in Sachen

X.___

Kläger und Widerbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Erwin Höfliger

Höfliger Rechtsanwälte AG

Neuhofstrasse 8, 8834 Schindellegi

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beklagte und Widerklägerin

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1967, führte als Maler und Bodenleger einen eigenen Betrieb. Für die Folgen von krankheitsbedingtem Erwerbsausfall schloss er im Jahr 2003 bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) eine Kollektiv-Krankenversicherung ab, deren namentlich erwähnter Versicherter er selbst war. Versichert war ein Taggeld von 100 % bei einem Jahreslohn von Fr. 80'000.-- und die maximale Bezugsdauer betrug 730 Tage bei einer Wartezeit von 30 Tagen. Per September 2012 wurde die Police erneuert. Ergänzend bestimmt wurde die Police durch die Allgemeinen Bedingungen (AB) und die Zusatzbedingungen (ZB) für die Kollektiv-Krankenversicherung (Urk. 2/1-3, Urk. 9/1-2, Urk. 9/5). Beim Abschluss des Versicherungsvertrages brachte die Allianz bezüglich Lendenwirbelsäulenleiden und deren Folgen einschliesslich Ischias und Lumbago einen Versicherungsvorbehalt an (Urk. 9/4/3).

1.2    Im Jahr 2013 und wiederum am 2. April 2014 erlitt der Versicherte je einen Unfall (Fussverletzung während der Arbeit und Beinverletzung als Folge eines Motorradunfalls in der Freizeit). Als Unfallversicherer kam die Suva für die Folgen dieser Ereignisse auf (Heilungskosten, Taggelder; Urk. 2/4-5, Urk. 9/6-11, Urk. 9/36, Urk. 9/143, Urk. 23/13/5 ff., Urk. 23/81/7 ff., Urk. 23/81/28). Am 30. Juli 2014 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf die Folgen der beiden Unfälle und auf eine Erkrankung an Diabetes bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 23/2).

1.3    Am 21. November 2014 orientierte der Versicherte die Allianz darüber, insbesondere aufgrund der Erkrankung an einem Darmtumor sei es zu einer vollständigen Arbeitsniederlegung gekommen (Urk. 2/9). Die Darmerkrankung führte im Juni 2015 zu einer Entfernung des Dickdarms und zur Anlage eines künstlichen Darmausgangs (vgl. Urk. 2/14). Als Folge der Abklärungen zum Beginn und zur Höhe der Arbeitsunfähigkeit anerkannte die Allianz einen Taggeldanspruch basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 60 %. Im Umfang von 40 % richtete weiterhin die Suva als Unfallversicherer Taggelder aus, nachdem sie ab dem Unfall vom 2. April 2014 zunächst Taggelder für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und im Oktober und November 2014 Taggelder für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgerichtet hatte (Urk. 9/36/8-9). Die Taggeldzahlungen der Suva in der Höhe von 40 % dauerten ab Dezember 2014 (Urk. 9/36/10) bis und mit August 2016 an und wurden ab September 2016 durch die mit Verfügung vom 8. August 2016 zugesprochene Invalidenrente basierend auf einer bleibenden unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 13 % abgelöst (Urk. 9/36/2-13, Urk. 9/125, Urk. 9/143).

    Erste Taggeldzahlungen durch die Allianz waren zunächst bereits rückwirkend ab dem 2. Oktober 2014 abgerechnet worden. Im Juli 2015 nahm die Allianz eine Korrekturabrechnung unter Berücksichtigung der effektiven krankheitsbedingten Arbeitsniederlegung und der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen vor. Es sind insgesamt Taggeldabrechnungen bis und mit 31. März 2016 dokumentiert (vgl. Urk. 9/37-39, Urk. 9/42, Urk. 9/48, Urk. 9/55, Urk. 9/64, Urk. 9/70, Urk. 9/74, Urk. 9/86, Urk. 9/95, Urk. 9/100, Urk. 9/105, Urk. 9/107, Urk. 20/1).

1.4    Den Behandlungs- respektive Heilungsverlauf prüfte die Allianz zunächst routinemässig (vgl. Urk. 9/47, Urk. 9/50-54, Urk. 9/56, Urk. 9/61, Urk. 9/63, Urk. 9/66, Urk. 9/68 = Urk. 9/69, Urk. 9/73, Urk. 9/77-80, Urk. 9/83-85, Urk. 9/88-89, Urk. 9/92 =9/94, Urk. 9/97, Urk. 9/99, Urk. 9/101, Urk. 9/106). In der Zeit vom 17. Februar bis zum 1. April 2016 liess die Allianz den Versicherten an mehreren Tagen überwachen (vgl. Urk. 9/111-112). Am 8. April 2016 teilte die Allianz dem Versicherten mit, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass er trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit wiederholt einer Arbeit nachgegangen sei. Aufgrund der regelmässigen Tätigkeiten könne nicht mehr von Arbeitsversuchen gesprochen werden. Im Übrigen hätten solche mitgeteilt werden müssen. Aufgrund des Verschweigens von leistungsrelevanten Tatsachen trete sie per Schadeneintritt vom Vertrag zurück und die erbrachten Taggeldleistungen in der Höhe von total Fr. 60'163.-- seien zurückzuerstatten (Urk. 9/110). Die sich an diese Mitteilung anschliessende Korrespondenz zwischen dem Versicherten, der die Auffassung vertrat, keine Vertragsverletzung begangen zu haben, und der Allianz änderte an deren Standpunkt nichts (vgl. Urk. 9/117, Urk. 9/123, Urk. 9/126, Urk. 9/129, Urk. 9/132, Urk. 9/133-9/137).

2.    Mit Eingabe vom 2. Februar 2017 erhob der Versicherte Klage gegen die Allianz. Er stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 53'479.90 nebst Zins zu 5 % ab Klageeinleitung zu bezahlen (244 Tage à Fr. 219.18; Urk. 1 S. 2 u. S. 11 Rz. 36). Die Allianz beantragte in der Klageantwort vom 26. Mai 2017 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Antrag, der Kläger sei zu verpflichten, ihr Fr. 60'103.-- zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins ab Widerklageerhebung (Urk. 8). In der Replik vom 7. September 2017 hielt der Kläger (und Widerbeklagte; in der Folge: Kläger) an seinem Rechtsbegehren fest und beantragte die Abweisung der Widerklage (Urk. 13). In der Duplik vom 15. Dezember 2017 beantragte die Beklagte (und Widerklägerin; in der Folge Beklagte) wiederum die Abweisung der Klage und reduzierte ihr Widerklagebegehren auf Fr. 30'000.--, zuzüglich 5 % Zins seit Erhebung der Widerklage (Urk. 19). Zur von der Beklagten edierten DVD, enthaltend die Videoaufnahmen der Observation des Klägers (Urk. 25), nahm dieser am 22. Februar 2018 Stellung (Urk. 30) und die Beklagte am 9. April 2018 (Urk. 35). Zu den ebenfalls beigezogenen Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (vgl. Urk. 23/1-92), nahm der Kläger am 13. Juni 2019 Stellung (Urk. 41). Gleichzeitig äusserte er sich auch zur Widerklageänderung und zu den mit der Duplik eingereichten Unterlagen. Er beantragte, auf die mit der Duplik erhobene Widerklage sei nicht einzutreten. Eventualiter sei von der (richtig: Wider)Klagereduktion auf Fr. 30'000.-- Vormerk zu nehmen (vgl. Urk. 41 S. 2). Die Stellungnahme der Beklagten zu den beigezogenen Akten der IV-Stelle erfolgte am 18. September 2019 (Urk. 46). Diese Stellungnahme wurde dem Kläger am 20. September 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 47). Mit Eingabe vom 30. September 2019 nahm der Kläger zu den Ausführungen der Beklagten vom 18. September 2019 Stellung (Urk. 48). Dies wurde der Beklagten am 7. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 49) und am 7. Januar 2020 wurde der Beklagten Urk. 41 zugestellt (Urk. 50).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer).

1.2    Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.

1.3    Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).

1.4    Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 und 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569). Der Untersuchungsgrundsatz verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).

1.5    Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321
E. 3.1).

    Es obliegt sodann der versicherten Person zu beweisen, dass sie weiterhin arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

2.    Die im Herbst 2014 aufgetretene Darmerkrankung des Klägers (Darmtumor mit anschliessender Dickdarmentfernung und Anlage eines künstlichen Darmausgangs; Urk. 2/6-8, Urk. 2/14 f.) hatte eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge. Ärztlicherseits wurde die Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit der Darmerkrankung mit 60 % quantifiziert und die Beeinträchtigung aufgrund des Motorradunfalls vom 2. April 2014 mit 40 %. Dies ist unbestritten (Urk. 1 S. 4 Rz 11, Urk. 2/12 S. 2, Urk. 8 S. 4 Rz 10, Urk. 9/38 f.).

    Die Beklagte anerkannte demnach unter Berücksichtigung der Wartefrist von 30 Tagen ab dem 1. Januar 2015 einen Taggeldanspruch des Klägers basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 60 %. Effektiv hatte sie bereits ab dem 2. Oktober 2014 Taggelder auf dieser Basis ausgerichtet. Im Juli 2015 nahm sie dann entsprechend eine Korrekturabrechnung vor. Es sind Taggeldleistungen bis und mit 31. März 2016 dokumentiert (Urk. 9/37, Urk. 9/42 f., Urk. 9/46, Urk. 9/48, Urk. 9/55, Urk. 9/64, Urk. 9/70, Urk. 9/74, Urk. 9/86, Urk. 9/95, Urk. 9/100, Urk. 9/105, Urk. 9/107).

    Der Kläger geht von einer effektiven Zahlung der Taggelder bis Ende Februar 2016 aus und fordert weitere Taggeldzahlungen ab März 2016 (Urk. 1 S. 6 Rz 18, Urk. 13 S. 3 Rz 11). Zusätzlich zu der mit der Klageantwort auch für den März 2016 edierten Taggeldabrechnung über Fr. 4'077.-- (Urk. 9/107) reichte die Beklagte mit der Duplik ein Dokument über die Anweisung einer Zahlung in der genannten Höhe im März 2016 auf das Bankkonto des Klägers bei der Zürcher Kantonalbank (IBAN: «…») ein (Urk. 20/1). Dagegen wendet der Kläger ein, damit sei die effektive Überweisung nicht belegt (Urk. 41 S. 3 f. Rz II 10.-11). Tatsächlich handelt es sich nicht um die Transaktionsbestätigung einer Bank, sondern um ein internes Dokument der Beklagten. Festgehalten sind indessen die detaillierten Angaben zur Zahlung für den März 2016, die sich mit denjenigen in der Taggeldabrechnung decken.

    Ob die Taggeldauszahlung für März 2016 tatsächlich erfolgt ist, kann indessen offenbleiben. Fest steht, dass die Beklagte für März 2016 Taggelder entsprechend einer Arbeitsunfähigkeit von 60 % abrechnete, mithin anerkannte, und der Kläger Anspruch auf diese Taggelder hat, was nachfolgender E. 3 zu entnehmen ist. Die Auszahlung dieser Leistungen ist nicht eine Frage der im Klageverfahren vorzunehmenden Prüfung des strittigen Anspruchs, sondern der Auszahlung der bereits zu Gunsten des Klägers abgerechneten Taggelder (vgl. Urk. 9/107). Insoweit ist die Klage als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben.

3.

3.1    Mit der Klageantwort forderte die Beklagte widerklageweise erbrachte Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 60'103.-- zurück (Urk. 8 S. 2, S. 4 f. Rz 11 u.
S. 14 Rz 44). In der Duplik reduzierte sie die Forderung auf Fr. 30'000.-- im Sinne einer Teilklage (Urk. 19 S. 2 u. S. 9 Rz ad 44). Der Kläger erachtet dieses Vorgehen als unzulässig. Er macht geltend, die Widerklage leite sich weder aus dem VVG noch aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) ab, sondern stütze sich auf Art. 62 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR). Daher sei die Klage im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Die Beklagte habe sodann ohne fundierte Begründung eine weitere Widerklage im Betrag von Fr. 30'000.-- erhoben. Eine Widerklage könne indessen nur mit der Klageantwort nicht aber mit der Duplik erhoben werden. Auch eine nachträgliche Reduktion der Widerklage im Sinne einer Klageänderung sei nicht zulässig, da der neue oder geänderte Anspruch nicht mehr im ordentlichen, sondern nunmehr im vereinfachten Verfahren zu behandeln sei. Eine Reduktion der Widerklagesumme nach der Klageantwort habe keine Wirkung, da auf die Widerklage bereits bei deren Anhebung nicht einzutreten gewesen sei. Letztlich wäre die Reduktion der Widerklagesumme als teilweiser Klagerückzug zu beurteilen (Urk. 13 S. 2 Rz 2, Urk. 41 S. 2 f. Rz A.2).

    Mit der Widerklage fordert die Beklagte die erbrachten Taggeldleistungen zufolge Rücktritts vom Versicherungsvertrag im Sinne von Art. 40 VVG zurück (Urk. 8 S. 4 Rz 11 u. S. 10 f. Rz 32). Mithin handelt es sich auch bei der Widerklage um eine Forderung aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, deren Beurteilung sachlich in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt. Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung besteht sodann unabhängig von der Höhe des Streitwertes (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Widerklage wurde mit der Klageantwort erhoben (Urk. 8), was den Vorgaben des Art. 224 Abs. 1 ZPO entspricht. Die mit der Duplik erfolgte Änderung der Klage im Sinne einer Teilklage (vgl. Art. 86 ZPO) ist bis zum Aktenschluss, das heisst im
Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bis zur Duplik statthaft (vgl. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 227 Rz 26). Somit erweist sich sowohl die Erhebung der Widerklage als auch deren Änderung als zulässig.

3.2    Unter Berufung auf Art. 40 VVG macht die Beklagte eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs geltend. Die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG setzt beim Versicherten eine objektive und subjektive Täuschungsabsicht voraus. In objektiver Hinsicht ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, den Bestand oder den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen. In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).

    Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nicht unmittelbar gestützt auf die Aussagen des Klägers, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgerichtet wurden, vermag diesen nicht zu entlasten. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht (vgl. Art. 5 ZB; Urk. 2/3), ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3 mit Hinweisen).

    Für die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG reicht es hingegen praxisgemäss nicht, dass die versicherte Person blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlungen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Krankentaggeldversicherung tatsächlich eine (neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies berechtigt die Krankentaggeldversicherung, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. Somit ist es für die Annahme des Betrugstatbestands von entscheidender Bedeutung, ob die versicherte Person tatsächlich wieder arbeitet. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Krankentaggeldversicherung zu einem Irrtum über die Leistungspflicht und zu einem Vermögensschaden durch Zahlung von (nicht geschuldeten) Taggeldleistungen geführt haben (Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 4.3).

3.3    Den Nachweis für die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs erachtet die Beklagte aufgrund der Ergebnisse der von ihr veranlassten Observation des Klägers zwischen dem 17. Februar und dem 1. April 2016 als erbracht (Urk. 8 S. 6 ff. Rz 14 ff., Urk. 19 S. 4 ff. Rz ad 14 ff., Urk. 35 S. 2 ff., Urk. 9/112). Konkret macht sie geltend, im Tagesbericht vom 24. März 2016 (Fotos Nrn. 46-59) sei dokumentiert, dass der Kläger einen Zementsack ausgekippt, Flüssigkeit dazu gegossen und mit einer Maurerkelle am Boden kniend den Zement glattgestrichen und damit Arbeiten als Bodenleger ausgeführt habe. Am Nachmittag desselben Tages sodann sei er mit einem Lieferwagen auf das Areal einer Handlung für Baumaterialien gefahren und habe den Wagen mit Ware beladen lassen (Foto Nr. 71). Ferner sei der Kläger im Zeitraum der Überwachung mehrmals bei Tätigkeiten an der Y.___ in Zürich beobachtet worden, wobei er Reinigungsutensilien bei sich gehabt habe (Tagesberichte vom 17. und 18. Februar, vom 18., 21., 23. und 31. März 2016). Das wiederholte Tragen von Reinigungsutensilien bei und in einer fremden Liegenschaft sei keine Alltagsbeschäftigung und weise auf eine Arbeitstätigkeit hin. Weitere Abklärungen hätten ergeben, dass der Kläger für den Wohnblock an der Y.___ in Zürich als Hauswart zuständig gewesen sei. Auch daraus sei die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Kläger in der genannten Liegenschaft im Observationszeitraum mindestens sechsmal als Hauswart gearbeitet habe, obschon er zu diesem Zeitpunkt als arbeitsunfähig gemeldet gewesen sei. Indem der Kläger seine Tätigkeit als Hauswart verschwiegen und gleichzeitig von zwei Versicherern Taggelder bezogen habe, habe er ein täuschendes Verhalten an den Tag gelegt (Urk. 19
S. 5 f. Rz ad 19, S. 6 f. Rz ad 22 u. S. 8 Rz ad 32). Auch im Übrigen sei der Kläger anlässlich der Überwachung durch eine gute Beweglichkeit und Leistungsfähigkeit aufgefallen. Beispielsweise habe er am 24. März 2016 Tischtennis gespielt. Dabei seien keine Beschwerden oder Einschränkungen aufgefallen (Tagesbericht vom 24. März 2016; Urk. 8 S. 7 Rz 17 - 19 und Rz 21). Des Weiteren sei er an seiner Wohnadresse bei Arbeiten vor dem Haus beobachtet worden und ebenso beim Spazieren mit einem Hund (Urk. 35 S. 4 f.). Die Beklagte macht zudem geltend, auch für andere Liegenschaften in Zürich (Z.___ und A.___) sei der Kläger als Hauswart zuständig gewesen (Urk. 20/2).

    Der Kläger führte aus, die Liegenschaft in B.___ habe er vor dem Motorradunfall alleine als Hauswart betreut. Da er seither keine Hauswartarbeiten mehr habe ausführen können, habe er eine Hilfsperson (Sohn, Neffe) jeweils vor Ort instruiert. Sein Neffe habe noch kein Auto lenken dürfen, deswegen sei er am Tage der Überwachung, am 17. Februar 2016, auch nach der Instruktion vor Ort verblieben. Er habe den Auftrag als Hauswart nicht verlieren wollen, zumal er davon ausgegangen sei, nach der Operation wieder arbeiten zu können. Auch im Übrigen habe die Überwachung keinen Nachweis dafür erbracht, dass er effektiv wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Die von der Beklagten genannten Begebenheiten reichten als Nachweis nicht aus (Urk. 30 S. 2 ff.). Sodann sei zu beachten, dass die Observation mit Blick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht rechtmässig gewesen sei und deswegen einem Beweisverwertungsverbot unterliege (Urk. 1
S. 7 ff., Urk. 13 S. 3 ff.).

3.4    Der Kläger hatte unbestrittenermassen vor dem Motoradunfall vom 2. April 2014 (vgl. Urk. 9/6 ff.) und der vorliegend zur Taggeldzahlung Anlass gebenden Darmerkrankung (Urk. 9/15 ff.) nebst der versicherten Tätigkeit als Maler und Bodenleger im eigenem Betrieb (vgl. Urk. 2/1) zusätzlich eine Hauswarttätigkeit ausgeübt. Die beigezogenen Akten der Invalidenversicherung enthalten in diesem Zusammenhang zwei Arbeitgeberberichte. Die Hauswarttätigkeiten trat der Kläger im Jahr 2006 beziehungsweise 2016 an und beide Stellen waren im Berichtszeitpunkt (30. resp. 31. Oktober 2017) ungekündigt (Urk. 23/89, Urk. 23/91). In Rahmen der Observation wurde der Kläger zusammen mit weiteren männlichen Personen und seinem weissen Lieferwagen der Marke Hyundai im Bereich der Liegenschaft Y.___ in Zürich beobachtet, namentlich am 17. und am 18. Februar sowie am 18., 21., 23. und 31. März 2016 (Urk. 9/111 S. 2 ff.: Foto Nr. 1-18, 29-36, 42, 79-84; Urk. 9/112 S. 13 ff.: Tagesberichte vom 17. und 18. Februar sowie vom 18., 21., 23. und 31. März 2016). An allen genannten Daten konnte der Kläger dabei beobachtet werden, wie er sich in der Umgebung des abgestellten Lieferwagens und vor dem Gebäude aufgehalten, sich mit den ihn begleitenden Personen unterhalten und teilweise kleine oder leichte bis leichteste Gegenstände, die für Reinigungsarbeiten typisch sind, gehalten oder getragen hat. Teilweise hat der Kläger den Lieferwagen zur Örtlichkeit hin- oder von dieser weggefahren. Bei eigentlichen Reinigungs- oder Gebäudeunterhaltsarbeiten konnte er hingegen nicht beobachtet werden. Auch zu Hauswartarbeiten in weiteren Liegenschaften (Z.___ und A.___ in C.___; vgl. Urk. 20/2) liegen keine konkreten Erkenntnisse vor. Es steht nicht fest, dass der Kläger tatsächlich persönlich der Tätigkeit eines Hauswartes nachgegangen ist. Der anerkannte Umstand, dass der Kläger anstelle der Niederlegung des Hauswartauftrags die damit verbundenen Pflichten durch Hilfspersonen ausführen liess, insbesondere indem er diese teilweise vor Ort anleitete (Urk. 30 S. 2 f. Rz 3 u. 7), belegt keine betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruchs. Bei der Beklagten ist im Übrigen nicht diese Nebentätigkeit, sondern die Haupttätigkeit als Boden- und Plattenleger versichert (vgl. Urk. 2/1). Andere Schlussfolgerungen sind auch aufgrund der Observation nicht möglich. Konkrete Verrichtungen, die eine ausreichende funktionelle Leistungsfähigkeit dauerhaft voraussetzen, wurden im Observationsbericht weder beschrieben noch sind solche auf dem dazugehörenden Bildmaterial zu erkennen. Die Informationen im Bericht lassen selbst den Schluss nicht zu, der Kläger habe einen Arbeitsversuch unternommen, was ihm grundsätzlich nicht vorzuwerfen wäre und was selbst bei unterlassener Meldung keine Vertragsauflösung ex tunc zu rechtfertigen vermöchte. Zum Zwecke der Schadenminderung sind solche Vorkehrungen sogar angezeigt, weswegen ein Arbeitsversuch bis zu einer bestimmten Dauer einem weiteren Taggeldbezug auch nicht entgegensteht (Art. 10 Ziff. 3 AB und Art. 3 Ziff. 3 Abs. 1 ZB; Urk. 2/2 f.).

3.5    Auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schliesst die Beklagte auch aufgrund der Observation vom 24. März 2016. Unter Bezugnahme auf den diesbezüglichen Tagesbericht und die Fotos Nr. 46-59 (Urk. 9/111 S. 20 ff., Urk. 9/112 S. 38 ff.) macht die Beklagte geltend, der Kläger habe einen Zementsack ausgekippt, Flüssigkeit dazu gegossen und mit einer Maurerkelle am Boden kniend Zement glattgestrichen. Mithin habe er Arbeiten als Plattenleger durchgeführt (Urk. 8 S. 7 Rz. 17).

    Die fraglichen Beobachtungen betreffen Aktivitäten im Bereich des Domizils des Klägers, konkret im Garten vor dessen Wohnung (vgl. Urk. 9/112 S. 38 f.), weswegen davon auszugehen ist, dass es sich um Aktivitäten privater Natur handelte und nicht um solche im Rahmen einer Erwerbstätigkeit. Entsprechend ergänzte die Beklagte in der Stellungnahme vom 9. April 2018 ihre Darlegungen, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, die Beobachtungen zeigten zwar keine Erwerbstätigkeit, doch habe sich gezeigt, dass der Kläger, soweit er selber Hand angelegt habe, in seinen Bewegungen nicht eingeschränkt gewesen sei. Er habe sich wiederholt bücken und die Hockstellung einnehmen können. Eine schmerzbedingte Einschränkung der Beweglichkeit sei nicht auszumachen gewesen. Selbst durch den am Körper getragenen Stomasack sei er in seinen Bewegungen nicht behindert worden (Urk. 35 S. 5 Rz ad 17-19).

    Obwohl die Ärzte des D.___ in der Stellungnahme vom 16. November 2015 zu Handen der Beklagten darauf hinwiesen, solange die endständige Ileostomie bestehe, sei mit einer Beeinträchtigung zu rechnen (Urk. 9/84), äusserte der Kläger selber, nebst den Beeinträchtigungen am rechten Bein als Folge des Motorradunfalls leide er in erster Linie unter ständigen Schmerzen im Bauchbereich (vgl. Urk. 9/102). Auf Beschwerden dieser Art wies auch Dr. med. E.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH, F.___, hin (Urk. 9/80). Festzuhalten bleibt gleichwohl, dass der Kläger gemäss den Feststellungen anlässlich der Observation am fraglichen Tag in der Lage war, sich ohne erkennbare Mühe mehrfach zu bücken oder in der Hocke zu verharren. Welchen Aktivitäten der Kläger dabei im Detail nachging, konnte bei der Observation nicht festgestellt werden. Das im Bericht erwähnte Glattstreichen von Zement mit einer Maurerkelle kann anhand der Bilddokumente nicht nachvollzogen werden. Letztlich hielt auch die observierende Person fest, es habe sich um eine nicht erkennbare Tätigkeit gehandelt (Urk. 9/112 S. 40 f., Urk. 9/111
S. 20 ff. Fotos Nr. 47 ff.). Das im Tagesbericht erwähnte Hantieren mit dem Zementsack sodann steht nicht in einem augenfälligen Widerspruch zu den geltend gemachten Beschwerden. Entsprechend der Schilderung im Bericht hantierte der Kläger erst mit dem Sack, nachdem zwei weitere Personen diesen bereits geleert hatten (Urk. 9/112 S. 40). Dass der Kläger am 24. März 2016 effektiv Arbeiten als Plattenleger ausgeführt hat, ist somit durch die Observation nicht nachgewiesen.

3.6    Auch im Zusammenhang mit verschiedenen weiteren Aktivitäten schliesst die Beklagte auf ein täuschendes Verhalten des Klägers. Konkret nannte die Beklagte eine Fahrt des Klägers mit seinem Lieferwagen zu einem Bauhandel und das Beladenlassen des Fahrzeuges am 24. März 2016 sowie ein Tischtennisspiel an demselben Tag (Urk. 8 S. 7 Rz. 18 u. 21). Ferner wies die Beklagte darauf hin, der Neurologe Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Neurologie, habe in seinem Bericht vom 31. März 2016 (Urk. 9/113/2) festgehalten, der Kläger sei mit einem Gehstock erschienen und habe sich zu Beginn der Sprechstunde darauf abgestützt. In der Folge aber habe sich keine relevante Gehstörung mehr gezeigt und beim Verlassen des Gebäudes habe es gewirkt, als sei der Stock weniger eine Hilfe, sondern ein Hindernis beim Gehen. Aus dem Observationsbericht ergebe sich sodann, dass der Stock ausschliesslich für den Arztbesuch verwendet worden sei (Urk. 8 S. 7 Rz 20).

    Die Fahrt des Klägers auf das Areal der H.___ am Nachmittag des 24. März 2016 und das dortige Beladenlassen des Wagens mit nicht näher bekannten Gütern (Urk. 9/111 S. 28 Foto Nr. 71, Urk. 9/112 S. 43) ist direkt kein Nachweis, dass der Kläger in der fraglichen Zeit einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Dasselbe gilt für das Tischtennisspiel an demselben Tag bei ihm zuhause. Dieses dauerte mit einer Unterbrechung von rund einer halben Stunde je rund 10 Minuten (Urk. 9/111 S. 26 f. Fotos Nr. 66-69, Urk. 9/112 S. 42). Im Observationsbericht wurde der Kläger im Zusammenhang mit dem Tischtennisspiel als schnell und beweglich beschrieben (Urk. 9/112 S. 42). Dies steht mit seiner eigenen Schilderung gegenüber der Beklagten anlässlich des Telefonats vom 4. Februar 2016, wonach er ständig unter Bauchschmerzen und anderen Beschwerden (Rücken- und Fussbeschwerden) leide (Urk. 9/102), in einem Widerspruch. Allerdings ist auch unter diesem Gesichtspunkt nicht erwiesen, der Kläger sei seiner beruflichen Tätigkeit wieder nachgegangen.

    Das dokumentierte Verwenden eines Krückstockes anlässlich des Arzttermins
bei Dr. G.___ vom 9. März 2016 und die fragliche Notwendigkeit einer Gehhilfe
- Dr. G.___ stelle keine relevante Gehstörung fest (vgl. Bericht vom 31. März 2016; Urk. 9/113/2) - mag ein Hinweis für ein allfälliges Verdeutlichungsverhalten sein, belegt aber nicht, dass der Kläger effektiv wieder arbeitete. Auch die von der Beklagten nicht besonders erwähnten weiteren Beobachtungen im Rahmen der Überwachung legen nicht nahe, dass der Kläger trotz gemeldeter Arbeitsunfähigkeit wieder die versicherte oder eine ersatzweise an deren Stelle aufgenommene andere Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Die observierenden Personen waren dementsprechend im Bericht auch zum Schluss gelangt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit habe nicht klar eruiert werden können (Urk. 9/112 S. 11 Ziff. 5.3.3). Hinzu kommt, dass der Kläger seine selbständige unternehmerische Tätigkeit Ende Mai 2016 formell eingestellt hatte, woraufhin im Juni 2016 eine Löschung der Unternehmung im Handelsregister und im Mehrwertsteuer-Register erfolgte (vgl. Urk. 9/145 sowie Beilage 2 u. 3 zu Urk. 9/123).

3.7    Zusammenfassend ergibt sich, dass die Ergebnisse der Observation nicht geeignet sind, die Wiederaufnahme der versicherten Berufstätigkeit oder einer neuen Tätigkeit an deren Stelle in objektiver Hinsicht rechtsgenüglich nachzuweisen. Auch aus den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung lässt sich ein derartiger Schluss nicht ziehen. Die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit und zusätzlich das bewusste Verschweigen dieses Umstandes aber wären Voraussetzung dafür, um von einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs ausgehen zu können. Dies aber ist entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 46 S. 1 f.) nicht der Fall. Damit steht auch die zwischen den Parteien kontroverse Frage der Verwertbarkeit der Observation in formeller Hinsicht (vgl. Urk. 1 S. 7 f. Rz 22- 25, Urk. 8 S. 8 ff. Rz 24 ff., Urk. 13 S. 7 Rz 26-28, Urk. 19 S. 7 f. Rz ad 23-24 - ad 29) nicht im Vordergrund. Mit Blick auf die Darlegungen in nachstehender Erwägung 4 ist allerdings festzuhalten, dass die hier zu beurteilende Observation durch eine private Versicherungsgesellschaft in einer privatrechtlichen Streitigkeit über eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung kein dem Staat zuzurechnender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens darstellt, der gemäss Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) gesetzlich gestattet sein müsste (Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.2). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Widerklage (Rückzahlung der bis und mit März 2016 abgerechneten Taggelder in der Höhe von Fr. 60'103.--) nicht begründet ist, was zu deren Abweisung führt.

4.

4.1    Der Kläger erachtet einen Taggeldanspruch ab März 2016 als ausgewiesen. Dabei geht er von einer Arbeitsunfähigkeit von weiterhin 60 % aus (Urk. 1 S. 10 Rz 32). In diesem Sinne erklärt sich auch sein Rechtsbegehren, indem er ab März 2016 bis zum Erreichen des Maximalanspruchs 244 Taggelder à Fr. 219.18 fordert (Urk. 1 S. 11 Rz 36), wobei die genannte Taggeldhöhe einer Arbeitsunfähigkeit in diesem Umfang entspricht (vgl. Urk. 9/95). Der Kläger begründet die Arbeitsunfähigkeit insbesondere mit dem Umstand, dass im Januar 2016 eine Kapselendoskopie durchgeführt, im Februar 2016 bioptisch Adenome entfernt und im April 2016 weitere ambulante Behandlungen im Zusammenhang mit der Darmproblematik erfolgt seien. Ferner stützt sich der Kläger auf den Bericht von Dr. E.___ vom 16. April 2016, worin dieser festgehalten habe, dass aus den geschilderten Gründen eine Arbeitsfähigkeit nicht gegeben sei (Urk. 1 S. 6 f. Rz 19 f.). Sodann hält der Kläger fest, auch nach Ende April 2016 habe Dr. med. I.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert und festgehalten, dass auch vor dem 25. April 2016 durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (Urk. 1 S. 8 Rz 26). Vom 19. Mai bis zum 9. Juni 2016 sodann habe aufgrund einer schweren depressiven Episode eine stationäre Behandlung stattgefunden. Danach seien bis im November 2016 verschiedene ambulante Behandlungen und verschiedene pflegerische Leistungen nötig gewesen und es hätten in der betreffenden Zeit auch Einsätze von der Spitex geleistet werden müssen. Die mit dem Leiden verbundene Arbeitsunfähigkeit sei insbesondere durch ärztliche Atteste belegt (Urk. 1 S. 9 Rz 27 ff.). Ferner argumentiert der Kläger, aus den Akten der Invalidenversicherung ergebe sich, dass er schon vor dem hier strittigen Versicherungsfall unter körperlichen Beschwerden in verschiedenem Umfang gelitten habe und in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen sei, dies unter anderem als Folge des Motorradunfalles im April 2014. Im relevanten Zeitraum sei er somit nicht nur aufgrund der vorliegend relevanten Erkrankung beeinträchtigt gewesen. Die Beschwerden in ihrer Gesamtheit hätten ihn der Fähigkeit beraubt, einer regelmässigen Arbeitstätigkeit nachzugehen respektive überhaupt zu arbeiten. Trotz Kenntnis des Überwachungsberichts habe die Suva für die Folgen des Motorradunfalles eine Rente zugesprochen. Die Unfallversicherung habe demnach konträre Schlussfolgerungen gezogen. Im Juni 2017 sei im Auftrag der Invalidenversicherung das Gutachten des J.___ erstattet worden. Die Gutachter hätten insbesondere auch unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Observation dargelegt, dass eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgewiesen sei (Urk. 41 S. 5 ff.).

4.2    Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 des Strafgesetzbuches; StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch andere Beweismittel oder Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat oder bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Diesfalls hat der Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz 9; Annette Dolge, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 Rz 13).

4.3    In verschiedenen Arbeitsunfähigkeitsattesten hatte Dr. E.___ für die hier relevante Zeit ab Ende März 2016 und auch bereits für die Zeit davor eine gesamthaft vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 9/47, Urk. 9/54, Urk. 9/61, Urk. 9/63, Urk. 9/66, Urk. 9/68, Urk. 9/73, Urk. 9/85, Urk. 7/94, Urk. 7/97, Urk. 9/101, Urk. 9/106, Urk. 9/122). Auch der neben Dr. E.___ in der F.___ tätige Dr. I.___ hatte ab dem 25. April 2016 sowie für die Zeit davor eine insgesamt vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 9/121). Dies widerspricht dem Bericht von Dr. E.___ vom 18. November 2015, worin dieser unter Bezugnahme auf die vom Kläger beschriebenen limitierenden Bauchbeschwerden und aufgrund der Situation des Stomas eine körperlich wenig anstrengende Tätigkeit als passend beurteilte und die Ausübung einer solchen empfahl (Urk. 9/88). Mit Bericht vom 16. April 2016 hinwiederum erachtete er eine Arbeitsfähigkeit als nicht gegeben, ohne seine nunmehr andere Beurteilung zu begründen (Urk. 9/113/1). Dr. G.___ war in seinem Bericht vom 31. März 2016 zum Schluss gekommen, bezogen auf leichtere bis mittelschwere Tätigkeiten bestünden keine relevanten Einschränkungen (Urk. 9/113/2). Zu beachten ist indessen, dass sich seine Beurteilung auf die neurologische Situation und damit primär auf die Folgen der durch den Motorradunfall bedingten Beinverletzung und nicht auf die hier bedeutsame Darmerkrankung bezog. Anlässlich der von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen interdisziplinären Begutachtung durch das J.___ (Gutachten vom 26. Juni 2017) hielt der chirurgische Experte PD Dr. Dr. med. K.___, Facharzt FMH für Chirurgie, gestützt auf seine Untersuchung vom 16. März 2017 fest, der Kläger leide als Folge der Darmkrebserkrankung mit Proktokolektomie und endständiger Ileostomie unter stechenden Bauchschmerzen. Die Schmerzen träten bei körperlicher Belastung, aber auch in Ruhe auf und könnten keiner sicheren organischen Ursache zugeordnet werden. Gemäss Dr. K.___ wirken sich die Schmerzen beeinträchtigend aus. Er kam zum Schluss, aus chirurgischer Sicht sei der Kläger in einer adaptierten Tätigkeit in wechselnd sitzender und stehender Position mit leichter körperlicher Belastung seit dem 28. Mai 2015 im Umfang von 50 % arbeitsfähig (Urk. 23/81/48 f.).

4.4    Die Einschätzungen der behandelnden Ärzte Dr. E.___ und Dr. I.___ zeichnet aus, dass sie im Wesentlichen auf den vom Kläger geschilderten Beschwerden beruhen. Eine kritische Würdigung von dessen Angaben fehlt und die Angaben des Klägers wurden weder im Bericht vom 18. November 2015 noch in demjenigen vom 16. April 2016 den erhobenen Befunden gegenübergestellt und gewürdigt. Somit sind auch die ergänzenden Atteste der beiden Ärzte nicht durchwegs nachvollziehbar. Anders verfuhr der J.___-Experte Dr. K.___. Seine Beurteilung stützt sich auf die erhobenen Befunde. Es ist nachvollziehbar, dass das funktionelle Leistungsvermögen aufgrund der Schmerzproblematik, die Folge der Darmkrebserkrankung und der operativen Behandlung ist, beeinträchtigt wird.

    Auch der Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle Zürich, Dr. med. L.___, Facharzt für Chirurgie, kam in seiner versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 11. Dezember 2017 zum Schluss, die Untersuchung des Klägers habe nachvollziehbare Befunde ergeben. Insbesondere aufgrund der Operation des Abdomens mit Anlage eines Ileostomas (künstlicher Darmausgang) bestehe eine verminderte Belastbarkeit für regelmässiges Heben, Tragen und Transportieren von mittelschweren und schweren Lasten, für Arbeiten mit Überstreckbelastung der Wirbelsäule über Kopf- und Schulterhöhe, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Arbeiten, für häufiges Bücken und für Arbeiten in vorgeneigter Körperposition sowie für Tätigkeiten in körperlichen Zwangshaltungen. Solche körperlich schweren bis mittelschweren Tätigkeiten seien nicht mehr zumutbar. Angepasst seien leichte und wechselbelastende Tätigkeiten, überwiegend sitzend, unter Ausschluss ungünstiger Witterungsbedingungen, mit gelegentlichem Heben und Tragen von Lasten bis maximal 5 kg körpernah und ohne Verharren in Zwangshaltungen. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich der Kolostomiebeutel bei gewissen Bewegungen oder Haltungen lösen könne, was sehr unangenehm sei. Eine angepasste Tätigkeit könne im Umfang von 50 % ausgeübt werden. Aufgrund der aufwendigen Stomapflege bestehe ein erhöhter Pausenbedarf. Je nach Tagesverlauf sei auch eine etwas höhergradige Arbeitsleistung möglich. Die Beurteilung durch Dr. K.___ im J.___-Gutachten sei nachvollziehbar. Zugenommen habe seit der Begutachtung die Stomahernie. Es sei nicht auszuschliessen, dass die Schmerzen teilweise auf die sich vergrössernde Hernie zurückzuführen seien. Sollte eine Rückverlegung nicht möglich sein, müsse ein operatives Vorgehen in Betracht gezogen werden. Damit würde die Beeinträchtigung durch das Ileostoma entfallen. Dafür müsste dann die Nähe einer Toilette am Arbeitsplatz gewährleistet sein, da häufigere Stuhlentleerungen zu erwarten seien (Urk. 23/92/8 f.).

    Zusammenfassend liegen mit den Darlegungen von Dr. K.___ und Dr. L.___ nachvollziehbare ärztliche Beurteilungen vor, gemäss denen die bisherige körperlich belastende Tätigkeit als Maler und Bodenleger nicht mehr geeignet ist, stattdessen eine angepasste, das heisst körperlich leichte und wechselbelastende Tätigkeit im Umfang von jedenfalls 50 % zumutbar ist. Davon ist auszugehen. Die Beurteilung gilt für den massgebenden Zeitraum ab März 2016. Die Ergebnisse der Observation sprechen nicht dagegen. Der Kläger konnte anlässlich der Überwachung bei keinen körperlich belastenden Aktivitäten beobachtet werden (vgl. vorstehende E. 3). Vor diesem Hintergrund war es auch nicht erforderlich, dass sich Dr. K.___ im Gutachten ausdrücklich zur Observation äusserte. Eine nachträgliche Stellungnahme erfolgte zusammen mit dem internistischen J.___-Gutachter Dr. med. M.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, am 3. August 2017 auf Ersuchen der IV-Stelle Zürich. Die Ärzte hielten fest, es sei nicht ersichtlich, wie die Observation die Bauchschmerzen oder eine Ileostomie oder deren Versorgung hätte dokumentieren können. Zudem sei davon auszugehen, dass sich der Kläger im Falle von Bauchschmerzen nicht im öffentlichen Raum aufhalte, woraus erhelle, dass die Befunde der Fremdüberwachung in Bezug auf die viszeralchirurgische Problematik nicht erheblich sei (Urk. 23/86/1 f.). Dem ist beizupflichten. Ein direkter Rückschluss auf das versicherte Leiden lässt die Observation nicht zu und, wie bereits erwähnt, stellen die beobachteten Aktivitäten die vom Kläger angegebenen und vom J.___-Gutachter als plausibel beurteilten limitierenden Beschwerden nicht in Frage. Es steht somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger in der relevanten Zeit ab März 2016 auch in einer körperlich nicht belastenden Tätigkeit nur über eine Arbeitsfähigkeit von 50 % verfügte.

5.    Gemäss Art. 5 Ziff. 1 ZB richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem Grad der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit (Urk. 9/2) und als Arbeitsunfähigkeit definiert Art. 3 Ziff. 4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AB) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Urk. 9/1). Da dem Kläger im Zusammenhang mit dem Darmleiden im massgeblichen Zeitraum ab März 2016 auch in einer angepassten Tätigkeit eine um 50 % limitierte Arbeitsfähigkeit attestiert worden ist, hat die Beklagte für die dadurch bedingte Einkommenseinbusse aufzukommen und Taggelder entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit zu bezahlen. Da von einer zeitlich voraussichtlich dauerhaften Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auszugehen ist, besteht der Taggeldanspruch fort bis zum Erreichen der maximalen Bezugsdauer. Der maximale Anspruch beträgt 730 Tage abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen (Urk. 9/5/2
S. 2). Die Beklagte rechnete bislang insgesamt 457 Taggelder ab (31. Dezember 2014 bis 31. März 2016; Urk. 8 S. 4 f. Rz 11). Bestritten ist in diesem Zusammenhang allein die Auszahlung der Taggelder für März 2016, nicht aber die Abrechnung zu Gunsten des Klägers (Urk. 13 S. 3 Rz 11; hierzu vgl. vorstehende E. 2).

    Dem Kläger stehen damit noch 243 Taggelder zu. Gemäss Versicherungspolice ist ein Lohn von Fr. 80'000.-- versichert, wobei im Versicherungsfall ein Taggeld von 100 % massgebend ist (Urk. 9/5/2 S. 2). Ein volles Taggeld beläuft sich somit auf Fr. 219.18 (vgl. u.a. Urk. 9/37/1-3). Ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % ergibt sich bei insgesamt 243 noch nicht bezogenen Taggeldern ein Restanspruch von Fr. 26'630.40 (Fr. 219.18 x 243 x 0,5). Diesen Betrag hat die Beklagte dem Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage zu bezahlen. Der Forderungsbetrag ist antragsgemäss ab Klageeinleitung am 2. Februar 2017 mit 5 % zu verzinsen. Die Widerklage ist, wie bereits ausgeführt wurde, abzuweisen (vgl. vorstehende E. 3).

6.

6.1    Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO i.V.m. § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

6.2    Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

    Der anwaltlich vertretene Kläger dringt mit seiner Klage teilweise, das heisst zur Hälfte durch, und obsiegt in Bezug auf die Widerklage, weswegen die Beklagte ihn in entsprechendem Umfang für seinen Aufwand zu entschädigen hat. In Anwendung der genannten massgeblichen Bemessungskriterien ist die um einen Viertel reduzierte Prozessentschädigung auf Fr. 3’600.-- festzusetzen (Mehrwertsteuer und Auslagenersatz inbegriffen). Die Beklagte unterliegt mit ihrer Widerklage vollständig und ist darüber hinaus nicht vertreten. Sie hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 26'630.40 zuzüglich 5 % Zins ab dem 2. Februar 2017 zu bezahlen. Im Übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht als durch Anerkennung der Klage erledigt abgeschrieben wird.

    Die Widerklage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beklagte hat dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 3’600.-- (Auslagenersatz und Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Erwin Höfliger

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWilhelm