KK.2017.00033

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Schucan

Urteil vom 12. November 2018

in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Felix Hollinger

Zeltweg Rechtsanwälte

Zeltweg 11, Postfach 722, 8024 Zürich

gegen

CSS Versicherung AG

Hauptsitz, Abteilung Recht & Compliance

Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern

Beklagte

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1970, war über die von der Y.___ bei der CSS Versicherung AG (nachfolgend CSS) abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung für Kleinunternehmen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) seit dem 1. Januar 2015 gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit versichert (Urk. 2/1, Urk. 13/2). Am 4. November 2014 fiel dem Versicherten laut Schadenmeldung UVG für arbeitslose Personen vom 10. November 2014 beim Demontieren eines Gerüstes ein Brett auf den Nacken (vgl. Urk. 2/4 Ziff. 4 und Ziff. 6). Dr. med. Z.___, Facharzt für Rheumatologie und für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte gleichentags eine Kontusion der Halswirbelsäule (HWS) mit Distorsion (vgl. Urk. 2/6). Die Suva entrichtete in der Folge die Versicherungsleistungen. Mit Schreiben vom 29. Mai 2015 stellte die Suva die Versicherungsleistungen per 1. Juni 2015 ein (Urk. 13/6).

    Am 19. November 2015 erfolgte die Arbeitsunfähigkeitsmeldung an die CSS rückwirkend ab dem 22. Mai 2015 unter Hinweis auf den behandelnden Arzt Dr. A.___, Facharzt für Neurologie (vgl. Urk. 13/17 Ziff. 3). Auf Veranlassung der CSS wurde der Versicherte am 1. März 2016 durch Dr. med. B.___, Facharzt für Rheumatologie und für Allgemeine Innere Medizin, begutachtet (Gutachten vom 1. März 2016, Urk. 13/20). Mit Schreiben vom 24. März 2016 teilte die CSS dem Versicherten mit, dass der Leistungsanspruch abgelehnt werde (Urk. 13/22). Hierzu äusserte sich Dr. A.___ am 26. März 2016 (Urk. 13/22/2) und am 10. Mai 2016 (Urk. 2/13). Mit Schreiben vom 16. September 2016 ersuchte der Versicherte um Kostenübernahme für ein ergänzendes neurologisches Gutachten (Urk. 2/15). Eine solche lehnte die CSS mit Schreiben vom 23. September 2016 ab (Urk. 2/16).

2.    Der Versicherte erhob am 16. Juni 2017 Klage gegen die CSS und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 67'897.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Juni 2017 zu bezahlen. Eventuell sei zur Abklärung seines Gesundheitszustandes ein gerichtliches neurologisches Gutachten in Auftrag zu geben (Urk. 1 S. 2). Am 25. Juli 2017 beantragte die CSS die vorfrageweise Prüfung der Verjährung nach Art. 46 VVG in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) sowie die Abweisung der Klage vom 16. Juni 2017 zufolge Verjährung und die Gewährung einer erneuten Frist zur Einreichung der Klageantwort im Falle der Verneinung einer bereits eingetretenen Verjährung (Urk. 5). Am 12. September 2017 nahm der Kläger zum Eintritt der Verjährung Stellung (Urk. 9). Mit Gerichtsverfügung vom 27. November 2017 wurde der Antrag der Beklagten vom 25. Juli 2017 auf Beschränkung des Verfahrens abgewiesen (Urk. 10). Am 10. Januar 2018 reichte die Beklagte ihre Klageantwort (Urk. 12) ein, welche dem Kläger mit Gerichtsverfügung vom 9. Februar 2018 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde. Weiter wurden die Parteien angefragt, ob sie gemeinsam auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten würden und ausgeführt, falls innert Frist von 20 Tagen keine Mitteilung gemacht werde, das Gericht davon ausgehe, dass auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde. Kläger und Beklagte liessen sich hierzu nicht vernehmen, weshalb Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung anzunehmen ist.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Zu beurteilen ist die Leistungspflicht aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung. Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (KVAG) dem VVG (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 1, 4A_329/2016 vom 20. September 2016 E. 1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur.

    Die Kantone können gestützt auf Art. 7 ZPO ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

    Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.

1.2    Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).

1.3    Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa).

1.4    Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Dies gilt auch dann, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat; macht sie geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).

1.5    Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).

1.6    Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6).

1.7    Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).

    Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).

2.

2.1    Es ist unbestritten, dass der Kläger aufgrund der von seiner Arbeitgeberin mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung für Kleinunternehmen gemäss den Angaben in der Police (Urk. 2/1) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe Mai 2007 (AVB, Urk. 13/2), für ein Taggeld versichert war. Der versicherte Verdienst beläuft sich auf Fr. 66‘000.--, das Taggeld beträgt 100 % des versicherten Lohnes und wird 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ausgerichtet (vgl. Urk. 2/1).

    Unbestritten ist auch, dass der Kläger für die Folgen des Unfalls vom 4. November 2014 bis 1. Juni 2015 Versicherungsleistungen von der Suva bezogen hatte (vgl. Urk. 13/6). Strittig ist die Leistungspflicht der Beklagten ab dem 15. Juni 2015.

2.2    Der Kläger machte zur Begründung seiner Klage geltend, das Gutachten von Dr. B.___ vom 1. März 2016 sei aus neurologischer Sicht nicht nachvollziehbar und stelle keine genügende Grundlage für die Ablehnung des Taggeldanspruches dar. Vielmehr sei auf die Beurteilung seiner behandelnden Ärzte Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, und Dr. A.___ abzustellen und von einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % auszugehen (Urk. 1).

2.3    Die Beklagte machte demgegenüber geltend, es seien zwischen der Leistungseinstellung der Suva-Taggelder am 29. Mai 2015 respektive der Feststellung der vollen Arbeitsfähigkeit durch die D.___ per 22. Mai 2015 fast ein halbes Jahr vergangen, bevor der Kläger seinen Anspruch auf Krankentaggelder mit einem auf sechs Monate zurückwirkenden Arztzeugnis geltend gemacht habe. Bei einer verspäteten Mitteilung bestehe frühestens ab Eingang der Krankmeldung Anspruch auf die versicherten Leistungen. Weiter sei es hinsichtlich einer Nerven-Kompromittierung der C6-Wurzel bei einer Verdachtsdiagnose geblieben, welche dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht entspreche. Bereits die D.___ sei in ihrem Bericht vom 28. Mai 2015 zum Schluss gekommen, dass ab dem 22. Mai 2015 wieder eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Diese Ansicht sei durch das fachärztliche Gutachten von Dr. B.___ bestätigt worden. Es habe sich zu keinem Zeitpunkt ein objektiver Befund finden lassen, der die geltend gemachte Beweglichkeits- und Schmerzproblematik habe nachvollziehbar erklären können (Urk. 12).

3.

3.1    Dr. med. E.___, Facharzt für Radiologie, führte in seiner Beurteilung vom 3. Dezember 2014 (Urk. 2/7) nach am 1. Dezember 2014 durchgeführtem MR der Halswirbelsäule (HWS) aus, es zeige sich isoliert im Segment C5/6 eine höhergradige Chondrose mit weitgehendem Bandscheibenkollaps, moderater Antero- und Retrospondylose sowie flachbogiger medianer Diskushernie und bilateral deutlicher Unkovertebralgelenkhypertrophie mit linksbetonter Einengung des Neuroforamens und allenfalls möglicher Kompromittierung der Spinalnervenwurzel C6 links. Darüber hinaus zeige sich ein annähernd unauffälliges MRI der HWS, ohne Hinweis auf anderweitige relevante degenerative Veränderungen (S. 1).

    Dr. E.___ führte aus, der Kläger sei am 4. November 2014 bei der Arbeit von einem Gerüstbrett im Nacken getroffen worden und leide seither an Schmerzen links nuchal mit Ausstrahlung in die linke Hand. Es seien keine neurologischen Ausfälle objektivierbar (S. 1 oben).

3.2    Dr. med. univ. F.___, Praktische Ärztin, und Dr. med. G.___, Fachärztin für Chirurgie, D.___, stellten in ihrem Austrittsbericht vom 28. Mai 2015 (Urk. 2/11) folgende Diagnose (S. 1 lit. A.):

- HWS-Distorsion QTF II

- MRI der HWS vom 1. Dezember 2014: Isoliert im Segment C5/6 höhergradige Chondrose mit weitgehendem Bandscheibenkollaps, moderate Antero- und Retrospondylose sowie flachbogige mediane Diskushernie und bilaterale, deutliche Unkovertebralgelenkhypertrophie mit linksbetonter Einengung des Neuroforamens und allenfalls möglicher Kompromittierung der Spinalkanalwurzel C6 links. Darüber hinaus annähernd unauffälliges MRI der HWS, ohne Hinweis auf anderweitige degenerative Veränderungen

- Neurologische Untersuchung vom 4. Mai 2015 durch Dr. med. H.___, Facharzt für Neurologie: Klinisch und elektrophysiologisch lasse sich keine Schädigung einer zervikalen Nervenwurzel nachweisen. Insbesondere seien die Befunde bezüglich der Nervenwurzel C6 links normal. Nebenbefundlich zeige sich am rechten Handgelenk eine elektrophysiologische Konstellation wie bei einem leichten Karpaltunnelsyndrom. Der Befund sei jedoch asymptomatisch

- Colitis ulcerosa, medikamentös eingestellt

- Diabetes mellitus, medikamentös eingestellt

    Die Ärztinnen führten aus, der Kläger habe sich vom 16. April bis 21. Mai 2015 in der Klinik aufgehalten (S. 1 Mitte). Als Probleme beim Austritt nannten sie eine erhebliche Symptomausweitung, nicht beeinflussbare Schmerzen im Nacken paravertebral links, eine nicht regrediente Ausstrahlung in den linken Arm, eine schmerzbedingt eingeschränkte Schulterbeweglichkeit links, Kopfschmerzen okzipital, Kribbelparästhesien des gesamten linken Armes sowie rezidivierend auftretender Schwindel (S. 1 unten).

    Die Ärztinnen führten aus, in der beruflichen Tätigkeit in der Reinigung sei der Kläger seit dem 22. Mai 2015 ganztags arbeitsfähig. Auch eine leichte bis mittelschwere andere berufliche Tätigkeit sei ihm ganztags zumutbar. Hinsichtlich der HWS sollten keine repetitiven Arbeiten über Schulterhöhe durchgeführt werden und solange subjektiv Schwindel bestehe, keine Arbeiten mit Absturzgefahr (S. 2 f. unten).

    Es sei eine erhebliche Symptomausweitung beobachtet worden und davon auszugehen, dass bei gutem Effort eine bessere Leistung erbracht werden könnte, als gezeigt worden sei. Die Resultate der physischen Leistungstests seien deshalb für die Beurteilung der zumutbaren körperlichen Belastbarkeit nicht verwertbar. Das Ausmass der demonstrierten physischen Einschränkungen lasse sich mit den objektivierbaren pathologischen Befunden der klinischen Untersuchung und bildgebenden Abklärung sowie den Diagnosen nicht erklären. Die Beurteilung der Zumutbarkeit stütze sich wesentlich auf medizinisch-theoretische Überlegungen, unter Berücksichtigung der Beobachtung bei den Leistungstests im Behandlungsprogramm. Es liege keine Störung vor, welche eine arbeitsrelevante Leistungsminderung begründen könnte (S. 2 Mitte).

3.3    Dr. med. Z.___, Facharzt für Rheumatologie und für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem zuhanden des Klägers ausgestellten Bericht vom 10. Juli 2015 (Urk. 13/7) aus, da es im Laufe der Monate nach dem Unfall zu einer erheblichen Symptomausweitung gekommen sei (Somatisierungsstörung), seien die aktuell geschilderten Beschwerden durch verschiedene Zusatzfaktoren (auch psychosomatische Faktoren) mitbeeinflusst und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr unfallkausal bedingt. Die Suva sei somit korrekterweise nicht mehr für die Behandlungskosten zuständig. Diese liefen über die Krankenkasse. Dr. Z.___ hielt fest, dass sich die Beurteilung der D.___ auch mit seiner Beurteilung decke.

3.4    Dr. med. I.___, Facharzt für Neurochirurgie, stellten nach Untersuchung des Klägers am 24. August 2015 in seinem gleichentags erstellten Bericht (Urk. 13/8) folgende Diagnosen (S. 1):

- Cervikocephalgie und Cervikobrachialgie links

- Status nach Trauma am 4. November 2014

    Dr. I.___ führte in seiner Beurteilung aus, es liege ein MRI der HWS vom 1. Dezember 2014 vor, wo sich hauptbefundlich bei Steilstellung eine Spondylose C5/6 mit median etwas linksbetonter Protrusion und leichter foraminärer Einengung zeige. Der Kläger sei schmerzbedingt deutlich eingeschränkt. Die HWSBeweglichkeit sei jedoch im Gespräch besser möglich, als bei der körperlichen Untersuchung demonstriert.

    Die Symptomatik sei insgesamt diffus. Es werde eine Aktualisierung der Diagnostik veranlasst (S. 2 Mitte).

3.5    Dr. med. J.___, Facharzt für Radiologie und für Nuklearmedizin, führte nach am 28. August 2015 durchgeführtem MRI in seiner gleichentags verfassen Beurteilung (Urk. 13/9) aus, im Vergleich mit der Voruntersuchung vom 1. Dezember 2014 (Spital Uster) zeige sich weitgehend eine grössenstationäre, links mediolaterale bis intraforaminale Diskushernie C5/6 mit Verdacht auf Affektion der C6-Nervenwurzel links sowie eine leichtgradige ventrale Spondylose C5/6 ohne Hinweis auf anderweitige diskale oder ligamentäre Läsionen an der HWS. Weiter zeige sich ein in erster Linie ein persistierendes, kleines Ossifikationszentrum an der Spitze des Dens axis bei normaler äusserer Kontur des Dens axis. Als Differenzialdiagnose wurde eine alte Fraktur bei fehlendem Knochenmarksödem, bereits in der Voruntersuchung weniger wahrscheinlich genannt.

3.6    Dr. med. K.___, Fachärztin für Neurologie, nannte in ihrem Bericht vom 31. August 2015 (Urk. 13/10) nach Untersuchung des Klägers am 27. August 2015 als Diagnose einen Status nach direktem HWS-Distorsionstrauma am 4. November 2014 bei residuellen Beschwerden lokal im Bereich des Nackens sowie ausstrahlend in den linken Arm (S. 1).

    Dr. K.___ führte in ihrer Beurteilung aus, es fänden sich deutliche Myogelosen im Bereich der mittleren bis unteren HWS links sowie auch ein diskret verminderter Bizepssehnenreflex (BSR) auf der linken Seite. Bisher habe sie ein MRI der HWS vom 1. Dezember 2014 gesehen, welches eine höhergradige Chondrose im Segment C5/6 mit weitgehendem Bandscheibenkollaps und flachbogiger medianer Diskushernie sowie linksbetonter Einengung des Neuroforamens und eine mögliche Kompromittierung der spinalen Nervenwurzel C6 links zeige. Dies stimme mit ihrem Untersuchungsbefund überein. Dr. H.___ habe im Mai 2015 symmetrische Muskeleigenreflexe beschrieben, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass eine Änderung eingetreten sei. Dr. K.___ führte aus, der Musculus biceps brachii scheine für die Untersuchung der Wurzel C6 nicht zu genügen. Es seien Funktionsaufnahmen der HWS in maximaler Flexion und Extension durchzuführen. Zudem würde sie gerne eine Myographie selbst durchführen und die Neurographie von Kollege H.___ einsehen (S. 2).

3.7    Dr. K.___ führte in ihrem Bericht vom 24. September 2015 (Urk. 13/12) nach Untersuchung des Klägers am 23. September 2015 hinsichtlich des MRI vom 28. August 2015 aus, dieses sei deutlich besser als jenes vom 1. Dezember 2014. Man sehe die abgehenden Wurzeln gut. Auf der linken Seite sei eine gewisse Einengung sichtbar, es habe aber immer noch etwas Fettgewebe im Foramen intervertebrale.

    Nach durchgeführtem EMG des Musculus extensor und flexor carpi radialis rechts führte Dr. K.___ aus, zusammenfassend könne aus neurologischer Sicht gesagt werden, dass eine Schädigung der motorischen Wurzel C5/6 und C7 nicht nachweisbar sei. Der Kläger habe ausserordentlich empfindlich auf die Myographie reagiert, so dass das Interferenzmuster in beiden Muskeln unvollständig geblieben sei. Die Neurographie von Dr. H.___ habe sie erhalten. Dort habe sich ein diskretes Karpaltunnelsyndrom auf der rechten Seite und links ein völlig normaler Befund gezeigt. Sie empfehle die Wiederaufnahme der Physiotherapie (S. 1).

3.8    Dr. I.___ stellte in seinem Bericht vom 24. September 2015 (Urk. 13/13) nach gleichentags erfolgter Untersuchung des Klägers folgende Diagnosen (S. 1):

- Cervikocephalgie und Cervikobrachialgie links

- Status nach Trauma am 4. November 2014

- Spondylose mit Protrusion C5/6 links foraminär

    Dr. I.___ führte aus, der Kläger habe sich nach am 1. September 2015 durchgeführter Infiltrationsmassnahme zur klinischen Verlaufskontrolle vorgestellt. Subjektiv habe er hierdurch keine Besserung erfahren, auch nicht kurzfristig. Bei nun annähernd einjährigem Verlauf und Beschwerdekonstanz unter konservativen Massnahmen einschliesslich Rehabilitation sei dem Patienten eine ventrale Spondylodese nahegelegt worden, wozu er aber aktuell noch nicht bereit sei und es weiterhin mit Therapie versuchen möchte.

3.9    Dr. A.___ nannte in seinem Arztbericht über Arbeitsunfähigkeit vom 28. November 2015 (Urk. 13/18) als Diagnose ein ausgeprägtes Zervikovertebralsyndrom bei fortgeschrittener Osteochondrose C5/C6. Die Wurzel links sei komprimiert. Der Kläger habe am 4. November 2014 einen Arbeitsunfall erlitten. Seit dem 22. Mai 2015 handle es sich um eine Krankheit (Ziff. 1).

    Dr. A.___ führte aus, der Kläger sei seit dem 30. September 2015 bei ihm in Behandlung, und die letzte Kontrolle sei am 30. November 2015 erfolgt (Ziff. 3). Der Kläger arbeite zusammen mit seiner Ehefrau in der Reinigung. Er sei zu 100 % angestellt gewesen und seit dem 22. Mai 2015 zu 50 % (Ziff. 2). Vom 4. November 2014 bis 21. Mai 2015 habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit bestanden. Ab dem 22. Mai 2015 bestehe bis auf weiteres eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (Ziff. 8). Die bisherige Tätigkeit sei nicht mehr als zu 50 % möglich (Ziff. 9.1).

    Die Beweglichkeit der HWS sei in alle Richtungen stark eingeschränkt. Der Kläger habe stark beeinträchtigende Schmerzen im Nackenbereich und eine Schmerzausstrahlung in den linken Arm (Ziff. 5). Dr. A.___ verneinte die Frage, ob es nicht-medizinische Gründe gäbe, die einen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten (Ziff. 6). Er kläre den Kläger auf und führe stützende Gespräche durch. Die Therapiemöglichkeiten seien ausgeschöpft. Es seien nur eine Medikation und Heimübungen möglich (Ziff. 7).

3.10    Dr. C.___ führte in seinem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2015 (Urk. 2/35) aus, er habe der von Dr. A.___ attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit nichts hinzuzufügen und könne auch nichts entgegnen. Bei fehlenden Entzündungszeichen scheine eine Kontrolle des Unterbauches angezeigt.

3.11    In seinem Bericht vom 12. Februar 2016 (Urk. 13/19/2) führte Dr. A.___ aus, die letzte Konsultation habe am 15. Februar 2016 stattgefunden (Ziff. 1).

    Der Kläger sei bis zum Unfall vom 4. November 2014 gesund gewesen. Seither habe er starke Nackenschmerzen und Bewegungseinschränkungen im Nackenbereich. Trotz der bisherigen ambulanten und stationären Behandlung habe er weiterhin starke Nackenschmerzen und eine Schmerzausstrahlung in den linken Arm bei einer ausgeprägten Osteochondrose mit Hernie C5/6 mit Linksbetonung und Wurzelkompression C6 links (Ziff. 2).

3.12    Am 1. März 2016 erstattete Dr. B.___ das von der Beklagten veranlasste Gutachten (Urk. 13/20). Dr. B.___ nannte als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches cervicospondylogenes Syndrom mit pseudoradikulären Ausstrahlungen in den linken Arm (S. 6 Ziff. 7).

    Dr. B.___ führte aus, er habe den Kläger am 1. März 2016 in seiner Praxis untersucht (S. 1 Mitte). Er erachte den Versicherten seit der Einstellung der Taggeldleistungen durch die Suva, also ab dem 22. Mai 2015, wieder zu 100 % arbeitsfähig. Es bestünden keine funktionellen Einschränkungen (S. 7 Ziff. 12). Letzteres in Übereinstimmung mit der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die D.___ (S. 7 Ziff. 10). Dr. B.___ führte aus, dass der Kläger bei allen aktiven Untersuchungstests sowohl im Bereich der Schulter als auch der HWS massive Bewegungseinschränkungen gezeigt habe, die durch die klinische Untersuchung eindeutig hätten wiederlegt werden können und als Aggravation einzustufen seien (S. 7 Ziff. 15).

    Obwohl der Kläger von seinem Hausarzt ab dem 22. Mai 2015 zu 50 % arbeitsfähig eingestuft worden sei, habe er nach seinen Angaben praktisch nicht gearbeitet. Bei der längeren Diskussion betreffend den Arbeitseinsatz sei auch die schlechte Auftragslage im Reinigungsbetrieb seiner Ehefrau zu Tage gekommen (S. 8 Ziff. 16).

    Zu den klinischen Befunden führte Dr. B.___ aus, es habe sich ein freundlicher Versicherter gezeigt, der auf alle Fragen korrekt geantwortet habe. Bei allen Untersuchungstests habe er ein ausgeprägtes Stöhnen und ein sofortiges Abblocken der Bewegungen für Rotationen, Seitwärtsneigen, Flexion und Extension gezeigt. Passiv könne unter starker Schmerzangabe eine Rotation von 80° erreicht werden. Der Kinn-Jugulum-Abstand könne passiv auf 3 cm verringert werden, auch hier mit massivem Widerstand bei der passiven Extension, die aber, wie bei früheren Untersuchungen, 14 cm ergebe.

    Hinsichtlich der Schulter links hätten sich aktiv hochgradige Bewegungseinschränkungen gezeigt, und passiv habe der Patient bei allen Bewegungstests Widerstand geleistet. Letztlich hätten aber absolut normale Bewegungsausmasse erreicht werden können. In allen Impingementtests gebe der Patient Schmerzen an, wobei die Schmerzen über der Schulter dorsal Richtung HWS angegeben würden. Es bestehe keine Kraftminderung in allen Tests.

    Dr. B.___ führte aus, die sonographische Untersuchung der linken Schulter habe eine intakte Rotatorenmanschette ohne entzündliche Veränderungen in den Bursen, unauffällige knöcherne Oberflächen und ein unauffälliges Acromioclavicular (AC)-Gelenk ergeben (S. 5 Mitte).

3.13    Nach mit Schreiben der Beklagten vom 24. März 2016 (Urk. 13/22/1) in Aussicht gestellter Leistungsverweigerung führte Dr. A.___ in seinem Schreiben vom 26. März 2016 (Urk. 13/22/2) aus, er sei mit der Art der Patientenbeurteilung durch die Beklagte nicht einverstanden. Diese entspreche nicht der Tatsache und sei buchstäblich eine «Schweinerei». Er habe leider keine Zeit gegen solche ungerechten Behandlungen vorzugehen. Dr. B.___ habe eindeutig die medizinische Ethik verletzt und die Tatsachen auf den Kopf gestellt. Dr. A.___ führte aus, er habe dem Patienten empfohlen, dagegen rechtlich vorzugehen.

3.14    Dr. A.___ führte in seinem Schreiben vom 10. Mai 2016 (Urk. 2/13) aus, nach Angaben des Klägers habe dieser vor dem Unfall vom 4. November 2014 keine nennenswerten gesundheitlichen Beschwerden gehabt. Seither leide er an ausgeprägten Schmerzen im Nackenbereich sowie an beidseitigen Schmerzausstrahlungen in den Kopf und auch in den linken Arm bis in die Finger I-III. Die Beweglichkeit der HWS sei in alle Richtungen deutlich eingeschränkt und schmerzhaft mit Linksbetonung. Es bestehe auch eine gewisse Muskelschwäche im Bereich des linken Armes. Der Bizepssehnenreflex (BSR) sei links schwächer als rechts. Die Schmerzen und die Schmerzausstrahlung seien angeblich so stark, dass der Kläger in der Nacht kaum schlafen könne (S. 1).

    Diesen Beschwerden und Befunden liege eindeutig eine fortgeschrittene Osteochondrose im Bereich C5/6 mit einer breitflächigen linksbetonten Diskushernie zugrunde. Auf den MRI-Bildern der HWS sei deutlich zu erkennen, dass die Nervenwurzel C6 links unter Druck sei. Dieser ausgeprägte Befund erkläre das klinische Bild. Aus diesem Grund sei die Arbeitsfähigkeit des Klägers eingeschränkt, was medizinisch erklärbar und nachvollziehbar sei (S. 1 unten).

    Der Kläger habe eine Weile wegen starker Magenschmerzen die Schmerzmittel und Lyrica nicht regelmässig oder gar nicht eingenommen. In dieser Zeit habe Dr. B.___ im Blut kein Tramal und kein Lyrica gefunden und indirekt behauptet, dass der Kläger seine Beschwerden übertreibe oder gar ein unglaubwürdiger Simulant sei. Dr. A.___ führte aus, nach seiner mehrmaligen Beobachtung und Beurteilung sei der Kläger ein netter, anständiger Mensch, der seine Beschwerden überhaupt nicht übertreibe. Ihn in diesem Zustand als zu 100 % arbeitsfähig zu beurteilen, sei ein Kunstfehler, medizinisch falsch und auch nicht nachvollziehbar (S. 2 oben). Ausserdem sei der Kläger seit dem Unfall bis zum 21. März 2015 als zu 100 % arbeitsunfähig beurteilt worden. Obwohl keinerlei Besserung eingetreten sei, sei er ab dem 22. Mai 2015 von den Ärzten als zu 100 % arbeitsfähig beurteilt worden, was sehr widersprüchlich und medizinisch nicht erklärbar sei. Der Kläger sei in seinem aktuellen Gesundheitszustand seit dem 22. Mai 2015 mindestens zu 50 % arbeitsunfähig für jegliche in Frage kommenden Tätigkeiten in der freien Wirtschaft (S. 2 Mitte).

3.15    Am 2. Mai 2017 (Urk. 2/40) führte Dr. A.___ aus, der Kläger sei seit dem 22. Mai 2015 und auf längere Sicht zu 50 % arbeitsunfähig. Sein Gesundheitszustand sei unverändert geblieben.

4.

4.1    Der Kläger machte geltend, er sei auch nach Austritt aus der D.___ ab dem 22. Mai 2015 noch zu 50 % arbeitsunfähig gewesen, was Dr. A.___ (vgl. vorstehend E. 3.9, E. 3.11, E. 3.13-15) und Dr. C.___ (vgl. vorstehend E. 3.10) bestätigten (vgl. vorstehend E. 2.2).

    Die Beklagte stützte ihre Leistungsverweigerung auf das von ihr bei Dr. B.___ eingeholte Gutachten vom 1. März 2016 (vgl. vorstehend E. 3.12) sowie auf den Austrittsbericht der D.___ vom 28. Mai 2015 (vgl. vorstehend E. 3.2, E. 2.3).

4.2    Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Kläger den Beweis für die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juni 2015 erbringen kann (vorstehend E. 1.4), oder ob der Beklagten der Gegenbeweis gelingt, mithin hinreichende Indizien den Hauptbeweis scheitern lassen (vorstehend E. 1.5). Den ärztlichen Beurteilungen, auf die sich beide berufen, kommt dabei der Stellenwert von Parteibehauptungen zu (vorstehend E. 1.6).

4.3    Die Berichte von Dr. C.___ wurden am 6. Dezember 2014 (Urk. 2/20), am 20. Dezember 2014 (Urk. 2/21) und am 7. Februar 2015 (Urk. 2/22) erstellt und sind damit ungeeignet, den Standpunkt des Klägers - einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Mai 2015 - zu stützen. Zudem handelt es sich bei der von Dr. C.___ in seinem Bericht vom 6. Dezember 2014 unter anderem gestellten Diagnose einer Kompression der Wurzel C6 nicht um eine fachärztliche Beurteilung. Auch das kurzgehaltene Schreiben von Dr. C.___ vom Dezember 2015 (vgl. vorstehend E. 3.10) enthält weder Diagnosen noch eine objektive Befunderhebung, sondern lediglich eine Bezugnahme auf einen Bericht von Dr. A.___, weshalb es sich zur Beweiserbringung der geltend gemachten 50%igen Arbeitsunfähigkeit nicht eignet.

4.4    Dr. A.___, bei welchem sich der Kläger erstmals am 30. September 2015 in Behandlung begab, attestierte diesem in seinem Bericht vom 28. November 2015 (vgl. vorstehend E. 3.9) rückwirkend ab dem 22. Mai 2015 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (vgl. Urk. 13/14). Dr. A.___ führte das klinische Beschwerdebild auf eine Wurzelkompression C6 links zurück und gab im Wesentlichen die subjektiven Beschwerdeschilderungen des Klägers wieder (vgl. vorstehend E. 3.9, E.3.11 und E. 3.14-15).

    In seinem Schreiben vom 26. März 2016 (vgl. vorstehend E. 3.13) tat Dr. A.___ seine Empörung über die Leistungsverweigerung der Beklagten und gegen das Gutachten von Dr. B.___ kund, ohne genau darzulegen, weshalb aus medizinischer Sicht nicht darauf abzustellen sei. Die Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestätigte Dr. A.___ zuletzt in seinem Bericht vom 2. Mai 2017 (vgl. vorstehend E. 3.15).

4.5    Die Ärztinnen der D.___ diagnostizierten in ihrem Austrittsbericht vom 28. Mai 2015 (vgl. vorstehend E. 3.2) nach Aufenthalt des Klägers vom 16. April bis 21. Mai 2015 im Wesentlichen eine HWS-Distorsion QFT II, eine medikamentös eingestellte Colitis ulcerosa sowie einen medikamentös eingestellten Diabetes mellitus. Die Ärztinnen verwiesen auf die von Dr. H.___ am 4. Mai 2015 durchgeführte neurologische Untersuchung, welche klinisch und elektrophysiologisch bezüglich der Nervenwurzel C6 unauffällige Befunde ergeben hatte. Die Ärztinnen der Rehaklinik berichteten von einer erheblichen Symptomausweitung und führten weiter aus, dass sich das Ausmass der demonstrierten physischen Einschränkungen mit den objektivierbaren pathologischen Befunden der klinischen Untersuchung und der bildgebenden Abklärung sowie den Diagnosen nicht erklären lassen. Zusammenfassend verneinten sie das Vorliegen einer Störung, welche eine arbeitsrelevante Leistungsminderung begründen würde und attestierten dem Kläger ab dem 22. Mai 2015 eine vollständige Arbeitsfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in jeder leichten bis mittelschweren Tätigkeit.

4.6    Auch Dr. B.___ befand den Kläger nach am 1. März 2016 erfolgter Untersuchung in seinem gleichentags verfassten Gutachten (vgl. vorstehend E. 3.12) seit dem 22. Mai 2015 als zu 100 % arbeitsfähig. Dr. B.___ konnte keine Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit stellen. Im Gegensatz zu den Ärztinnen der D.___ sprach er nicht von einer erheblichen Symptomausweitung, sondern von einer Aggravation der Beschwerden.

4.7    Die Würdigung der zugunsten der Parteistandpunkte ins Feld geführten ärztlichen Stellungnahmen führt zum Schluss, dass der (Haupt-) Beweis für den vom Kläger behaupteten Sachverhalt einer Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Mai respektive 1. Juni 2015 nicht erbracht ist.

    Grund dafür ist, dass der behandelnde Neurologe Dr. A.___ einerseits eine Arbeitsunfähigkeit für einen Zeitraum attestierte, in welchem der Kläger gar nicht bei ihm in Behandlung stand und auch nicht von anderer Seite her eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist, und dass Dr. A.___ andererseits entgegen der übrigen Aktenlage und den erfolgten umfassenden neurologischen, klinischen und bildgebenden Abklärungen das Beschwerdebild im Wesentlichen mit einer Kompression der Nervenwurzel C6 begründete, ohne diese Abweichung genauer darzulegen. Wie aus dem Bericht der D.___ vom 28. Mai 2015 (vgl. vorstehend E. 3.2) hervorgeht, konnte anlässlich der am 4. Mai 2015 bei Dr. H.___ durchgeführten neurologischen Untersuchung der von Dr. E.___ (vgl. vorstehend E. 3.1) nach am 1. Dezember 2014 durchgeführtem MR der HWS geäusserte Verdacht einer allenfalls möglichen Kompromittierung der Spinalnervenwurzel C6 links nicht bestätigt werden. Auch das von Dr. I.___ (vgl. vorstehend E. 3.4 und E. 3.8) veranlasste MRI vom 28. August 2015 (vgl. vorstehend E. 3.5) konnte eine Affektion der Nervenwurzel C6 nicht verifizieren. Sodann schloss die Neurologin Dr. K.___ nach umfassenden Untersuchungen des Klägers und nach Einsicht in den neurologischen Untersuchungsbericht von Dr. H.___ und das MRI vom 28. August 2015 im September 2015 eine Schädigung der motorischen Wurzel C5/C6 und C7 aus (vgl. vorstehend E. 3.67). Zusammenfassend wurde der Kläger demnach neurologisch umfassend abgeklärt, ohne dass ein für die Beschwerden hinreichendes Korrelat hat gefunden werden können.

    Auch liessen sich die vom Kläger geltend gemachten Schulterbeschwerden bisher nicht verifizieren. So blieb sowohl die von Dr. Z.___ am 3. Februar 2015 durchgeführte funktionelle Ultraschalluntersuchung als auch die von Dr. B.___ im März 2016 durchgeführte sonographische Untersuchung der linken Schulter unauffällig (vgl. Urk. 2/18, vgl. vorstehend E. 3.12).

    Sofern der Kläger Dr. B.___ dahingehend kritisiert, dass er ihm eine Aggravation der Beschwerden vorwirft, ist ihm entgegenzuhalten, dass bereits die Ärztinnen der D.___ und in der Folge auch der ehemals behandelnde Hausarzt des Klägers, Dr. Z.___ (vgl. vorstehend E. 3.3), eine erhebliche Symptomausweitung bestätigten. Selbst der Neurochirurge Dr. I.___ führte nach Untersuchung des Klägers am 24. August 2015 aus, dass die HWS-Beweglichkeit im Gespräch deutlich besser möglich sei, als in der körperlichen Untersuchung demonstriert. Die Symptomatik beschrieb er als insgesamt diffus (vgl. vorstehend E. 3.4).

    Es bestehen demnach in Anbetracht der erfolgten fachärztlichen Abklärungen sowie der von verschiedener Seite her bestätigten Symptomausweitung bereits ohne das Gutachten von Dr. B.___ erhebliche Zweifel an den Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen durch Dr. A.___. Bei dieser Ausganglage kann demnach offenbleiben, ob das Gutachten von Dr. B.___ beweiskräftig ist oder nicht, zumal unabhängig davon mangels einer nachvollziehbaren medizinischen Begründung durch die Berichte von Dr. A.___ das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgewiesen ist.

4.8    Soweit der Kläger verlangt, es sei ein gerichtliches neurologisches Gutachten durchzuführen (Urk. 1 S. 2), kann darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 127 V 491 E. 1b mit Hinweisen) verzichtet werden. Der Kläger wurde bereits hinreichend von verschiedener Seite neurologisch abgeklärt. Sein Gesundheitszustand und die medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit sind aufgrund der medizinischen Akten genügend abgeklärt. Von weiteren Untersuchungen wären keine neuen Erkenntnisse zu erwarten.

4.9    Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Beweis für den vom Kläger behaupteten Sachverhalt nicht erbracht ist, womit die Klage abzuweisen ist.

    Demnach steht fest, dass für die Zeit ab dem 1. Juni 2015 eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht nachgewiesen ist. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat der Kläger zu tragen, weshalb die Klage abzuweisen ist.

    Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Kläger keine Prozessentschädigung zu.

5.    Der Kläger beantragte in seiner Stellungnahme vom 12. September 2017 eine zusätzliche Prozessentschädigung von Fr. 2'000.--, da er mit seiner Eingabe eine Rechtsbelehrung der Beklagten habe vornehmen müssen (Urk. 9 S. 2 f. Ziff. 4)

    Das Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten dient dem fairen Verfahren in dem Sinne, dass die Verfahrensparteien die Möglichkeit haben, sich substanziell zu Vorbringen der Gegenpartei zu äussern (vgl. BGE 138 I 154 E. 2). Es steht und stand jedoch in der Verantwortung des Klägers, in welchem Umfang er sich äussert. So wäre es ihm unbenommen gewesen, nur kurz oder gar nicht Stellung zu nehmen.

    Das Begehren um eine zusätzliche Prozessentschädigung von Fr. 2‘000.-- für die Stellungnahme vom 12. September 2017 (Urk. 9) wird demnach abgewiesen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Begehren vom 12. September 2017 um eine zusätzliche Prozessentschädigung wird abgewiesen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Felix Hollinger

- CSS Versicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannSchucan