in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

Fankhauser Rechtsanwälte

Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG

Mythenquai 2, 8002 Zürich

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Peter Jäger

Jäger & Schweiter Rechtsanwälte

Magnolienstrasse 3, Postfach, 8034 Zürich

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1988, war seit dem 16. April 2009 bei der Y.___ AG tätig (Urk. 12/5/1) und war über diese im Rahmen einer Kollektiv-Kranken-Taggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; Police Nr. …) bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (im Folgenden: Zürich) für ein Taggeld von 80 % seines versicherten Verdienstes versichert, und zwar für eine Leistungsdauer von 730 Tagen nach einer Wartezeit von 30 Tagen (Urk. 12/3). Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Juli 2017 gekündigt (Urk. 12/5/1). Am 11. August 2017 meldete die Arbeitgeberin der Zürich, dass der Versicherte wegen Krankheit seit 27. Juni 2017 arbeitsunfähig sei (Urk. 12/5/1).

    Die Zürich leistete Taggelder vom 31. Juli bis 30. November 2017 (Urk. 12/8/1-3). Nach Eingang des im Auftrag der Zürich abgegebenen psychiatrischen Konsiliums von Dr. Z.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 23. Oktober 2017 (Urk. 2/6) teilte die Zürich dem Versicherten mit Schreiben vom 1. November 2017 mit, dass sie die Leistungen per 1. Dezember 2012 einstellen werde (Urk. 12/5/23). Dagegen opponierte der Versicherte mit Schreiben vom 9. November 2017 (Urk. 12/5/30). In der nachfolgenden Korrespondenz fanden die Parteien keine Einigung (Urk. 12/5/31-38).

2.    Am 31. Juli 2018 erhob der Versicherte gegen die Zürich Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

«1.Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Taggelder aus
der Kollektivtaggeldversicherungs-Police mit der Versicherten-
Nr. … für den Zeitraum vom 1. Dezember 2017 bis am 30. April 2018 - somit 151 Tage à CHF 179.51 - entspricht CHF 27'106.00 - sowie vom 1. Mai 2018 bis zur Klageeinleitung
am 31. Juli 2018 - somit 92 Tage à CHF 143.61 - entspricht CHF 13'212.10 - insgesamt - CHF 40'318.10 - zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall - auszurichten.

2.Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auch nach Klageeinleitung die Taggelder in Zukunft bis zur vollständigen Heilung des Klägers oder bis zur Ausschöpfung des Taggeldanspruches von 730 Tagen - zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall - auszurichten.

3.Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.»

    Die Zürich holte in der Folge die Stellungnahme von Dr. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. November 2018 (Urk. 12/1) ein und ersuchte mit Klageantwort vom 14. November 2018 um Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 11). Am 15. März 2019 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Protokoll S. 2).

    Mit Replik vom 19. März 2019 ergänzte der Kläger sein Rechtsbegehren dahingehend, dass er beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm vom 1. bis 15. Mai 2018 ein Taggeld zu 80 % - somit 15 Tage à CHF 143.61 - entsprechend CHF 2'154.15 - sowie unter Verrechnungsvorbehalt seitens der Arbeitslosenkasse vom 16. Mai 2018 bis am 28. Februar 2019 wieder zu 100 % - somit 289 Tage à CHF 179.51 - entsprechend CHF 51'878.40 - auszurichten (Urk. 15). Am 8. Mai 2019 stellte die Beklagte den Antrag, die Protokollnotiz betreffend die Vergleichsgespräche anlässlich der Instruktionsverhandlung sei aus den Akten zu entfernen beziehungsweise zu schwärzen (Urk. 20), und mit Duplik vom 15. August 2019 hielt sie an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 22). Dies wurde dem Kläger am 19. August 2019 mitgeteilt (Urk. 24).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht; GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.3    Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

1.4    Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa).

1.5    Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.4).

1.6    Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III  433 E. 2.6 S. 438).

2.

2.1    Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektivversicherungsvertrag zwischen der Y.___ AG als frühere Arbeitgeberin des Klägers und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice diejenige vom 1. Januar 2016 (Urk. 12/3). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe 1/2015 (Urk. 12/4), anwendbar (Urk. 12/3 S. 4 oben). Ausserdem sind die Bestimmungen des VVG massgebend (vgl. Ziff. 10 AVB).

2.2    Gemäss Police vom 1. Januar 2016 (Urk. 12/3) ist bei einer Krankheit 80 % des versicherten Verdienstes versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 30 Tagen dauern (S. 3 Mitte).

2.3    Gemäss Ziff. 2 lit. a AVB gilt als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Ziff. 6.1 AVB).

2.4    Laut Ziff. 8.1 AVB bezahlt die Beklagte für die Dauer der nachgewiesenen, ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit, frühestens nach Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist, den vereinbarten Prozentsatz des versicherten Verdienstes (lit. a). Bei länger dauernder Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld nach einer angemessenen Übergangsfrist entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit ausgerichtet (lit. b). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit. Für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist zählen die Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit voll. Gleiches gilt, wenn das Taggeld entsprechend dem Grad der Erwerbsunfähigkeit ausgerichtet wird (Ziff. 8.8 AVB). Eine Arbeits- beziehungsweise Erwerbsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Leistungen. Für die Bemessung der Leistungsdauer und Wartefrist werden diese Tage nicht angerechnet (Ziff. 8.8 lit. a AVB). Die unter dem Vertrag versicherten Leistungen sind subsidiär geschuldet. Leisten andere Schadensversicherer ebenfalls nur subsidiär, so erbringt die Beklagte ihre Leistungen ihrem verhältnismässigen Anteil entsprechend (Ziff. 8.2 AVB). Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, wird bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls ausgerichtet (Art. 13 Abs. 1 AVB). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 13 Abs. 2 AVB).

2.5    Nach Eintritt eines versicherten Ereignisses ist so bald als möglich ein zur Berufsausübung zugelassener Arzt/Zahnarzt beizuziehen, und für fachgemässe Pflege zu sorgen. Die versicherte Person hat den Anordnungen des behandelnden Arztes/Zahnarztes oder einer von ihm beauftragten medizinischen Hilfsperson Folge zu leisten. Sie ist ausserdem verpflichtet, sich den von der Beklagten angeordneten Abklärungsmassnahmen zu unterziehen, insbesondere zumutbaren medizinischen Untersuchungen, die der Diagnose und Bestimmung der Leistungen dienen (Ziff. 19.1 lit. a AVB).

2.6    Der Versicherungsschutz endet unter anderem mit dem Ende des Versicherungsvertrages (Ziff. 16.2 AVB). Besteht bei Ende des Versicherungsschutzes eine leistungsbegründende Arbeits- beziehungsweise Erwerbsunfähigkeit, erbringt die Klägerin ihre vertraglichen Leistungen über dieses Datum hinaus (Nachleistung). Diese Nachleistung entfällt unter anderem bei erneutem Auftreten einer Krankheit (Rückfall; Ziff. 8.6 lit. g AVB).

3.

3.1    Der Kläger führte zur Begründung der Klage im Wesentlichen aus (Urk. 1), es sei bewiesen, dass er vom 27. Juni 2017 bis am 30. April 2018 zu 100 % und seither zu 80 % arbeits- beziehungsweise erwerbsunfähig sei, trotzdem lehne die Beklagte ihre Leistungspflicht ab Dezember 2017 ab (S. 8 f. Ziff. 3.14). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung habe die medizinische Beurteilung des behandelnden Facharztes höheres Gewicht als eine bloss einmalige Kurzuntersuchung durch einen Vertrauensarzt der Versicherung (S. 9 Ziff. 4.3). Sämtliche behandelnden Fachärzte seien von einer mittelschweren beziehungsweise schweren Depression ausgegangen. Die Stellungnahme des Vertrauensarztes der Beklagten geniesse gemäss erwähnter höchstrichterlicher Rechtsprechung weniger Gewicht als diejenigen der behandelnden Fachärzte (S. 10 Ziff. 4.4).

3.2    Dagegen wandte die Beklagte ein (Urk. 11), es sei dem Kläger nicht gelungen, das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu beweisen. Dies ergebe sich aus den Beurteilungen der von ihr beigezogenen Fachärzte (S. 3 Ziff. 2). Eine Arbeitsunfähigkeit könne - wenn überhaupt - höchstens für die Dauer des stationären Aufenthalts vom 10. Januar bis 9. März 2018 angenommen werden (S. 17 Ziff. 4.2). Eine starre Regel, wonach Stellungnahmen der behandelnden Ärzte höher zu gewichten seien als diejenigen von Vertrauensärzten, existiere nicht. Überdies verfüge der Behandler über keinen Facharzttitel (S. 17 Ziff. 4.3).

3.3    Streitig und zu prüfen ist, ob beim Kläger über den 30. November 2017 hinaus eine leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit vorliegt.

4.

4.1    B.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, bescheinigte dem Kläger mit zwischen 4. Juli und 18. August 2017 ausgestellten Attesten durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 27. Juni bis 13. September 2017 (Urk. 12/6/1-4).

    Dr. C.___, seit 29. August 2018 Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, attestierte dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 14. September bis 30. November 2017 (wobei in den Zeugnissen vom 27. September und 24. Oktober 2017 die Höhe der Arbeitsunfähigkeit nicht beziffert wurde) und vom 15. Dezember 2017 bis 9. Januar 2018 (Urk. 12/7/1-5) sowie eine solche von 80 % vom 19. Mai bis 31. Oktober 2018 (Urk. 16/1/1-5).

    Dr. D.___, Assistenzärztin an der psychiatrischen Klinik E.___, attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 10. Januar bis 15. März 2018 (Urk. 16/7/1-4).

    F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bescheinigte eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 1. November 2018 bis 31. März 2019 (Urk. 16/1/6-9).

4.2    Mit Bericht vom 18. September 2017 stellte B.___ folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 2/4 S. 3 Ziff. 5a):

- Burnout Symptomatik

- Angst und Panikstörung

- mittelschwere depressive Episode

    Der Kläger berichte über Schlaflosigkeit, Schweissausbrüche, Diarrhoe, Herzrasen, Cephalgie, Konzentrationsstörung und allgemeine Müdigkeit (S. 2 Ziff. 3d). Es bestehe aktuell eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit aufgrund starker körperlicher Symptome (S. 4 Ziff. 8a).

4.3    Dr. Z.___ berichtete am 23. Oktober 2017 (Urk. 2/6) über einen wachen und bewusstseinsklaren Kläger, der zur Zeit, zum Ort, zur Person und zur Situation orientiert sei. Aufmerksamkeit und Konzentration seien nicht wesentlich beeinträchtigt, die Auffassung sei ungestört. Das formale Denken sei soweit unauffällig, das inhaltliche Denken nachvollziehbar. Während des Gesprächs hätten sich keine Anhaltspunkte für ein signifikantes Nachlassen der kognitiven Leistungsfähigkeit ergeben. Es fänden sich keine Anhaltspunkte für ein halluzinatorisches Geschehen, für ein wahnhaft-paranoides Erleben oder für Ich-Störungen. Die Stimmung und Mimik sei zumeist ernst, die emotionale Schwingungsfähigkeit sei eingeschränkt, ebenso die Modulationsfähigkeit. Es gebe keinen Hinweis für Suizidalität oder fremdgefährdendes Verhalten. Psychomotorisch sei der Kläger ruhig (S. 10 Ziff. 3.2).

    Angesichts der eher unauffälligen psychiatrischen Anamnese und einer an sich zufriedenstellenden Lebenssituation sei der Krankheitsverlauf in Bezug auf die Auslösesituation und die Art und den Schweregrad der angegebenen Symptome am ehesten im Kontext einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen (F43.23) bei Arbeitsplatzkonflikt einzuordnen. Der Kläger, der sich im Zeitpunkt des Krankheitsbeginns in gekündigter Stellung befunden habe, habe im Untersuchungsgespräch sein Erleben insoweit in der Form glaubhaft geschildert, als er durch das aus seiner Sicht unsensible und ungerechte Verhalten des Arbeitgebers zunehmend psychisch unter Druck geraten sei. Weniger nachvollziehbar erscheine jedoch der weitere Verlauf. Hier wäre zu erwarten gewesen, dass sich spätestens nach Beendigung der Anstellung und der damit verbundenen Entlastung durch die nicht mehr vorhandene Belastung am Arbeitsplatz das Beschwerdebild regredient entwickelt hätte (S. 12 Mitte).

    Unter Berücksichtigung der Beschwerdevalidierung - dies beinhalte neben dem auffälligen Beschwerdevalidierungstest auch die eher diffuse und wenig präzise Beschwerdeschilderung, die zu den ansonsten präzisen Angaben zum Lebenslauf kontrastiere - gelange man gesamthaft zum Ergebnis, dass der weitere Verlauf wohl durch ein dysfunktionales Krankheitsverhalten beeinflusst gewesen sei. Zumindest seien während der Untersuchung auch keine wesentlichen kognitiven und/oder affektiven Beschwerden mehr zu objektivieren, die als Ausdruck einer erheblichen psychischen Erkrankung interpretiert werden könnten. Von daher könne zum Zeitpunkt der Untersuchung kein krankheitswertiges psychiatrisches Leiden mehr plausibilisiert werden (S. 13 unten f.).

4.4    Dr. C.___ diagnostizierte mit Bericht vom 21. November 2017 (Urk. 2/8) eine schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom (S. 4 Ziff. 4). Der Kläger sei bewusstseinsklar und zu allen Qualitäten orientiert. Das äussere Erscheinungsbild sei gepflegt und altersentsprechend. Im Kontakt erscheine er freundlich und angepasst und könne sich gut artikulieren. Es koste ihn immer noch Überwindung, sich zu öffnen und über sein inneres Befinden zu berichten, sei aber auskunftsbereit und therapiemotiviert. Die Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit sei im Gespräch kaum gestört. Es könne von einem ursprünglich überdurchschnittlich hohen Intelligenzniveau ausgegangen werden. Das formale Denken sei sehr eingeengt auf die Thematik um seinen Chef und sein letztes Arbeitsumfeld in dessen Firma, daher bestehe häufiges Grübeln sowie ein Eingeengtsein auf seine Krankheit und aktuelle Situation verbunden mit Zukunftsängsten. Es seien keine Zwangsgedanken oder -handlungen und keine Phobien erkennbar. Es sei kein offensichtlicher Wahn vorhanden, keine Sinnestäuschungen und keine Ich-Störungen. Affektiv wirke er ratlos, habe ein häufiges Gefühl der inneren Leere, die Vitalgefühle seien gestört, er sei deprimiert, hoffnungslos, ängstlich, zeitweise gereizt, innerlich unruhig und erlebe Insuffizienzgefühle. Es bestehe eine mittelgradige Affektlabilität. Er sei fast durchgehend antriebsgehemmt und es bestehe ein sozialer Rückzug. Es bestünden Suizidgedanken mit konkreten Vorstellungen ohne Handlungsabsichten. Er sei absprachefähig und könne sich ausreichend gut von suizidalen Handlungen distanzieren. Er leide unter Einschlafstörungen und Müdigkeit und die Sexualität sei gestört (S. 2 f. Ziff. 3).

4.5    Am 19. Januar 2018 (Urk. 2/9) bekräftigte Dr. Z.___, dass beim Kläger eine im Kontext eines Arbeitsplatzkonflikts stehende Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen (F43.23) vorgelegen habe, jedoch im Zeitpunkt der Untersuchung vom 23. Oktober 2017 unter Einbezug der erhobenen Befunde und der Beschwerdevalidierung kein krankheitswertiges psychiatrisches Leiden mehr festzustellen gewesen sei (S. 1 unten). Überdies würdigte er den Arztbericht von Dr. C.___ vom 21. November 2017 (vorstehend E. 5.3; S. 3 f.).

    Am 3. März 2018 nahm Dr. Z.___ zu einem Schreiben der Rechtsvertretung des Klägers Stellung (Urk. 2/11).

4.6    Vom 10. Januar bis 9. März 2018 unterzog sich der Kläger einer stationären Therapie in der E.___. Deren Ärzte diagnostizierten im Austrittsbericht vom 14. März 2018 (Urk. 2/10) eine mittelgradige depressive Episode (F32.1) und Probleme mit Bezug auf Schwierigkeiten bei der Lebensbewältigung: Akzentuierte narzisstische Persönlichkeitszüge (Z73; S. 1). Der Kläger habe sich initial in einem depressiven Zustandsbild mit vorrangig subjektiven Konzentrationsstörungen, Grübeln, Anhedonie, vermindertem Antrieb und Schlafstörungen gezeigt. Im Rahmen des multimodalen Therapiekonzepts habe er vorwiegend an der Ergo- und Arbeitstherapie, Physiotherapie sowie Musiktherapie teilgenommen. Die psychotherapeutischen Einzelgespräche seien psychodynamisch geprägt gewesen mit Elementen der übertragungsfokussierten Therapie (englisch: Transferrence-focused-Psychotherapy, TFP). Dabei habe sich eine reduzierte Selbstwahrnehmung sowie ein Grundkonflikt in Kontrolle versus Unterwerfung, welcher sich deutlich in der Übertragung manifestiert habe, gezeigt. Es seien intermittierende Suizidgedanken aufgetreten, wobei insgesamt eine klare Distanzierung davon bestanden habe (S. 3 Mitte).

4.7    Im Bericht vom 5. Juni 2018 an die Invalidenversicherung schilderte Dr. C.___ (Urk. 2/12), es sei im Verlauf der Therapie zu einer leichten Besserung der Symptomatik gekommen mit weniger aufdringlichen Suizidgedanken. Es seien auch positive Aktivitäten wieder möglich geworden. Dennoch seien die Symptome trotz der psychotherapeutischen Behandlung und der Eindosierung eines Antidepressivums zum überwiegenden Teil unverändert, so dass bis heute die Diagnosekriterien einer schweren depressiven Episode erfüllt blieben. Die Schlafstörungen hätten unter dem bedarfsweisen Einsatz von Prazine gebessert werden können, jedoch bestünden auch diese weiterhin (S. 2 Mitte).

    Im Rahmen des stationären Aufenthalts vom 10. Januar bis 9. März 2018 sei es zu einer partiellen Remission der Symptomatik gekommen. Nach der Rückkehr ins häusliche Umfeld habe diese Besserung für zirka 10 Tage weiterbestanden, danach sei es zu einer erneuten Zunahme der depressiven Symptomatik gekommen. Es sei dem Kläger schwer gefallen, die positiven Aktivitäten beizubehalten. Therapietermine, wöchentlich geplant (S. 1 Ziff. 1.2), habe er mehrfach aufgrund von körperlichen Erkrankungen wie Erkältungssymptomatiken oder Schwindel und Antriebslosigkeit abgesagt (S. 3 Ziff. 2.2).

4.8    Dr. A.___ stellte in seiner Aktenbeurteilung vom 5. November 2018 (Urk. 12/1) fest, dass das Vorgehen in der diagnostischen Herleitung durch Dr. Z.___ (vorstehend E. 5.2 und 5.4) den Vorgaben beziehungsweise Empfehlungen entspreche, wohingegen der behandelnde Therapeut Dr. C.___ (vorstehend E. 4.3 und 4.5) offenbar, da keine Angaben zu weiterführenden Abklärungen genannt worden seien, unkritisch die Beschwerdeschilderung des Klägers bei seiner diagnostischen Einschätzung übernommen habe. Die Überlegungen von Dr. Z.___, etwa in Bezug auf die Diskrepanz zwischen therapeutischen Bemühungen und der Schwere des geltend gemachten psychischen Störungsbildes, seien nachvollziehbar (S. 14 oben).

5.

5.1    Aufgrund der Akten muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger ab 26. Juni 2017 krankheitshalber nicht mehr zur Arbeit ging und am 4. Juli 2017 erstmals seinen Hausarzt, B.___, aufsuchte. Dieser attestierte rückwirkend ab 27. Juni 2017 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (E. 4.1) und diagnostizierte mit Bericht vom 18. September 2017 (E. 4.2) eine Burnout-Symptomatik, Angst- und Panikstörung sowie eine mittelschwere depressive Episode. Im August 2017 überwies er den Kläger in psychiatrische Behandlung.

    Es kann vorliegend offen bleiben, ob der Kläger mit den Zeugnissen und dem Bericht von B.___ den Beweis für eine leistungsauslösende Arbeitsunfähigkeit erbracht hat, leistete die Beklagte doch bis zum 30. November 2017 Taggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und forderte diese vom Kläger nicht zurück, womit sie bis zum 30. November 2017 ihre Leistungspflicht anerkannt hat.

5.2    Hinsichtlich des strittigen Zeitraums vom 1. Dezember 2017 bis 28. Februar 2019 diagnostizierte der behandelnde Dr. C.___ (E. 4.4 und E. 4.7) eine schwere depressive Episode mit somatischem Syndrom, die eine Arbeitsunfähigkeit von 80 bis 100 % nach sich ziehe, und die Ärzte der E.___ (E. 4.6) gingen von einer mittelgradigen depressiven Episode und akzentuierten narzisstischen Persönlichkeitszügen aus und attestierten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Dauer des stationären Aufenthalts und eine Woche darüber hinaus. Im Gegensatz dazu stellte der von der Beklagten mit einem psychiatrischen Konsilium beauftragte Dr. Z.___ (E. 4.3) die Diagnose einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen bei Arbeitsplatzkonflikt ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit.

5.3    Unabhängig davon, dass es sich beim von der Beklagten eingeholten Konsilium nicht um ein Gutachten im engeren Sinn handelt und Dr. C.___ im Zeitpunkt der Berichterstattung vom 21. November 2017 noch über keinen Facharzttitel der Psychiatrie und Psychotherapie verfügte, handelt es sich bei den von ihnen verfassten Berichten um reine Parteibehauptungen. Vorliegend einzig von Bedeutung ist, ob es dem Kläger gelingt, die behauptete Arbeitsunfähigkeit vom 1. Dezember 2017 bis 28. Februar 2019 zu beweisen, wobei das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (vorstehende E. 1.5).

5.4    Der von Dr. C.___ und von Dr. Z.___ erhobene psychopathologische Befund stimmt im Wesentlichen überein: So berichteten beide, dass der Kläger bewusstseinsklar und zu allen Qualitäten orientiert sei beziehungsweise zum Ort, zur Person und zur Situation orientiert sei. Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit im Gespräch seien kaum gestört beziehungsweise nicht wesentlich beeinträchtigt. Für beide Ärzte ergaben sich keine Hinweise auf Zwangsgedanken oder handlungen, Phobien, offensichtlicher Wahn, Sinnes- und Ich-Störungen oder ein wahnhaft-paranoides Erleben. Unterschiede ergeben sich lediglich beim formalen Denken, welches Dr. C.___ als sehr eingeengt auf die Thematik um seinen Chef und sein letztes Arbeitsumfeld beurteilte und Dr. Z.___ als unauffällig beschrieb. Das inhaltliche Denken erachtete Dr. Z.___ als nachvollziehbar, während sich Dr. C.___ dazu nicht explizit äusserte.

    Insoweit Dr. C.___ unter dem Titel «psychischer Befund» anführte, der Kläger habe ein häufiges Gefühl der inneren Leere, sei innerlich unruhig und durchgängig antriebsgehemmt und es bestünden ein sozialer Rückzug und Suizidgedanken, Einschlafstörungen, Müdigkeit und eine blockierte Sexualität, handelt es sich hierbei nicht um objektive Befunde beziehungsweise um von ihm beobachtetes Verhalten, sondern um subjektiv geklagte Beschwerden des Klägers. Diese wären für die Nachvollziehbarkeit des Berichts einerseits anhand konkreter Aussagen des Klägers zu den Symptomen (beispielsweise darüber, an welchen früher ausgeübten Aktivitäten er die Lust dazu und Freude darüber verloren hat) zu konkretisieren und anhand eigener Beobachtungen von Dr. C.___ zu kommentieren gewesen (beispielsweise in welchem Verhältnis die geklagte erhöhte Ermüdbarkeit zur von ihm beobachteten kaum gestörten Aufmerksamkeit und Merkfähigkeit im Gespräch gestanden haben). Indem Dr. C.___ im Wesentlichen die theoretischen Symptome einer schweren Depression lehrbuchmässig rezitierte, erscheint sein Bericht allzu konstruiert und wenig nachvollziehbar.

    Auffallend ist, dass Dr. C.___ im Bericht vom 5. Juni 2018 (E. 4.7) über eine leichte Besserung der Symptomatik (S. 2 Mitte) berichtete und eine Arbeitsfähigkeit von 20 % attestierte (S. 1 unten), obwohl er im Gegensatz zum Bericht vom 21. November 2017 (E. 4.4) neu über zum Teil objektiv bestehende Auffassungsstörungen, Konzentrationsstörungen und Merkfähigkeitsstörungen und Ich-Störungen in Form von Depersonalisations- und Derealisationserleben berichtete.

    Angesichts dieser Ungereimtheiten in den Berichten von Dr. C.___ vermag der Kläger damit kein positives Beweisergebnis herbeizuführen. Indem sich der Kläger auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung beruft, wonach eine fachärztlich gestellte Diagnose ausreichen solle (Urk. 15 Ziff. 18.7), um das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit zu beweisen, verkennt er, dass die (fachärztlich) gestellte Diagnose nachvollziehbar sein muss, was bei der von Dr. C.___ gestellten Diagnose einer schweren Depression eben gerade nicht der Fall ist.

5.5    Der Kläger unterzog sich vom 10. Januar bis 9. März 2018 einer stationären Therapie in der E.___. Deren Ärzte gingen davon aus (E. 4.6), dass es sich beim Kläger um einen Patienten mit deutlich akzentuierten, narzisstischen Persönlichkeitszügen handelt und bei psychosozialer Belastungssituation eine mittelgradig depressive Symptomatik vorliege (S. 4).

    Vermochte der Kläger - wie vorstehend dargelegt (E. 5.4) - keine Arbeitsunfähigkeit vor dem Eintritt in die E.___ zu belegen, kann der notwendig gewordene stationäre Aufenthalt in der E.___ höchstens als Rückfall betrachtet werden. Dagegen ist der Kläger indessen nicht versichert, entfällt doch eine Nachleistungspflicht bei einem Rückfall (vorstehend E. 2.6).

5.6    Zusammenfassend vermag der Kläger nicht zu beweisen, dass er zwischen 1. Dezember 2017 und 28. Februar 2019 überwiegend wahrscheinlich zu 80 beziehungsweise 100 % arbeitsunfähig war. Damit ist die Klage abzuweisen.

6.

6.1    Laut Art. 226 ZPO kann das Gericht jederzeit Instruktionsverhandlungen durchführen (Abs. 1). Die Instruktionsverhandlung dient der freien Erörterung des Streitgegenstandes, der Ergänzung des Sachverhalts, dem Versuch einer Einigung und der Vorbereitung der Hauptverhandlung (Abs. 2). Das Gericht kann Beweise abnehmen (Abs. 3).

    Gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO führt das Gericht über jede Verhandlung Protokoll. Dieses enthält insbesondere:

a. den Ort und die Zeit der Verhandlung;

b. die Zusammensetzung des Gerichts;

c. die Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertretungen;

d. die Rechtsbegehren, Anträge und Prozesserklärungen der Parteien;

e. die Verfügungen des Gerichts;

f. die Unterschrift der protokollführenden Person.

    Über Gesuche um Protokollberichtigung entscheidet das Gericht (Art. 235 Abs. 3 ZPO).

6.2    Die Instruktionsverhandlung wird häufig in zwei Teile getrennt. In einem offiziellen Teil stellt das Gericht aufgrund seiner Fragepflicht die notwendigen Fragen, die Parteien ergänzen in einer Replik und einer Duplik den Sachverhalt und es wird Beweis abgenommen. In einem inoffiziellen Teil wird im Hinblick auf einen Vergleich unpräjudiziell über den Fall und über eine vergleichsweise Lösung gesprochen. Das, was in diesem inoffiziellen Teil der Instruktionsverhandlung gesagt wird, darf im weiteren Prozess nicht verwendet werden, wenn der Vergleich scheitert und das Verfahren zum gerichtlichen Entscheid hin weitergeführt wird. Dementsprechend wird nur der offizielle Teil der Instruktionsverhandlung, nicht aber der inoffizielle Teil protokolliert (Leuenberger, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 226 N 14 f.).

    Die Instruktionsverhandlung vom 15. März 2019 wurde zum Versuch einer Einigung durchgeführt (Urk. 13), und es fanden vornehmlich Vergleichsgespräche statt. Die Ausführungen betreffend die Vergleichsgespräche sind aus dem Protokoll zu entfernen.

7.

7.1    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.

7.2    Der durch einen externen Anwalt vertretenen Beklagten ist antragsgemäss (Urk. 11 S. 2) eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1). Diese ist beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich MWSt) ermessensweise auf Fr. 1’800.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) festzulegen.

Das Gericht beschliesst

    Das Protokoll wird im Sinne der Erwägungen berichtigt.

und erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Tobias Figi unter Beilage von Seite 2 des Protokolls sowie einer Kopie von Urk. 20

- Rechtsanwalt Peter Jäger unter Beilage von Seite 2 des Protokolls

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher