem Bericht vom 12. Januar 2015 (Urk. 8/24) nannte Dr. Z.___ folgende Diagnosen:

- beginnende Frozen Shoulder rechts, auf dem Boden eines subacromialen Schmerzsyndroms rechts

- Status nach Myogelosen periscapulär links

- Status nach arthroskopischer Bizepslongustenodese und zirkumferentieller Kapsulotomie sowie subacromialer Dekompression Schulter links bei

- Frozen Shoulder links nach

- Status nach laparoskopischer Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013

- Status nach subacromialer Steroidinfiltration beidseits vom 2. September 2013

    Er führte unter anderem aus, der Patient klage weiterhin über starke Schmerzen in Ruhe und bei Belastung der rechten Schulter. Es sei für den 29. Januar 2015 eine arthroskopische Supraspinatus-Rekonstruktion rechts geplant. Es sei mit einer Arbeitsunfähigkeit von 6-8 Wochen zu rechnen.

    Am 29. Januar 2015 führte Dr. Z.___ die genannte Operation – Schulterarthroskopie rechts, Tenodese der Bizepslongussehne, zirkumferentielle Kapsulotomie, subacromiale Bursektomie und Acromioplastik, Rekonstruktion der Supraspinatussehne - aus (Urk. 8/26 = Urk. 2/6).

4.     

4.1    Zu nennen sind sodann die folgenden weiteren ärztlichen Ausführungen:

4.2    Dr. med. A.___, Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, erstatte am 19. November 2014 eine medizinische Beurteilung im Auftrag der Beklagten (Urk. 8/21 = Urk. 2/4). Sie stützte sich auf die ihr überlassenen Akten (S. 1 f.), die Angaben des Versicherten (S. 2 f.) und die von ihr erhobenen Befunde (S. 3 ff.).

Sie nannte folgende Diagnosen zum Zeitpunkt der Untersuchung (S. 8 f.):

- deutlich rückläufige Beschwerdeproblematik beider Schultergelenke bei einem postoperativen Schmerz nach Laparoskopie Juli 2013

- November 2013 erfolgte eine Arthroskopie der linken Schulter bei Diagnose einer frozen shoulder

- im Vordergrund stehen jetzt noch deutliche Funktionseinschränkungen der Innenrotation und eine Verschmächtigung des Musculus deltoideus

- anamnestisch rezidivierende Beschwerden der Wirbelsäule, vornehmlich lumbal

- kein nervenwurzelbezogenes neurologisches Defizit

- varische Beinachsen beidseits

    Sie führte unter anderem aus, es handle sich vorliegend um postlaparoskopische Schulterschmerzen, ein sehr seltenes Krankheitsbild, und wies auf eine diesbezügliche Publikation hin (S. 10 oben).

    Das Behandlungsergebnis sei insgesamt sehr gut. Über Modifizierung der Therapie sollte in relativ kurzer Zeit eine bessere muskuläre Balance der Schultergelenke erreicht werden können (S. 10 Ziff. 5).

    Seit Monaten übe der Versicherte die Tätigkeit im Verkauf von Werbung zu 50 % aus, eine Steigerung auf (die ursprünglichen) 70 % sei bis Ende 2014 zu erwarten. Problematisch sei noch die Einschränkung der Aussen- und Innenrotation beider Schultergelenke (S. 11 Ziff. 7).

4.3    Dr. Z.___ (vorstehend E. 3.2-9) führte am 2. März 2015 aus, die Arbeitsunfähigkeit ab 28. Januar 2015 stehe nicht im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit vom 3. Juli 2013. Sie betrage aktuell 100 %, mit einer namhaften Besserung des Gesundheitszustandes sei in naher Zukunft zu rechnen (Urk. 8/27).

    Am 11. März 2015 führte Dr. Z.___ wiederum aus, die Pathologie an der rechten Schulter stehe nicht im Zusammenhang mit der Pathologie der linken Schulter (Urk. 8/29 = Urk. 2/8).

4.4    PD Dr. med. B.___, Facharzt für Chirurgie, erstattete am 25. März 2015 eine Aktenbeurteilung im Auftrag der Beklagten (Urk. 8/30 = Urk. 2/9). Zur Anamnese führte er unter anderem aus, der Patient habe einerseits als Kaufmann (70 %) und daneben noch als freiberuflicher Masseur (30 %) gearbeitet. Am 4. Juli 2013 habe er sich einer laparoskopischen Prostata-Vesikulektomie unterziehen müssen. Unmittelbar nach dem Eingriff habe er über ausgeprägte Schulterbeschwerden beidseits geklagt, worauf subacromiale Steroidinfiltrationen beim Schulterspezialisten und am 19. November 2013 schliesslich eine arthroskopische Tenodese der langen Bizepssehne bei Diagnose einer Frozen Shoulder erfolgt sei. Ab zirka Januar 2014 habe er wieder zu 50 % arbeiten können. Aufgrund einer ähnlichen Schultersymptomatik rechts sei die Diagnose einer transmuralen Supraspinatusruptur gestellt worden. Das Beschwerdebild sei derart gewesen, dass man sich schliesslich zur arthroskopischen Operation am 29. Januar 2015 entschlossen habe. Präoperativ sei eine Arbeitsunfähigkeit bis zirka Ende April 2015 in Aussicht gestellt worden bei langfristig guter Prognose (S. 1).

    Die ihm unterbreiteten Fragen beantwortete er unter anderem wie folgt (S. 2): Die in den vorliegenden medizinischen Berichten gestellten Diagnosen seien einmal aufgrund der von Dr. A.___ erwähnten medizinischen Publikation über Schulterschmerzen nach laparoskopischen Operationen nachvollziehbar und andererseits auch nach den anlässlich der Schulterarthroskopien erhobenen Befunden (Ziff. 1a).

    Die Beschwerden der rechten Schulter entsprächen denjenigen der linken Schulter, allerdings werde im Bereich der rechten Schulter zusätzlich eine transmurale Supraspinatussehnenläsion beschrieben. Es sei denkbar, dass diese Ruptur sich im Rahmen einer Frozen Shoulder und einer vermehrten Beanspruchung des rechten Schultergelenkes nach temporärer Funktionseinschränkung der Schulter links nach Operation schleichend entwickelt habe (Ziff. 1b).

    Offenbar hätten die Beschwerden an der rechten Schulter auch schon nach der Prostataoperation bestanden, jedenfalls seien im weiteren Verlauf beide Schultergelenke subacromial infiltriert worden (Ziff. 1c).

4.5    Dr. med. C.___, Facharzt für Chirurgie, erstattete am 21. September 2015 eine Aktenbeurteilung im Auftrag des Klägers (Urk. 8/36 = Urk. 2/13). Er nannte folgende Diagnosen (S. 7 Ziff. 3):

Funktionseinschränkung beider Schultergelenke im Sinne einer Periarthrosis humeroskapularis nach/bei:

- Frozen shoulder beidseits nach laparoskopischer extraperitonealer radikaler Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013

- Status nach arthroskopischer Tenodese der langen Bicepssehne und zirkumferentieller Kapsulotomie sowie subakromialer Dekompression an der linken Schulter

- Status nach Schulterarthroskopie rechts am 29. Januar 2015 mit Tenodese der langen Bicepssehne, zirkumferentieller Kapsulotomie, subakromialer Bursektomie und Akromioplastik sowie Rekonstruktion der Supraspinatussehne

    Er führte unter anderem aus, die Beschwerden an der rechten Schulter im Verlauf nach der laparoskopischen Prostata-Vesikulektomie hätten denjenigen der Gegenseite entsprochen. Auch auf dieser Seite seien schon im September 2013 wegen des subakromialen Schmerzsyndroms Infiltrationen vorgenommen worden. Allerdings habe hier zusätzlich eine Ruptur der Supraspinatussehne bestanden (S. 7 Mitte).

    Ob die Beschwerden an der rechten Schulter als neuer Krankheitsfall zu werten seien, könne seines Erachtens wie folgt beurteilt werden: Das Auftreten der Schulterbeschwerden zuerst links und kurz danach auch rechts bei weitgehender Beschwerdefreiheit vor der Prostata-Vesikulektomie am 4. Juli 2013 beweise noch nicht, dass diese durch den Eingriff an der Prostata ausgelöst wurden seien (post hoc-propter hoc). Gemäss der Beurteilung von Dr. A.___ und PD Dr. B.___ sei die Kausalität der Schulterbeschwerden zur Prostataoperation bejaht worden. Somit könne nicht angenommen werden, dass nur die Schulterproblematik links als Folge des Eingriffes vom 4. Juli 2013 anzusehen sei. Allerdings sei die Ruptur der Supraspinatussehne rechts überwiegend wahrscheinlich im Rahmen einer altersentsprechenden, degenerativen Veränderung und nicht im Zusammenhang mit dem Ereignis vom 4. Juli 2013 zu sehen (S. 7 unten).

    Unter den Körpersehnen nehme die Rotatorenmanschette eine Sonderstellung ein. Diese sei gekennzeichnet durch flächenhafte Ausdehnung mit relativer Mangeldurchblutung einer kritischen Zone, übermässige mechanische Beanspruchung und knappe Raumverhältnisse. Infolge dieser Sonderstellung degeneriere dieses Sehnengewebe früher, rascher und stärker als die übrigen Sehnen, dies in starker Korrelation zum Lebensalter (S. 8).

4.6    PD Dr. B.___ (vorstehend E. 4.4) nahm am 26. Dezember 2015 noch einmal Stellung (Urk. 8/38 = Urk. 2/15) und führte unter anderem aus, am 2. September 2013 sei radiologisch im Bereich beider Schultern eine leichte AC-Gelenksarthrose nachzuweisen gewesen, mithin eine Prädisposition für ein sogenanntes subacromiales Impingement (S. 1 unten).

    Ferner unterstrich er, dass beim Patienten vor der laparoskopischen Prostataoperation keine Schulteranamnesen weder rechts noch links zu erheben gewesen seien und dass radiologisch am 2. September 2013 lediglich und zwar beidseits eine leichte AC-Gelenksarthrose feststellbar gewesen sei. Die gleichentgas durchgeführte beidseitige subacromiale Steroidinfiltration habe sicher auch zur durch Dr. C.___ erwähnten Mangeldurchblutung der kritischen Zone im Sehnenansatzbereich, möglicherweise sogar zu einer gewissen Schädigung der Supraspinatussehne rechts, geführt. Er halte es deshalb für denkbar, dass sich in der Folge ein Prozess entwickelt habe, wie er in seinem Bericht vom 25. März 2015 erwähnt habe: Frozen Shoulder beidseits, links operiert am 19. November 2013 und anschliessend vermehrte Beanspruchung des rechten Schultergelenkes bei postoperativer schmerzhafter Funktionseinschränkung der Schulter links und schleichende Bildung einer transmuralen Supraspinatussehnenläsion (ohne Sehnenretraktion) rechts (S. 2).

    Es könne davon ausgegangen werden, dass die Ursache für beide Schulterpathologien in der von Dr. A.___ und ihm beschriebenen Komplikationen bei laparoskopischer Operation zu suchen sei (S. 2 Mitte).

    Die Ursache für den Beginn der Schulterleiden beidseits sei in den allerdings seltenen Komplikationen im Anschluss an laparoskopische Operationen zu suchen. Es habe sich beidseits ein subacromiales Schmerzsyndrom (bei nur geringfügigen vorbestehenden degenerativen Veränderungen im Sinne einer leichten AC-Gelenksarthrose) entwickelt, wobei das Schmerzsyndrom zuerst links operativ behandelt worden sei, mit im Anschluss daran länger dauernder schmerzhafter Funktionseinschränkung der Schulter links und konsekutiv vermehrte Beanspruchung des Schultergelenkes rechts mit gleichen pathologischen Veränderungen wie links und zusätzlicher degenerative Ruptur der Supraspinatussehne rechts. Diese Ruptur habe sich schleichend entwickelt, habe zu keiner Retraktion der Sehnenanteile geführt und sei neben der vermehrten Beanspruchung im eigenschränkten subacromialen Raum auch auf eine stattgehabte Steroidinfiltration mit Beeinträchtigung naturgemäss vorhandener Mangeldurchblutung zurückzuführen (S. 2 f.). Deshalb sehe er nach wie vor einen Kausalzusammenhang mit der Operation vom 4. Juli 2013 (S. 3 oben).

4.7    Dr. Z.___ führte in seiner Stellungnahme vom 8. März 2016 (Urk. 8/40) unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe ihn erstmals am 2. September 2013 konsultiert, dies aufgrund eines subakromialen Schmerzsyndroms beidseits, postoperativ nach laparoskopischer Prostata-Vesikulektomie. Am 2. September 2013 habe er beidseits eine subacromiale Steroidinfiltration durchgeführt. In der Verlaufskonsultation vom 23. September 2013 habe er festgehalten, dass die Schmerzen an der rechten Schulter komplett verschwunden seien. Links habe die Infiltration nur für kurze Zeit eine Schmerzlinderung gebracht, so dass am 19. November 2013 eine arthroskopische Kapsulotomie mit Mobilisation und Tenodese der Bizeps longus Sehne links erfolgt sei, dies mit in der Folge zufriedenstellendem Verlauf linksseitig (S. 1).

    In den folgenden 2 Monaten habe sich allmählich die Beweglichkeit der linken Schulter normalisiert. Erst Ende November 2014 seien Schmerzen im Bereich der rechten Schulter spontan aufgetreten. Diese Schmerzen hätten in den folgenden Wochen mit einer zunehmenden Bewegungseinschränkung rechtsseitig persistiert. Es sei ihm nicht bekannt, dass sich eine Frozen Shoulder nach einem Intervall von über 15 Monaten nach stattgefundener laparoskopischer Prostataoperation ausbilden könne. Ebenso sei es bisher in der Literatur nicht beschrieben worden, dass nach einmaliger subacromialer Steroidinfiltration eine transmurale Supraspinatus-Ruptur entstehe. Die Pathogenese der degenerativen Supraspinatus-Rupturen beruhe auf einem altersbedingten Wasserverlust der Sehnen mit zunehmender laminärer Rissbildung und histologischen Veränderungen im Bereich des Kollagens der Sehnen. Diese Prozesse entwickelten sich über Jahrzehnte. Daher bestehe für ihn kein Kausalzusammenhang für das Leiden der rechten Schulter mit der stattgefundenen Prostataoperation (S. 2).

5.

5.1    Der Kläger begründet den von ihm erhobenen Anspruch mit dem Standpunkt, die Schulteroperation vom 29. Januar 2015 und die darauffolgende Arbeits-unfähigkeit seien ein im Verhältnis zur vorherigen Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2014 neuer Fall und damit geeignet, einen weiteren, bis zu 730 Tagen (abzüglich Wartezeit) dauernden Taggeldanspruch zu begründen.

    Für diese anspruchsbegründe Behauptung ist er beweisbelastet (vorstehend E. 1.4), wobei für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs - nur, aber immerhin - eine überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich ist. Die Beklagte - die nicht den Beweis des Gegenteils erbringen muss - kann ihrerseits, indem sie den Gegenbeweis erfolgreich führt, Indizien geltend machen, welche die vom Kläger behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen erweisen (vorstehend E. 1.5).

5.2    Gemäss den Berichten des behandelnden Orthopäden Dr. Z.___ traten nach der Prostata-Operation im Juli 2013 Schulterschmerzen beidseits, links stärker als rechts, auf und veranlassten ihn Anfang September 2013 zu einer Infiltrationsbehandlung beider Schultern (vorstehend E. 3.3). In der Folge hielten die Schmerzen links an, die Schmerzen rechts waren „praktisch ganz verschwunden“ (vorstehend E. 3.4), nicht „komplett verschwunden“, wie von ihm später ausgeführt (vorstehend E. 4.7). Bis im November 2014 berichtete Dr. Z.___ über Behandlungen der linken Schulter und deren Verlauf (vorstehend E. 3.5-8). Im Januar 2015 berichtete er sodann, der Kläger klage „weiterhin“ über starke Schmerzen der rechten Schulter, und stellte für 29. Januar 2015 deren Operation in Aussicht (vorstehend E. 3.9).

5.3    Im vom Kläger veranlassten Aktengutachten - das den Stellenwert einer Parteibehauptung hat (vorstehend E. 1.7) - äusserte sich Dr. C.___ materiell zur Frage des allfälligen Kausalzusammenhanges zwischen dem Prostata-Eingriff vom Juli 2013 und den Beschwerden der rechten Schulter. Er verneinte einen solchen und führte unter anderem aus, die anderslautende Beurteilung durch Dr. A.___ und PD Dr. B.___ basiere auf einer (kausalitätsmässig nicht hinreichenden) „post hoc ergo propter hoc“-Überlegung (vorstehend E. 4.5).

    Dr. Z.___ nahm sodann ebenfalls im Sinne des Klägers Stellung und führte seinerseits aus, aus welchen Gründen er den genannten Kausalzusammenhang verneine (vorstehend E. 4.7).

5.4    Beweisthema ist jedoch nicht die Frage der Verursachung der Beschwerden der rechten Schulter, sondern der Zeitpunkt ihres Auftretens. Haben die Beschwerden der rechten Schulter bereits die erstmalige Ausrichtung von Taggeldern bis Ende 2014 mitbewirkt, so kann ihr verstärktes Auftreten im Januar 2015 und die deswegen vorgenommene Operation nicht einen neuen Fall ausgelöst haben.

    Dies wäre (nur) dann anzunehmen, wenn in der ersten Phase lediglich Beeinträchtigungen der linken Schulter eine Arbeitsunfähigkeit und damit einen Taggeldanspruch begründet hätten, während Beschwerden der rechten Schulter erst und erstmals im Januar 2015 aufgetreten wären. Dies hätte der Kläger zu beweisen, und dieser Beweis kann nicht gelingen, weil bereits in den Berichten des behandelnden Orthopäden das Auftreten (und ein zeitweiliges Abklingen) von Beschwerden der rechten Schulter in den Jahren 2013 und 2014 festgehalten und im Januar 2015 über „weiterhin“ starke Schmerzen rechts berichtet wurde (vorstehend E. 5.2).

5.5    Da der dem Kläger obliegende Hauptbeweis als nicht erbracht zu erachten ist (vorstehend E. 5.4), kommt den Ausführungen in den ebenfalls als Parteibehauptung (der Beklagten) geltenden Gutachten von Dr. A.___ und PD Dr. B.___ nur noch ergänzender Charakter zu. Bezüglich des Gutachtens von Dr. A.___ ist namentlich zu erwähnen, dass sie auf die muskuläre Balance beider Schultergelenke Bezug nahm und die Einschränkung der Aussen- und Innenrotation beider Schultergelenke als noch problematisch bezeichnete (vorstehend E. 4.2), was verdeutlicht, dass im Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens (19. November 2014) - den Zeitpunkt der Untersuchung nannte die Gutachterin nicht - eine beidseitige Schulterproblematik, mithin auch eine solche der rechten Schulter, bestanden hat. Auch PD Dr. B.___ schloss aus den vorhandenen Akten, dass die Beschwerden an der rechten Schulter schon 2013 bestanden hätten (vorstehend E. 4.4) und wies insbesondere auf die in der Bildgebung vom September 2013 erkennbare beidseitige AC-Gelenksarthrose - als Prädisposition für ein subacromiales Impingement - hin (vorstehend E. 4.6).

5.6    Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beweis für den Standpunkt des Klägers, seine im Januar 2015 operierten Schulterbeschwerden seien ein neues Ereignis (vorstehend E. 2.3), nicht erbracht ist, so dass die ab 29. Januar 2015 erneut attestierte Arbeitsunfähigkeit keinen neuen, zweiten Leistungsfall (vorstehend E. 2.2) darstellt.

    Bei dieser Sachlage erübrigen sich Weiterungen bezüglich des Sinngehalts der von den Parteien angeführten AVB-Bestimmungen.

    Dies führt zur Abweisung der Klage.

6.

6.1     Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.

6.2    Gemäss Art. 95 Abs. 3 ZPO umfasst eine allfällige Parteientschädigung den Ersatz notwendiger Auslagen (lit. a), die Kosten einer berufsmässigen Vertre-tung (lit. b) oder, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (lit. c). Die nicht durch einen Anwalt vertretene Partei hat - mangels eines besonderen Aufwandes - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2). Für eine Entschädigung aufgrund besonderer Verhältnisse müssen folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sein (BGE 110 V 72 E. 7): eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert; ein zur Interessenwahrung erforderlicher hoher Arbeitsaufwand, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, und mithin die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt; ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung.

6.3    Der nicht durch einen externen Anwalt vertretenen Beklagten steht keine Entschädigung zu, zumal der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht überschreitet.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Kreso Glavas

- SWICA Krankenversicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal-ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher