in Sachen

X.___

Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat

Le Soldat Blickle, Rechtsanwälte

Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich

dieser substituiert durch Mag. iur. Y.___

Le Soldat Blickle, Rechtsanwälte

Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beklagte und Widerklägerin

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.    X.___ schloss als Inhaberin des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 15. Juni 2007 eingetragenen Einzelunternehmens Z.___ (Urk. 2/4) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am 9. September 2009 eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab (Urk. 1 Ziff. 4; Urk. 14 Ziff. 3). Als versicherte Person wird in der Versicherungspolice Nr. «…» einzig ihr Name aufgeführt. Gemäss der Police vom 24. Mai 2016 (gültig vom 10. Mai 2016 bis 1. Januar 2019) vereinbart war ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen in der Höhe von 100 % des versicherten Verdienstes von Fr. 72'000.-- während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen (Urk. 2/8 und 8/8; Urk. 1 Ziff. 5; Urk. 7 Ziff. 7).

    Seit dem 23. September 2016 ist die Versicherte krankgeschrieben (Urk. 2/11-12; Urk. 1 Ziff. 6 und 12), was sie der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am 3. November 2016 meldete (Urk. 2/9; Urk. 1 Ziff. 6). Diese richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist Krankentaggelder für den Zeitraum vom 23. Oktober 2016 bis 28. Februar 2017 aus (Urk. 2/10, 2/13-15; Urk. 1 Ziff. 7 und 10). Nach einer Besprechung ihres Aussendienstmitarbeiters mit der Versicherten am 5. April 2017 teilte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG der Versicherten indes mit Schreiben vom 21. April 2017 die rückwirkende Einstellung der Leistungen per 1. Januar 2017 mit. Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Krankentaggelder separat zurückzufordern. Zur Begründung verwies sie auf das Besprechungsprotokoll (Urk. 8/50), wonach die Versicherte ihre Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe und damit der Versicherungsschutz erloschen sei (Urk. 2/16 und 8/52; Urk. 7 Ziff. 10-11). Die entsprechende Abrechnung bzw. der Rückforderungsbeleg der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG folgte am 2. Mai 2017 (Urk. 8/54; Urk. 7 Ziff. 11). Mit Schreiben vom 27. September 2017 teilte sie der Versicherten einerseits mit, der Vertrag werde mit Wirkung ab 1. Januar 2017 aufgehoben. Andererseits erklärte sie, die Rückforderung mit der erhaltenen Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen (Urk. 8/78; Urk. 7 Ziff. 11 und 20).

2.    Mit Eingabe vom 27. September 2017 erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Le Soldat (Urk. 3/1-2), Klage gegen die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Urk. 1). Darin beantragte sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Krankentaggelder für die Monate März bis Oktober 2017 im Betrag von insgesamt Fr. 48'328.70 zuzüglich 5 % zu leisten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Le Soldat (Urk. 1 S. 2 und Ziff. 15). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 setzte das Sozialversicherungsgericht der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort an (Urk. 5). Diese wurde am 26. Oktober 2017 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin abzuweisen. Mit derselben Eingabe erhob die Beklagte Widerklage und beantragte, die Klägerin/Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 9'408.70 zurückzuerstatten, nämlich die für Januar und Februar 2017 ausbezahlten Krankentaggelder von Fr. 11'640.00 unter Verrechnung der erhaltenen Versicherungsprämie für das Jahr 2017 von Fr. 2'231.30 (Urk. 7 S. 2 und Ziff. 23-25). Mit Verfügung vom 17. November 2017 bestellte das Sozialversicherungsgericht der Klägerin Rechtsanwalt Le Soldat als unentgeltlichen Rechtsvertreter und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (Urk. 9). Die der Klägerin darin angesetzte Frist wurde antragsgemäss bis 9. März 2018 erstreckt (Urk. 11-13). In der Replik/Widerklageantwort vom 9. März 2018 hielt die Klägerin an ihrem Rechtsbegehren fest und schloss auf Abweisung der Widerklage (Urk. 14 S. 2). Es folgten jeweils innert (erstreckter) Frist (Urk. 15; Urk. 18 f.) die Duplik/Widerklagereplik vom 7. Mai 2018 (Urk. 17 S. 2) und Widerklageduplik vom 15. August 2018 (Urk. 21). Letztere wurde der Beklagten/Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) mit Schreiben vom 22. August 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 22) und den Parteien mit Verfügung vom 8. Februar 2019 der Abschluss des Schriftenwechsels mitgeteilt (Urk. 23). Die daraufhin von Rechtsanwalt Le Soldat eingereichte Honorarnote (Urk. 24) wurde mit Schreiben vom 26. Februar 2019 an die Beklagte versandt (Urk. 25). Die Stellungnahme der Beklagten zur Honorarnote datiert vom 19. März 2019 (Urk. 27) und wurde der Klägerin am Tag darauf zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 28).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dabei werden kollektive Krankentaggeldversicherungen vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Alsdann kann die beklagte Partei gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.

    Die von der Klägerin dargelegte sachliche und örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich zur Beurteilung der eingereichten Klage (Urk. 1 Ziff. 2) wurde von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (Urk. 7 Ziff. 3). Ebenso unbestritten blieben seitens der Klägerin die von der Beklagten gemachten Ausführungen zur Zulässigkeit der Widerklage (Urk. 7 Ziff. 5; Urk. 14 Ziff. 2). Dem ist nichts hinzuzufügen.

2.

2.1    Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise). Zudem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).

2.2    Nach übereinstimmender bzw. unwidersprochener Parteidarstellung ist die Klägerin seit dem 23. September 2016 krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 1 Ziff. 6-10; Urk. 7 Ziff. 9). Im Rahmen des Kaufvertrages vom 19. Dezember 2016 veräusserte sie als Einzelunternehmerin ihren Kundenstamm bzw. sämtliche Kundendaten an A.___ mit Wirkung ab 1. Januar 2017, zu liefern innert 60 Tagen. Zuvor hatte sie diesem bereits ihr Taxi verkauft; die Übergabe fand am 28. Oktober 2016 statt. Für beide Verkaufsobjekte behielt sich die Klägerin ein Rückkaufsrecht vor, das sie nicht ausübte (Urk. 7 Ziff. 12 f. und 17; Urk. 14 Ziff. 12; Urk. 17 Ziff. 7 und 19; Urk. 21 Ziff. 2, 4 und 7 f.). Zwischen den Parteien strittig ist, ob die Klägerin im Rahmen der hier anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (Urk. 8/8) trotz des Verkaufs dieser Vermögenswerte für die Monate Januar bis Oktober 2017 weiterhin Anspruch auf Krankentaggelder hat.

2.3    Die Beklagte machte geltend, dass der Verkauf des Fahrzeuges und des Kundenstammes eine Änderung des Risikos darstelle, für das die Versicherung abgeschlossen worden sei. Das Geschäftsrisiko sei nämlich am 1. Januar 2017 auf den Käufer A.___ übergegangen. Anreize, das Unternehmerrisiko in unzulässiger Weise durch die Taggeldleistungen zu finanzieren, würden auf der Hand liegen. Trotz des Rückkaufsrechts liege daher mindestens eine Unterbrechung der Tätigkeit vor. Die Kosten des Taxigewerbes seien nicht versichert gewesen, weshalb das klägerische Argument der blossen Schadenminderung mit Blick auf Art. 61 VVG und Art. 10 Ziff. 3 AB ins Leere laufe. Der Verkauf habe gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB für die Klägerin als Betriebsinhaberin zum Erlöschen des Versicherungsschutzes geführt. BGE 135 III 225 sei also nicht einschlägig, da keine Folge einer einseitigen Willenserklärung vorliege (Urk. 7 Ziff. 16 und 21; Urk. 17 Ziff. 7, 11, 14-16, 20 und 22-24). Gestützt auf Art. 9 Ziff. 2 lit. d AB bestehe somit in keinem Fall Anspruch auf Nachleistungen (Urk. 7 Ziff. 11, 15, 17 und 20 f.; Urk. 17 Ziff. 18).

    Irrelevant für die Betriebsaufgabe sei der sozialversicherungsrechtliche Status bei der Ausgleichskasse – vorbehältlich eines Verweises in den AB. Dabei hätte die Ausgleichskasse in Kenntnis der Umstände Beiträge als Nichterwerbstätige zu erheben. Wie aus dem Besprechungsprotokoll hervorgehe, würden die Angaben im Handelsregister von der Klägerin zudem nicht aktuell gehalten (Urk. 7 Ziff. 8; Urk. 17 Ziff. 6 und 8). Letztlich sei der Sachverhalt vergleichbar mit demjenigen, den das Sozialversicherungsgericht in seinem Urteil KK.2016.00039 entschieden habe. Das Gericht habe Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB dabei weder als unklar, noch ungewöhnlich oder unbillig beurteilt. Ferner sei aus BGE 127 III 106 und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.211/2000 mit Blick auf Art. 9 Ziff. 1 und 2 AB zu schliessen, dass nur Leistungen über die Dauer des Versicherungsschutzes hinaus geltend gemacht werden könnten, wenn diesbezüglich vertragliche Einschränkungen fehlten, und dass entsprechende Klauseln nicht ungewöhnlich seien (Urk. 7 Ziff. 19; Urk. 17 Ziff. 5, 19 und 24 f.). Die Unterstellung, anlässlich der Besprechung belastende Aussagen provoziert zu haben, weise sie zurück. Die Aussagen der Klägerin würden mit dem Inhalt des Kaufvertrages übereinstimmen und seien weder wirr noch widersprüchlich (Urk. 17 Ziff. 10 und 12).

    Schliesslich stipuliere Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB den Zeitpunkt der Aufgabe bzw. des Unterbruchs der versicherten Tätigkeit als Entstehungszeitpunkt des Rechts zum Übertritt in eine Einzelversicherung, wobei dieses gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung innert 90 Tagen ab Entstehung schriftlich geltend zu machen sei. Dabei habe die Klägerin ihre Meldepflicht nach Art. 8 Ziff. 2 AB verletzt, indem sie nicht innert 30 Tagen über die Veräusserung informiert habe. Als Konsequenz sei das Recht auf Übertritt erloschen (Urk. 7 Ziff. 12; Urk. 17 Ziff. 14 und 20).

2.4    Die Klägerin hielt demgegenüber dafür, sie sei weiterhin im Handelsregister eingetragen und werde von der Ausgleichskasse weiterhin als Selbständigerwerbende geführt. Zweck dieser Eintragungen sei die Rechtssicherheit und der Schutz Dritter, weshalb sie daran gebunden sei. Folglich habe sie ihre Selbständigkeit nach objektiven Kriterien nicht aufgegeben und führe ihren Betrieb fort. Dies entspreche auch ihrem ausgewiesenen Willen, nachdem sie mehrfach erklärt habe, eine Unternehmensaufgabe sei nicht erfolgt oder beabsichtigt. Dementsprechend habe sie sich ein Rückkaufsrecht vorbehalten, das sie krankheitsbedingt nicht ausgeübt habe. Ohnehin könnte sie aber aufgrund der erwähnten Eintragungen und ihrer persönlichen Qualifikation jederzeit mit einem Ersatzfahrzeug wieder Laufkundschaft befördern bzw. sich einen Kundenstamm aufbauen. Die Firma sei nicht Gegenstand des Kaufvertrags gewesen. Das rechtliche und wirtschaftliche Risiko seien ihr verblieben. Andernfalls hätte sich A.___ längst im Handelsregister eingetragen. Dementsprechend sei auch das zitierte kantonale Urteil nicht einschlägig: Sie habe nur Massnahmen getroffen, um keine grösseren Verluste zu erzielen, und nicht das Geschäft vollständig verkauft, so dass sie dieses jederzeit weiterführen könne (Urk. 1 Ziff. 3; Urk. 14 Ziff. 4, 8 und 12; Urk. 21 Ziff. 3 f., 7, 12, 16 und 18).

    Ihre Massnahmen seien eine Anpassung der versicherten Tätigkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 AB gewesen und hätten der Schadenminderung gedient. Damit seien die Kosten reduziert und der Erhalt des Betriebes sichergestellt worden. Es sei die Krankheit, die sie an der Erwerbstätigkeit hindere, nicht die Veräusserung des Kundenstammes und des Fahrzeuges. Auf Aussagen, gestützt auf die etwas anderes angenommen werde, könne sie nicht behaftet werden, zumal sie dazu als Laie von einem Fachmann provoziert worden sei. Ihre Aussagen in der Besprechung seien per se wirr und widersprüchlich gewesen, so dass ihnen kein Erklärungswert zukomme. Diese würden sich auch nicht mit dem Kaufvertrag decken, der keine Veräusserung der Firma beinhalte. Sie habe das Missverständnis, wie aus Urk. 8/51 und 8/55 ersichtlich sei, sofort aufgeklärt. Eine Verletzung der Meldepflicht aufgrund solcher Massnahmen falle ausser Betracht (Urk. 14 Ziff. 6-8 und 11 f.; Urk. 21 Ziff. 5, 8 f. und 11).

    Die angerufene Versicherungsbedingung sei unklar im Sinne von BGE 122 III 118 sowie ungewöhnlich und damit nichtig. So sei es gemäss BGE 135 III 225 E. 3 und Bundesgerichtsurteil 4A_419/2008 ungewöhnlich, wenn der Versicherer den Umfang seiner Leistungspflicht nach Eintritt des Versicherungsfalles durch einseitige Willenserklärung beeinflussen könne. Dies habe die Beklagte indes getan, indem sie – ohne Kriterien in den AB festzulegen – die offerierten objektiven Kriterien ablehne, aus den Schadenminderungsmassnahmen willkürlich auf eine Unternehmensaufgabe schliesse und den Vertrag einseitig kündige. Zudem werde der Tatbestand nach Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB bei einem Einmannbetrieb ab ovo bereits mit Krankheitseintritt verwirklich, womit der Versicherungsschutz illusorisch werde (Urk. 1 Ziff. 14; Urk. 14 Ziff. 13 f.; Urk. 21 Ziff. 5, 7 und 19 f.). Weiter regle diese Bestimmung mit Blick auf Art. 8 Ziff. 1 lit. j AB nur die freiwillige Aufgabe bzw. Unterbrechung der Tätigkeit. Der Entscheid darüber obliege allein ihr und sie habe weder eine Aufgabe noch Unterbrechung der Tätigkeit gewollt (Urk. 21 Ziff. 6). Es sei hervorzuheben, dass zuerst der Versicherungsfall eingetreten und daraufhin die Kostenreduktionsmassnahmen getätigt worden seien (Urk. 21 Ziff. 17). Keine Anwendung finde BGE 127 III 106, der Sekundärereignisse nach dem Ausscheiden aus dem Betrieb betreffe (Urk. 14 Ziff. 15; Urk. 21 Ziff. 15).

    Es sei zumindest rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) bzw. verletze den «Redlichkeitsstandard», sich unter diesen Umständen durch eine Vertragsauflösung der bereits eingetretenen Leistungspflicht zu entziehen (Urk. 14 Ziff. 4 und 17). Die von der Beklagten angerufenen Tatsachen würden das Unternehmerrisiko und das Quantitativ von deren Leistungen nicht tangieren. Es spiele für das Risiko keine Rolle, ob der Kundenstamm verkauft werde oder verloren gehe, weil er nicht bedient werde. Ebenso irrelevant sei, ob das Fahrzeug bei der Klägerin oder einem Dritten stehe. Die Beklagte anerkenne selbst, dass diese Kostenreduktion nicht Teil des versicherten Risikos sei. Deren Argumentation mache jede Taggeldversicherung obsolet, indes sei sie in ihrer Vertragsdeckungserwartung zu schützen (Urk. 1 Ziff. 13; Urk. 14 Ziff. 11 f.; Urk. 21 Ziff. 5 und 10). Nachdem die Beklagte die Unternehmensaufgabe nicht bewiesen, sie aber den Gegenbeweis erbracht habe, bestehe weiterhin Anspruch auf die vertragliche Hauptleistung, so dass die Bestimmung zur Nachleistung keine Anwendung finde (Urk. 14 Ziff. 9 f. und 15 f.; Urk. 21 Ziff. 14).

    Besonders stossend sei, dass ihr die Beklagte nach Bekanntgabe ihrer «wilden Auslegung» mit Schreiben vom 21. April 2017 die mit Schreiben vom 6. Juni 2017 eventualiter verlangte Fortführung des Versicherungsschutzes als Einzelversicherung unter Hinweis darauf, dass die Frist abgelaufen sei, ebenfalls verweigert habe (Urk. 14 Ziff. 10; Urk. 21 Ziff. 16).

3.    

3.1    Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen somit je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1). Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die anspruchsbegründenden Tatsachen dabei lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b).

3.2    Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien sodann weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt zudem die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.

3.3    Hinsichtlich vorformulierter Vertragsbestimmungen gilt es zu beachten, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht wurde. Der Verfasser allgemeiner Vertragsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass der Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt (Urteil des Bundegerichts 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3 insbesondere mit Hinweisen auf und in Auseinandersetzung mit BGE 109 II 452 und 138 III 411).

    Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 135 III 1 E. 2). Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (Art. 18 Abs. 1 OR) nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzterer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu ermitteln. Dabei hat der Richter vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (BGE 133 III 607 E. 2.2). Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitenregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (Urteil des Bundesgerichts 5C.17/2003 vom 19. August 2003 E. 2 mit Hinweis auf BGE 122 III 118 E. 2a; 126 III 388 E. 9d).

4.

4.1    In Art. 8 AB (Urk. 8/8) werden diverse Beendigungsgründe aufgezählt. Unter anderem erlischt der Versicherungsschutz gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB für sämtliche für einen Betriebsinhaber versicherten Leistungen bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung des Risikos massgebend war.

    Besteht in den Fällen von Art. 8 AB Anspruch auf Leistungen, erlischt dieser Anspruch mit Erlöschen des Versicherungsschutzes. Vorbehalten bleibt der Anspruch auf Nachleistung gemäss Art. 9 Ziff. 2 AB (Art. 9 Ziff. 1 AB). Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. d sieht vor, dass unter anderem dann in keinem Fall ein Anspruch auf Nachleistungen besteht, wenn der Versicherungsschutz aus dem in Art. 8 [Ziff. 1] lit. g AB genannten Grund erlischt.

    Schliesslich hat der Versicherungsnehmer nach Art. 8 Ziff. 2 AB der Gesellschaft innert 30 Tagen schriftlich zu melden, wenn sich ein Beendigungsgrund unter anderem gemäss Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB verwirklicht hat bei Personen, die mit festem Taggeld oder fixer Lohnsumme versichert sind.

4.2    Nachdem bezüglich des Inhalts und der Bedeutung von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB kein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien festgestellt werden kann, ist nachfolgend näher auf das ihnen bereits bekannte Urteil des Sozialversicherungsgerichts KK.2016.00039 vom 30. Januar 2018 einzugehen. Es ist hervorzuheben, dass Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB dabei –im Einklang mit dem Verständnis der Parteien in ihren Rechtsschriften – im Kontext mit Art. 9 Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 lit. d AB zu würdigen ist.

    Zwar fokussierte die Argumentation der Klägerin nicht auf Art. 9 AB, zumal sie diese Bestimmung als nicht anwendbar erachtete, da es am Merkmal der Betriebsaufgabe fehle. Im Zentrum ihrer Ausführungen stand jedoch klar die Auffassung, dass es ungewöhnlich und im konkreten Fall auch treuwidrig sei, für eine Leistungseinschränkung nach Eintritt des Versicherungsfalls an den krankheitsbedingten Verkauf von Betriebsmitteln anzuknüpfen. So machte sie unter anderem geltend, es könne nicht sein, dass Umstände, wie der Verkauf eines Personenwagens im Rahmen der Schadensminderung, bei bereits eingetretener Arbeitsunfähigkeit eine Leistungseinstellung zur Folge hätten (Urk. 1 Ziff. 13). An anderer Stelle betonte sie, sich im Falle der Arbeitsunfähigkeit gegen Erwerbsausfall versichert zu haben, ohne erwarten zu müssen, die Beklagte werde im Versicherungsfall versuchen, sich der vertraglichen Leistungspflicht durch juristische Spitzfindigkeiten zu entziehen (Urk. 14 Ziff. 17). Ebenfalls widersprach sie der Auslegung der Beklagten von BGE 127 III 106, mit welcher diese die Verbindlichkeit von Art. 9 AB begründete (Urk. 21 Ziff. 15). In diesem Sinne sah sich auch die Beklagte wiederholt veranlasst, die Zulässigkeit und Verbindlichkeit von Art. 9 AB mit Bezug auf die klägerischen Vorbringen zu thematisieren (Urk. 7 Ziff. 19; Urk. 17 Ziff. 5, 18 und 24 f.).

4.3    Das Sozialversicherungsgericht hielt in Erwägung 4.2 des erwähnten Urteils KK.2016.00039 zur Tragweite von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB fest, dass bei einer objektivierten Auslegung kein Raum für die Unklarheitenregel bleibe. Das Erlöschen des Versicherungsschutzes für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätigkeit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung des Risikos massgebend gewesen sei, als Pendant zum Erlöschen des Versicherungsschutzes bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitnehmer/innen, sei weder ungewöhnlich noch unbillig. Auch bestehe insofern kein Auslegungsbedarf, als aus dem Wesen der Taggeldversicherung hervorgehe, dass mit der Aufgabe oder dem Unterbruch der Tätigkeit als Betriebsinhaber nicht das blosse Niederlegen der Arbeit zufolge Arbeitsunfähigkeit gemeint sei. Vielmehr sei diese Formulierung ohne Weiteres dahingehend zu verstehen, dass der Versicherungsschutz für den versicherten Betriebsinhaber erlösche, wenn er seine Funktion als Inhaber des versicherten Betriebs ganz oder vorübergehend aufgebe bzw. verliere, sei es, weil der Betrieb als solcher nicht mehr existiere oder weil der Betriebsinhaber seine Funktion in demselben nicht mehr innehabe.

    Konkret galt es damals den Sachverhalt zu beurteilen, dass die versicherte Person insbesondere ihr Ladenlokal untervermietet und der Untervermieter auch den Warenvorrat sowie die Betriebsbewilligungskosten übernommen hatte. Zu den relevanten Kriterien für die Beantwortung der Frage, ob die versicherte Person damit ihre Tätigkeit unterbrochen oder aufgegeben hatte, erläuterte das Gericht in Erwägung 4.3, der Untermieter habe das Tagesgeschäft und damit das volle Geschäftsrisiko übernommen; Hinweise auf eine Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung, ein Mitspracherecht oder eine Mitarbeit der versicherten Person im Betrieb des Untermieters fehlten. Dass die versicherte Person im Handelsregister mit ihrem Einzelunternehmen eingetragen sei und Mieterin des Geschäftslokals sowie Eigentümerin des Inventars bleibe, mithin dem Vermieter gegenüber Verantwortung trage, ändere nichts am Umstand, dass sie den gastgewerblichen Betrieb zumindest vorübergehend unterbrochen habe. Die hypothetische Wiederaufnahme der Tätigkeit, die bei Abschluss der Taggeldversicherung für die Beurteilung des Risikos massgeblich gewesen sei, hätte eine Kündigung des Untermietvertrages bedingt, die bis heute nicht geltend gemacht werde.

4.4    Nicht gefolgt werden kann somit der Argumentation der Klägerin, wonach Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB ungewöhnlich sei. So vermag sie keine Gründe darzutun, die es als nicht sachgerecht erscheinen lassen, die Betriebsaufgabe der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses gleichzusetzen. Eine Beendigung des Versicherungsschutzes, die einzige in Art. 8 Ziff. 1 AB vorgesehene Rechtsfolge, ist in beiden Fällen gleichermassen adäquat, zumal Taggeldzahlungen das laufende Einkommen ersetzen sollen, dass die versicherte Person zufolge ihrer Arbeitsunfähigkeit in einer bestimmten Tätigkeit nicht mehr erzielen kann. Verzichtete die versicherte Person schon vor Eintritt des Versicherungsfalls auf die Ausübung dieser Tätigkeit, sind die Anspruchsvoraussetzungen von vornherein nicht gegeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4 A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 3.2-4).

    Selbst nach Eintritt des Versicherungsfalls – wie vorliegend – ist eine Vertragsbeendigung grundsätzlich unproblematisch. So stellte das Bundesgericht in BGE 127 II 106 E. 3b primär klar, dass der Leistungsanspruch bei einer Privatversicherung nach VVG, anders als bei Kollektiven Taggeldversicherungen nach Art. 67 ff. des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; vgl. BGE 125 V 112 E. 3), nicht von der Mitgliedschaft abhänge. Trete der Krankheitsfall während des Versicherungszeitraums ein, müsse der Versicherer die vereinbarten Leistungen bis zur Ausschöpfung erbringen, solange diese aufgrund der vertraglichen Klauseln gerechtfertigt seien; die Deckung werde nicht durch das Ende der Vertragsbeziehung, sondern einzig durch die vereinbarte Leistungsdauer limitiert. Fehlten vertragliche Klauseln, die den Leistungsanspruch über den Versicherungszeitraum hinaus einschränken oder aufheben würden, könne daher eine versicherte Person, die nach einem leistungsbegründenden Ereignis aus der Versicherung ausscheide, weil sie nicht mehr zum im Vertrag definierten Kreis der Versicherten gehöre, auch Leistungen für Folgen dieses [zuvor eingetretenen] Ereignisses geltend machen, die erst nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses entstanden seien. Ergänzend hielt das Bundesgericht in Erwägung 3c fest, dass sich daran nichts ändere, wenn die versicherte Person gestützt auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen den Übertritt in die Einzelversicherung unter Anrechnung der bereits erfolgten Leistungsdauer verlangen könne (vgl. deutsche Regeste; unpräzise und missverständliche Übersetzung in Pra 2001 Nr. 109).

    Unbegründet ist der Einwand der Klägerin, der Versicherungsschutz sei durch Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB bei einem Einmannbetrieb illusorisch. Wie aufgezeigt wurde, ist bereits aufgrund des Wesens der Taggeldversicherung auszuschliessen, dass damit die blosse, krankheitsbedingte Niederlegung der Arbeit gemeint ist. Die Bestimmung tangiert also nicht per se den erwähnten Zweck von Taggeldzahlungen. Zudem ist die Bestimmung nicht schon deshalb unklar, weil nicht einzelne Kriterien für die Betriebsaufgabe definiert wurden. Dies wäre angesichts der zahlreichen Tatbestandsvarianten gar nicht praktikabel und würde letztlich nur zu neuen Auslegungsproblemen führen. Vielmehr ist jeweils unter Einbezug aller objektiven Umstände im Einzelfall zu entscheiden, ob der Betrieb effektiv fortgeführt oder unterbrochen bzw. aufgegeben wurde. Insofern besteht kein Raum für eine Auslegung zu Ungunsten der Beklagten als Verfasserin dieser Bestimmung in dem Sinne, als die Klägerin hierüber entscheiden bzw. die Kriterien festlegen kann.

4.5    Objektiv betrachtet hat die Klägerin alsdann mit dem Verkauf des wesentlichsten Betriebsmittels Fahrzeug, das in ihrem Fall der Erbringung von Dienstleistungen nicht nur «diente», sondern diese überhaupt erst ermöglichte, sowie der Veräusserung ihrer Kundendaten ihr Taxiunternehmen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. g AB aufgegeben. So machte sie selbst nicht geltend, dass ihr nach Dezember 2016 ausser der im Handelsregister eingetragenen Firma «Z.___» noch irgendetwas von ihrem Unternehmen verblieben ist oder sie in irgendeiner Form am Geschäftsbetrieb von A.___ beteiligt gewesen wäre. Daran ändert nichts, dass sie – die finanziellen Mittel vorausgesetzt – jederzeit in der Lage wäre, sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes zurückzukaufen.

    Keine Voraussetzung für den Nachweis des Geschäftsübergangs auf A.___ bildet nach der dargelegten Rechtsprechung zu Recht die Änderung, Löschung oder Neueintragung im Handelsregister, die sich aus diversen Gründen zeitlich verzögern kann. Gleiches gilt für die Abmeldung als Selbständigerwerbende bei der Ausgleichskasse. Im Übrigen bezweckt Art. 933 OR, der die Publizitätswirkung des Handelsregisters regelt, weder nach dem Wortlaut noch der ratio legis, dass die eintragende Person selbst in ihrem Vertrauen auf unrichtige oder veraltete Einträge geschützt wird und daraus Rechte gegenüber Dritten ableiten kann. Allein der subjektive Fortführungswille steht sodann einer Betriebsaufgabe oder -unterbrechung nicht im Wege, zumal sich dieser gemäss den Parteibehauptungen einzig in einem anfänglich vereinbarten, aber nicht ausgeübten Rückkaufsrecht und Äusserungen der anwaltlich vertretenen Klägerin gegenüber der Beklagten manifestierte.

4.6    Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stellte, dass der Versicherungsschutz der Klägerin in Anwendung von Art. 8 Ziff. 1 lit. g AB per 31. Dezember 2016 erloschen ist. Entscheidend ist somit die Frage nach der Verbindlichkeit bzw. Zulässigkeit des in Art. 9 AB vereinbarten Ausschlusses sämtlicher Nachleistungen, der im zitierten Urteil KK.2016.00039 vom 30. Januar 2018 nicht thematisiert wurde. Die Bestimmung ist ihrem Wortlaut nach klar und unzweideutig. Zu prüfen bleibt, ob es sich dabei um eine ungewöhnliche Regelung handelt.

4.7    Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren. Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten Deckungserwartungen zu berücksichtigten (BGE 138 III 411 E. 3.1 mit diversen Hinweisen).

    In BGE 138 III 411 wurde eine Reduktion der vertraglichen Leistungen bei psychischen Krankheiten als objektiv ungewöhnlich beurteilt, da sie gegen die berechtigte Erwartung des Versicherten verstiess, bei allen Krankheiten seinen Verdienstausfall auf gleiche Weise gedeckt zu erhalten. Für den Versicherten sei kein sachlicher Grund für je nach Art der Krankheit unterschiedlich hohe Taggelder ersichtlich. In BGE 135 III 225 erachtete das Bundesgericht eine Kombination von Klauseln als ungewöhnlich, wonach der Versicherungsschutz für die einzelne versicherte Person mit dem Vertrag erlosch und danach Leistungen für laufende Krankheiten nur noch während höchstens 180 Tagen bzw. bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Pensionskassenrente ausgerichtet wurden. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Versicherte vernünftigerweise weder mit einer Abnahme des Versicherungsschutzes gegen Ende der Vertragsdauer rechnen müsse, noch damit, dass der Versicherer nach Belieben eine bereits entstandene Leistungspflicht durch Kündigung des Vertrages reduzieren könne.

4.8    Wie dargelegt, erscheint es sachlich gerechtfertigt, dass das Vertragsverhältnis bzw. der Versicherungsschutz mit der Betriebsaufgabe enden. Für den vollständigen Ausschluss sämtlicher Leistungen infolge einer vor der Betriebsaufgabe eingetretenen Arbeitsunfähigkeit ist indes kein vernünftiger Grund ersichtlich. Ein solcher wird denn auch von der Beklagten nicht genannt, die sich einzig darauf beruft, dass die vertragliche Einschränkung von Nachleistungen prinzipiell zulässig und an sich nicht ungewöhnlich sei. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich die Ungewöhnlichkeit jeweils am konkreten Inhalt der Vertragsklausel und im Vergleich zum Üblichen in der Branche bemisst. Dass die maximal denkbare Einschränkung von Nachleistungen bei einer Betriebsaufgabe in der Versicherungsbranche üblich sei, wird von der Beklagten nicht geltend macht. Dies deckt sich mit der Erfahrung des Gerichts, dem keine vergleichbare Klausel eines anderen Versicherers bekannt ist. Trotz der Formulierung, dass der Anspruch auf Nachleistungen vorbehalten bleibe, hat der vollständige Ausschluss von Nachleistungen im Übrigen auch in den AB der Beklagten insofern Ausnahmecharakter, als in Art. 9 AB ein solcher nur noch im Falle des Todes der versicherten Person und bei Verletzung des Territorialitätsprinzips vorgesehen ist (Art. 9 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 8 Ziff. 1 lit. b und lit. i AB). Die dort ebenfalls genannten Tatbestände von Art. 8 Ziff. 1 lit. d-f AB stellen demgegenüber Beedigungsgründe dar, die selbsterklärend einleuchten und deren Eintritt klar definiert ist.

    Alsdann verlangt die Beklagte in Art. 10 Ziff. 3 lit. a AB im Einklang mit Art. 61 Abs. 1 VVG, dass die Klägerin zur Schadenminderung ihre bisherige Tätigkeit anpasst oder eine andere zumutbare Tätigkeit ausübt. Aber gleichzeitig knüpft sie in Art. 9 Ziff. 2 lit. d. AB den vollständigen Verlust aller Ansprüche aufgrund einer bereits eingetretenen Arbeitsunfähigkeit an die Betriebsaufgabe. Soweit eine versicherte Person also nur noch in einer angepassten Tätigkeit ausserhalb ihres Betriebes einen Verdienst erzielen kann, wozu sie gemäss Art. 10 Ziff. 3 lit a AB berechtigt und verpflichtet ist und was bei einem Einzelunternehmen der Regelfall sein dürfte, ist es dieser kaum möglich, ihre Ansprüche aus einer bereits eingetreten Arbeitsunfähigkeit sinnvoll zu wahren. Wie der aktuelle Fall zudem zeigt, sieht sich die versicherte Person bei längerer krankheitsbedingter Arbeitsniederlegung allenfalls mit hohen Fixkosten und einem Wertzerfall ihres Unternehmens konfrontiert, dem sie sich verständlicher- und vernünftigerweise entgegenstellt, womit sie mit Art. 9 Ziff. 2 lit. d in Konflikt kommt: So hätte die Klägerin zwei Jahre später für ihr (lange Zeit unbenutztes) Fahrzeug und ihren (nicht mehr aktuellen) Kundenstamm nicht den gleich hohen Kaufpreis wie Ende 2016 lösen können. Sie hätte aber den sofortigen Verlust des Anspruchs auf Nachleistungen vermeiden können.

    Denkbar wäre, dass die Klägerin einen Ersatzangestellten für den eigenen Betrieb gesucht hätte. Indes kam das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_521/2015 vom 7. Januar 2016 E. 3.3-4 zum Schluss, dass es der versicherten Person nicht als Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit vorgeworfen werden könne, wenn sie keinen Ersatzangestellten anstelle. Die Forderung nach einer solchen Massnahme richte sich an die versicherte Person als Arbeitgeberin, während diese nach Art. 61 VVG nur ihren Schaden als Arbeitnehmerin zu mindern habe. Versichert sei der Lohn der versicherten Person, nicht der Gewinn ihres Unternehmens. Eine Bestimmung, welche eine Massnahme über das in der Regel im Rahmen der Schadenminderungspflicht Zumutbare hinaus erfordert, kann indes nicht als gewöhnlich bezeichnet werden.

    Einerseits stellt Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. d AB somit einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der Klägerin – sowohl mit Blick auf die rechtsprechungsgemäss vertragstypischen Leistungen als auch ihre unternehmerische Freiheit – dar. Andererseits lässt sich auf Seiten der Beklagten, die insbesondere von der Einzelunternehmung wusste, kein zwingendes Interesse an dieser Bestimmung eruieren, zumal sie auch nicht in Abrede stellte, dass die Betriebsaufgabe krankheitsbedingt erfolgte. Insbesondere entfällt ihre Leistungspflicht bei Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit in der versicherten Tätigkeit unbesehen davon, ob die Klägerin auch über eine entsprechende Anstellung oder einen eigenen Betrieb verfügt, um diese Tätigkeit effektiv auszuüben. Dabei bleibt die Klägerin weiterhin verpflichtet, an allen notwendigen Abklärungen zur Evaluation der fortgesetzten Leistungsberechtigung mitzuwirken. Behauptet die Beklagte unter diesen Umständen selbst nicht, sie hätte die Klägerin bei Vertragsschluss speziell auf Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. d AB hingewiesen, ist letztere in ihrer berechtigten Deckungserwartung zu schützen. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach Art. 17 Ziff. 1 lit. b AB innert Frist das Recht gehabt hätte, die Versicherung als Einzelversicherung fortzuführen.

5.    Zusammenfassend ist der vollständige Ausschluss von Nachleistungen infolge einer Betriebsaufgabe in Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. d AB als ungewöhnlich zu qualifizieren und kann gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkung entfalten, nachdem die Bestimmung weder in der gedruckten Ausgabe der AB irgendwie hervorgehoben, noch die Klägerin von der Beklagten anderweitig speziell darauf aufmerksam gemacht wurde. Weitere Einwände, insbesondere bezüglich der Höhe der geltend gemachten Forderung einschliesslich Verzugszins auf der Basis einer vollen Arbeitsunfähigkeit, brachte die Beklagte keine vor. Die Beklagte ist folglich antragsgemäss zu verpflichten, der Klägerin Fr. 48'328.70 zuzüglich 5 % Zins seit dem 16. Juli 2017 zu bezahlen (zur Berechnung des mittleren Verfalltags: https://www.verzugszins.ch/berechnungen/berechnung-mittlerer-verfalltag).

    Die sachlich zusammenhängende Widerklage der Beklagten ist bei diesem Ausgang des Verfahrens ohne Weiterungen abzuweisen.

6.

6.1    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO werden bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen. Das Verfahren ist kostenlos.

6.2    Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

    Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Parteientschädigung (§ 7 Abs. 1 GebV SVGer) bzw. keine Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung (§ 8 GebV SVGer) zugesprochen.

6.3    Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Klägerin machte in seiner Honorarnote vom 19.  Februar 2019 einen Gesamtbetrag von Fr. 17‘094.68 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 69.1 Stunden à Fr. 220.-- und Barauslagen von Fr.  670.50 für Kopien, Porti, Telefon und Fax sowie 7.7 % MWSt (Urk. 24).

    Vorprozessuale Anwaltskosten werden in der Regel mit der Parteientschädigung entgolten (BGE 133 II 361 E. 4.1 S. 363; 117 II 394 E. 3 S. 395 mit Verweisen). Dies gilt namentlich im Anwendungsbereich der ZPO (vgl. BGE 139 III 190 E. 4.2 ff. S. 192). Sie können nur ganz ausnahmsweise separat als Schaden eingeklagt werden, wobei die Widerrechtlichkeit ihrer Verursachung durch die Gegenpartei eigens begründet werden muss. Sonst gehören sie in aller Regel zu den Kosten des laufenden Verfahrens, die ebenso wenig wie die Zinsen zum Streitwert gerechnet werden (vgl. Art. 91 ZPO) und nicht als selbständiger Anspruch eingeklagt werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2016 vom 30. August 2016 E. 2.4). So hob das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2 hervor, dass die Partei, die den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten einklage, substantiiert darzutun habe, d.h. die Umstände zu nennen habe, die dafür sprechen würden, dass die geltend gemachten Aufwendung haftpflichtrechtlich als Bestandteil des Schadens zu betrachten seien, mithin gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien, der Durchsetzung der Forderung gedient hätten und nicht durch die Parteientschädigung gedeckt seien. In diesem Zusammenhang genüge ein blosser Verweis auf die Honorarnote nicht. Konkretisierungen und Erläuterungen derselben seien unerlässlich.

    Nachdem der klägerische Rechtsvertreter die zu einem grossen Teil vorprozessualen Kosten nicht näher im Sinne der dargelegten Rechtsprechung erläuterte, rechtfertigen es diese nicht, eine höher als die in vergleichbaren Fällen zugesprochene Parteientschädigung festzulegen, selbst wenn sich diese im vorliegenden Verfahren nicht nach dem Streitwert richtet. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand ist insgesamt als massiv zu hoch zu qualifizieren. Im Speziellen der Aufwand für das Verfassen der Klage (11 Stunden), der Replik/Widerklageantwort (13.5 Stunden) und insbesondere der Widerklageduplik (15 Stunden), aber auch der Aufwand im Zusammenhang mit diversen Telefonaten und E-Mails von mehreren Stunden erscheinen in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht als angemessen. Der Sachverhalt ist bis auf die Auslegung zweier Vertragsklauseln unstrittig, wobei sich überdies die Streitpunkte in der Klage und Widerklage decken. So werden in den Rechtsschriften letztlich denn auch die stets gleichen Argumente wiederholt bzw. umformuliert. Zudem ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin über den Verlauf des Verfahrens bei ihrem Rechtsvertreter informiert und dieser auch Instruktion bei ihr einholt. Hierfür rechtfertigen sich aber nicht mehrere Besprechungen von ein bis zwei Stunden, zumal auch die Argumentation der Beklagten als konstant zu bezeichnen ist. Nicht anerkannt werden können die Kopierkosten von Fr. 423.--. Der im Kanton Zürich gerichtsübliche Betrag von Fr. 0.50 ist im Vergleich zu anderen Kantonen bereits relativ hoch (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00421 vom 6. November 2014). Ferner wurden dem Gericht einschliesslich der Fristerstreckungsgesuche nur sieben entschädigungspflichtige Einschreiben à Fr. 5.30 zugestellt.

    In Anbetracht der drei Rechtsschriften, des geringen Aktenumfangs, der mittleren Komplexität des Falles sowie der gemäss Honorarnote umfangreichen Kontakte vorab mit der Beklagten und Klägerin erscheint ein Aufwand von maximal 28 Stunden noch als gerechtfertigt. Bei einem Stundenansatz von Fr. 220.-- und angemessenen Barauslagen von Fr. 416.60 ist die Parteientschädigung somit auf insgesamt Fr. 7'100.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Taggelder im Betrag von Fr. 48'328.70 nebst Zins zu 5 % seit dem 16. Juli 2017 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis 31. Oktober 2017 zu bezahlen.

2.    Die Widerklage wird abgewiesen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Die Beklagte wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Klägerin, Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 7’100.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Mag. iur. Y.___

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GrünigBonetti