in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimbacher

Advokatur Bülach

Sonnmattstrasse 5, Postfach, 8180 Bülach

gegen

Sanitas Privatversicherungen AG

Hauptsitz

Jägergasse 3, 8004 Zürich

Beklagte

Zustelladresse: Sanitas

Versicherungsrechtsdienst

Postfach, 8021 Zürich

Sachverhalt:

1.    Y.___, geboren am 27. April 2012, wurde durch seinen Vater, X.___, bei der Sanitas Grundversicherungen AG obligatorisch krankenpflegeversichert. Der Vater des Versicherten liess sich am 11. Oktober 2016 durch die Sanitas Privatversicherungen AG (nachfolgend: Sanitas) den Abschluss der Zusatzversicherung «Hospital Top Liberty» offerieren (Urk. 7/2) und füllte gleichentags den Gesundheitsfragebogen aus (Urk. 7/3). Mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 erkundigte sich die Sanitas aufgrund der Gesundheitsdeklaration vom 11. Oktober 2016 nach verschiedenen früher stattgefundenen Behandlungen und ersuchte um eine Ergänzung der Gesundheitserklärung (Urk. 7/4). Diese Ergänzung sei am 21. November 2016 bei der Beklagten eingegangen (Urk. 6 S. 5).

    Nachdem sich der Vater des Versicherten zwischenzeitlich zusätzlich eine Zusatzversicherung «Dental» für seinen Sohn hatte offerieren lassen (Offerte vom 24. Oktober 2016, Urk. 7/5) und eine weitere Gesundheitserklärung vom 31. Oktober 2016 eingereicht hatte (Urk. 7/6), stellte die Sanitas am 24. November 2016 die Policen für die Versicherungen «Hospital Top Liberty» und «Dental» aus (Urk. 7/7).

    Am 1. November 2017 kündigte die Sanitas die Zusatzversicherung «Hospital Top Liberty» wegen Anzeigepflichtverletzung (Urk. 7/8). Mit Offerte vom 21. November 2017 bot sie dem Vater des Versicherten die Versicherung «Hospital Top Liberty» mit einem Vorbehalt an (Urk. 7/10). Damit erklärte sich der Vater des Versicherten mit diversen Schreiben nicht einverstanden (Urk. 2/12-14).

2.    Mit Eingabe vom 31. Oktober 2018 erhob der Vater von Y.___ als Versicherungsnehmer Klage gegen die Sanitas Privatversicherungen AG mit dem Rechtsbegehren:

    «Es sei festzustellen, dass die Zusatzversicherung «Hospital Top Liberty» für Y.___, geb. 27. April 2012, Police Nr. «…» (Leistungen für Aufenthalt in Privatabteilung etc.) nicht aufgehoben wurde und dass demnach sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien aus diesem Vertrag weiterbestehen;

    Unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSte) zu Lasten der Beklagten.»

    Mit Klageantwort vom 21. November 2018 beantragte die Sanitas die Abweisung der Klage (Urk. 6). Auf telefonische Nachfrage (Urk. 9) reichte die Sanitas am 9. April 2019 (Urk. 10) weitere Unterlagen ein (Urk. 11/1-2). Der Kläger hielt mit Replik vom 21. Mai 2019 (Urk. 15) an seinem Antrag fest, ebenso die Beklagte mit Duplik vom 7. Juni 2019 (Urk. 18), was dem Kläger am 13. Juni 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

1.2    Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen der Konsumentin oder des Konsumenten das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich; damit ist auch die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gegeben.

1.3    Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).

1.4    Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N 71; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).

1.5

1.5.1    Der Antragsteller hat dem Versicherer gemäss Art. 4 Abs. 1 VVG an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen.

    Erheblich sind diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben (Art. 4 Abs. 2 VVG).

    Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (Art. 4 Abs. 3 VVG).

    Nach der Rechtsprechung sind Gefahrstatsachen im Sinne des Art. 4 VVG alle Tatsachen, die bei der Beurteilung der Gefahr in Betracht fallen und den Versicherer demzufolge über den Umfang der zu deckenden Gefahr aufklären können; dazu sind nicht nur jene Tatsachen zu rechnen, welche die Gefahr verursachen, sondern auch solche, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von Gefahrenursachen gestatten. Die Anzeigepflicht des Antragstellers weist indessen keinen umfassenden Charakter auf. Sie beschränkt sich auf die Angabe jener Gefahrstatsachen, nach denen der Versicherer ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt hat; der Antragsteller ist daher ohne entsprechende Fragen nicht verpflichtet, von sich aus über bestehende Gefahren Auskunft zu geben (BGE 134 III 511 E. 3.3.2; 116 II 338 E. 1a je mit Hinweisen).

1.5.2    Gemäss Art. 14 Abs. 5 AVB (vgl. Urk. 2/7 S. 6) sowie Art. 6 Abs. 1 VVG ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen, wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam.

    Nach der Rechtsprechung muss die Kündigungserklärung, um beachtlich zu sein, ausführlich («de façon circonstanciée») auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte Gefahrstatsache hinweisen und die ungenau beantwortete Frage erwähnen (BGE 129 III 713 E. 2.1; 110 II 499 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2013 vom 30. April 2013 E. 3.2).

    Laut Abs. 2 von Art. 6 VVG erlischt das Kündigungsrecht vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat.

    Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz 1 aufgelöst, so erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche Gefahrstatsache beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht schon erfüllt wurde, hat der Versicherer Anspruch auf Rückerstattung (Art. 6 Abs. 3 VVG).

1.5.3    Trotz der Anzeigepflichtverletzung nach Art. 6 VVG kann der Versicherer den Vertrag unter anderem dann nicht kündigen, wenn der Versicherer die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss (Art. 8 Ziff. 3 VVG) und auch dann, wenn der Versicherer die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss (Art. 8 Ziff. 4 VVG).

    Sodann kann keine Kündigung aufgrund von Art. 6 VVG erfolgen, wenn der Anzeigepflichtige auf eine ihm vorgelegte Frage eine Antwort nicht erteilt, und der Versicherer den Vertrag gleichwohl abgeschlossen hat. Diese Bestimmung findet keine Anwendung, wenn die Frage, aufgrund der übrigen Mitteilungen des Anzeigepflichtigen, als in einem bestimmten Sinne beantwortet angesehen werden muss und wenn diese Antwort sich als Verschweigen oder unrichtige Mitteilung einer erheblichen Gefahrstatsache darstellt, die der Anzeigepflichtige kannte oder kennen musste.

2.    

2.1    Der Kläger beantragt die Feststellung des Fortbestehens der von ihm abgeschlossenen Zusatzversicherung Hospital Top Liberty seines Sohnes bei der Beklagten (Urk. 1 und 15). Mithin liegt eine Feststellungsklage vor.

2.2    Gemäss Art. 88 ZPO ist Gegenstand der Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten und Rechtsverhältnissen. Nicht zulässig sind Begehren auf Entscheidung allgemeiner, hypothetischer oder abstrakter Rechtsfragen. Die klagende Partei hat ein erhebliches schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur an der Feststellungsklage nachzuweisen. Ein solches ist gegeben, wenn kumulativ eine erhebliche Ungewissheit über Bestand und Inhalt der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien herrscht, das Fortdauern der Ungewissheit eine Unzumutbarkeit für den Kläger darstellt, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert, und es dem Kläger nicht möglich ist, diese Unsicherheit mit einer Leistungs- oder Gestaltungsklage zu beheben. Das Feststellungsinteresse ist Sachurteilsvoraussetzung. Fehlt es an einem Feststellungsinteresse, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Weber, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, Art. 88 Rz 5, 9, 14 und 17).

2.3    Gegenstand des Klageverfahrens bildet die Feststellung des Bestehens beziehungsweise Fortbestehens des Zusatzversicherungsvertrages zur Versicherung «Hospital Top Liberty» zwischen den Parteien. Die Erbringung einer vertraglichen Leistung wegen des Eintritts eines versicherten Ereignisses steht nicht zur Diskussion, da der Sohn des Klägers aufgrund der verweigerten Kostengutsprache im Herbst 2017 auf der allgemeinen Abteilung hospitalisiert wurde (vgl. Urk. 1 S. 5 Ziff. 4). Eine Leistungsklage scheidet somit aus. Über den Fortbestand der Zusatzversicherungsverträge besteht Ungewissheit. Bereits ab einem Betrag von ein paar 100 Franken ist nicht mehr von einem «Bagatellbetrag» und dementsprechend von einer unzumutbaren Ungewissheit hinsichtlich der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit auszugehen (Weber, a.a.O., Art. 88 Rz 14). Sodann ist es dem Kläger nicht zumutbar, mit der Klärung der Rechtslage zuzuwarten, bis das versicherte Risiko (erneut) eingetreten ist und demzufolge die vertraglichen Leistungen eingeklagt werden können. Das Feststellungsbegehren ist folglich zulässig, weshalb auf die Klage einzutreten ist (vgl. auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts KK.2015.00004 vom 19. August 2016 E. 2 und KK.2008.00012 vom 9. November 2009 E. 2.3).

3.    

3.1    Der Kläger machte klageweise geltend (Urk. 1), er habe es im Fragebogen zum Antrag für die Versicherung «Hospital Top Liberty» unterlassen, auf den Paukenerguss seines Sohnes hinzuweisen. Da es sich dabei jedoch um eine geringfügige Gesundheitsstörung handle, habe diese im Fragebogen nicht erwähnt werden müssen. Indem er die Bagatellerkrankung nicht aufgeführt habe, habe er seine Anzeigepflicht nicht verletzt. Er habe im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen nicht ahnen können, dass ein Jahr später ein operativer Eingriff nötig werden würde (S. 6 Ziff. III.1).

    Zudem sei die Behandlung wegen des Paukenergusses vom September 2016 der Sanitas Grundversicherungen AG vom behandelnden Arzt im November 2016 in Rechnung gestellt worden. Die Sanitas Grundversicherungen AG sei gemäss AVB Durchführungsstelle der Zusatzversicherungen der Beklagten. Wenn die Sanitas Grundversicherungen AG von der Behandlung vom September 2016 Kenntnis gehabt habe, so gelte dies auch für die Beklagte. Die vierwöchige Kündigungsfrist sei im Zeitpunkt der Kündigung des Vertrages im November 2017 somit längst abgelaufen gewesen, weshalb diese verspätet erfolgt und nicht mehr zulässig gewesen sei. Demnach bestehe der Vertrag auch heute noch mit sämtlichen Rechten und Pflichten der Parteien (S. 6 Ziff. III.2; vgl. auch Urk. 15 S. 3 zu Ziff. 23 und 26). Weiter sei es entgegen der Behauptung der Beklagten nicht zutreffend, dass bereits im Herbst 2016 festgestanden sei, dass sich der Versicherte einer operativen Behandlung werde unterziehen müssen (Urk. 15 S. 2 sowie S. 4 zu Ziff. 28).

3.2    Demgegenüber machte die Beklagte geltend (Urk. 6), die Einrede des Klägers, wonach «geringfügige Gesundheitsstörungen» nicht deklariert werden müssten, sei nicht zu teilen. Ohnehin würde es sich bei einem Paukenerguss um keine Bagatellerkrankung handeln (S. 8 f. Ziff. 29). Der Kläger habe Konsultationen bei verschiedenen Ärzten und Spitälern verschwiegen. Daher sei er am 31. Oktober 2016 (vgl. S. 3 Ziff. 7) aufgefordert worden, die Gesundheitsdeklaration zum Antrag «Hospital Top Liberty» nochmals zu überarbeiten. Der Kläger habe in der Folge die Antworten eingereicht im Wissen, dass die Beklagte im Zeitpunkt ihres Schreibens vom 31. Oktober 2016 noch keine Kenntnis von der Rechnung von Dr. Z.___ gehabt habe und diese Behandlung entsprechend auch nicht in der Liste der aufgefallenen Behandlungen habe aufführen können. Er habe ein weiteres Mal in keiner Art und Weise über die anstehende Operation informiert (S. 6 f. Ziff. 22).

    Der Rechnungsbetrag von Fr. 477.10 sei nicht besonders auffällig gewesen und habe keine Rückschlüsse auf eine geplante Operation gegeben (S. 7 f. Ziff. 24 und 27). Der Beklagten sei der Umstand, dass die Operation tatsächlich bereits im September 2016 besprochen worden und geplant gewesen sei, frühestens nach der Arztauskunft vom 7. November 2017 bekannt gewesen. Die Kündigung beziehungsweise das Angebot, die Police mit dem Vorbehalt weiterzuführen, sei demnach innert der in Art. 6 Abs. 2 VVG vorgesehenen Frist von vier Wochen erfolgt (S. 8 Ziff. 28).

    Sodann könne das Wissen im Verhältnis Mutter-/Tochtergesellschaften beziehungsweise zwischen Schwesterngesellschaften grundsätzlich nicht angerechnet werden. Gleiches gelte nach eigenem Verständnis auch für zwei Versicherungssparten im gleichen Unternehmen (KVG/VVG). Es gelte das Trennungsprinzip (S. 7 f. Ziff. 26). Die Rechnung vom 14. November 2016 von Dr. Z.___ sei am 15. November 2016 bei der Beklagten eingegangen und automatisiert abgerechnet worden (S. 5 Ziff. 15).

    An diesen Ausführungen hielt die Beklagte mit Duplik fest (vgl. Urk. 18).

3.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Kündigung der Zusatzversicherung «Hospital Top Liberty» durch die Beklagte wegen Verletzung der Anzeigepflicht rechtens war.

4.

4.1    Am 11. Oktober 2016 füllte der Kläger die Gesundheitsdeklaration (Urk. 7/3) zur von der Beklagten offerierten Zusatzversicherung «Hospital Top Liberty» (Urk. 7/2) aus. Als Ärztin, welche über den Gesundheitszustand informiert sei, nannte er Dr. med. A.___, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin (S. 2 Ziff. 1). Der Kläger verneinte die Frage, ob der Versicherte in den vergangenen fünf Jahren an einem gesundheitlichen Problem oder einer Krankheit gelitten oder einen Unfall erlitten habe. Auf dem Formular waren einige Beispiele möglicher gesundheitlicher Probleme aufgezählt, welche von dieser Frage erfasst sind, wie unter anderem auch «maladies infectieuses des organes sensoriels (yeux, oreilles, nez)» (Ziff. 2). Die Frage, ob eine Behandlung, eine Therapie, eine Operation, eine Untersuchung oder Kontrolluntersuchung vorgesehen oder empfohlen sei durch einen Arzt, verneinte der Kläger ebenfalls (Ziff. 7).

4.2    Mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 forderte die Beklagte den Kläger auf, die Behandlung vom 4. Juli 2016 im B.___, jene vom 29. Januar 2016 bei Dr. A.___ sowie jene vom 6. bis 8. Mai 2014 im B.___ näher zu deklarieren (Urk. 7/4).

    Der Kläger füllte daraufhin Seite 3 der Gesundheitsdeklaration («Questionnaire de santé II») aus (vgl. Urk. 7/3). Eine neue Datierung der Gesundheitsdeklaration erfolgte nicht. Die ergänzte Deklaration ging unbestrittenermassen am 21. November 2016 bei der Beklagten ein (vgl. Urk. 6 S. 5 Ziff. 16, Urk. 15 S. 2).

4.3    Einer nach Angaben der Beklagten am 15. November 2016 (vgl. Urk. 6 S. 5 Ziff. 15) bei dieser eingegangenen Rechnung vom 14. November 2016 von Dr. Z.___ ist zu entnehmen, dass am 6. September 2016 sowie am 5. Oktober 2016 je eine Konsultation bei letzterem erfolgt war. Der Gesamtbetrag von Fr. 477.10 wurde für folgende Leistungen in Rechnung gestellt (Urk. 7/1):

- konsiliarische Beratung durch den Facharzt

- Untersuchung durch den Facharzt ORL

- Untersuchung mit Ohrmikroskop beim Kind bis 7 Jahre

- zwei Mal Reintonaudiogramm, Luftleitung, pro Seite

- zwei Mal Zuschlag beim Kind bis 7 Jahre bei Reintonaudiogramm, Luftleitung, pro Seite

- zwei Mal Tympanometrie, pro Seite

4.4    Am 24. November 2016 stellte die Beklagte unter anderem die Police für die Zusatzversicherung «Hospital Liberty Top» aus (Urk. 7/7).

4.5    Um den Anspruch auf Versicherungsleistungen betreffend Zusatzversicherung beurteilen zu können, bat die Beklagte Dr. Z.___ mit Schreiben vom 17. Oktober 2017 (Urk. 11/1) beziehungsweise beigelegtem Fragebogen (Urk. 11/2) um eine ärztliche Auskunft, welche Dr. Z.___ mit Bericht vom 24. Oktober 2017 erstattete (Urk. 2/4).

4.6    Mit Schreiben vom 1. November 2017 kündigte die Beklagte die Versicherung «Hospital Liberty Top» per 2. November 2017 infolge Verletzung der Anzeigepflicht (vgl. Urk. 7/8).

4.7    Dr. A.___ füllte am 7. November 2017 zu Handen der Beklagten eine ärztliche Auskunft aus (Urk. 7/9). Unter anderem führte sie aus, beim Versicherten sei am 6. September 2016 durch Dr. Z.___ eine Adenoidhyperplasie diagnostiziert worden. Eine Operation sei geplant (Ziff. 1). Zukünftig sei mit einer Adenotomie mit Paukendrainage (November 2017) zu rechnen (Ziff. 4).

4.8    Mit Schreiben vom 21. November 2017 offerierte die Beklagte dem Kläger den Abschluss einer ab 1. November 2017 gültigen Zusatzversicherung «Hospital Liberty Top» mit Vorbehalten (Urk. 7/10).

5.

5.1    In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der Kläger seine Anzeigepflicht verletzt hat.

    Der Kläger bestreitet nicht, dass er die Behandlungen bei Dr. Z.___ am 6. September 2016 und 5. Oktober 2016 aufgrund einer Ohrproblematik des Versicherten nicht angegeben hat. Er macht geltend, der diagnostizierte Paukenerguss sei eine geringfügige Gesundheitsstörung beziehungsweise eine Bagatellerkrankung, welche nicht deklariert werden müsse (vgl. vorstehend E. 3.1).

5.2    Vorliegend hat die Beklagte dem Kläger präzise Gesundheitsfragen gestellt, welche vom Kläger beantwortet wurden. Die Beklagte hat auf Seite 2 des Gesundheitsfragebogens («Questionnaire de santé I») unter Ziffer 2 nach Gesundheitsstörungen (trouble de la santé) oder Krankheiten in den letzten fünf Jahren gefragt (Urk. 7/3). Mit Blick auf die genannten Beispiele geht daraus insgesamt hervor, dass alle gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die Krankheitswert aufweisen, anzugeben sind. Auf Seite 3 des Gesundheitsfragebogens («Questionnaire de santé II») wird explizit um Angabe zu «type de troubles/maladie/accident/diagnostic» gebeten (Urk. 7/3). Entsprechend mussten vom Kläger sämtliche gesundheitlichen Störungen und Beschwerden aufgeführt werden.

    Dies hätte dem Kläger spätestens aufgrund der Nachfrage der Beklagten vom 31. Oktober 2016 (vgl. vorstehend E. 4.2) auffallen müssen: Die daraufhin näher deklarierten Behandlungen vom 6. bis 8. Mai 2014 (gastroenterologisches Problem, welches eine Infusion erforderte), vom 29. Januar 2016 (Konsultation wegen Grippe) sowie vom 4. Juli 2016 (Konsultation wegen Aphten auf der Zunge; vgl. Urk. 7/3 S. 3) sind allesamt als bei Kindern übliche Erkrankungen zu verstehen, bei welchen nach einigen Tagen mit einer Genesung zu rechnen ist. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb die Konsultationen vom 6. September 2016 und 5. Oktober 2016 bei Dr. Z.___, welche wegen der vom Kläger selbst als «Bagatellerkrankung» bezeichneten Ohrproblematik erfolgt waren und somit selbst aus seiner Sicht vergleichbar sind mit denjenigen ärztlichen Behandlungen, zu welchen die Beklagte mangels Angaben Nachfragen stellte, nicht deklariert wurden. Ob es sich in diesem Zeitpunkt dabei tatsächlich um eine «Bagatellerkrankung» handelte, kann offenbleiben, da bei Ohrenbeschwerden eines vierjährigen Kindes eine zweimalige Untersuchung beim Ohrenspezialisten (und nicht lediglich beim Kinderarzt) bereits eine deklarationspflichtige Gesundheitsstörung von Krankheitswert nahelegt und nicht mehr von einer geringfügigen Gesundheitsstörung (vgl. Hinweis des Klägers [Urk. 1 S. 5 Ziff. II.1] auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 3.1.4) auszugehen war. Eine Deklaration hätte zudem bereits deshalb erfolgen müssen, da die Beklagte explizit nach Beschwerden im Zusammenhang mit den Ohren fragte (vgl. vorstehend E. 1.5.1 sowie E. 4.1).

5.3    Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Kläger seine Anzeigepflicht verletzt hat, indem er die gesundheitlichen Beschwerden, welche zu den Konsultationen vom 6. September 2016 und 5. Oktober 2016 bei Dr. Z.___ geführt haben, nicht angegeben hatte.

6.

6.1    In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Beklagte den Versicherungsvertrag rechtzeitig gekündigt hat.

6.2    Gemäss Art. 6 Abs. 2 VVG erlischt das Kündigungsrecht vier Wochen, nachdem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat (vgl. dazu bereits vorstehend E. 1.5.2).

    Bei der Kündigungsfrist nach Art. 6 Abs. 2 VVG handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, deren Einhaltung der Versicherer zu beweisen hat (BGE 118 II 333 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 4A_150/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 6.3 und E. 6.6). Sie beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt; blosse Vermutungen, die zu grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit drängen, dass die Anzeigepflicht verletzt ist, genügen nicht (BGE 130 V 9 E. 2.1; 119 V 283 E. 5a; Urteile des Bundesgerichts 4A_294/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 4 und 4A_112/2013 vom 20. August 2013 E. 2.1). Der Versicherer muss vollständig über alle Punkte orientiert sein, welche die Verletzung der Anzeigepflicht betreffen, das heisst er muss darüber sichere, zweifelsfreie Kenntnis erlangt haben (BGE 118 II 333 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 9C_768/2016 vom 15. März 2017 E. 5.2). Eine juristische Person verfügt über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhalts, wenn das betreffende Wissen innerhalb ihrer Organisation abrufbar ist (Urteile des Bundesgerichts 4A_294/2014 vom 30. Oktober 2014 E. 4 und 9C_199/2008 vom 19. November 2008 E. 4.1).

6.3    Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 1. November 2017 (Urk. 7/8) mit, er habe die Frage nach gesundheitlichen Problemen oder Erkrankungen beziehungsweise erlittenen Unfällen in den letzten fünf Jahren nicht korrekt ausgefüllt, da gemäss ärztlichem Rapport beim Versicherten am 6. September 2016 ein Paukenerguss rechts diagnostiziert worden sei. Daher werde die Zusatzversicherung «Hospital Liberty Top» per 2. November 2017 gekündigt, wobei die Offerte eines neuen Vertrages geprüft werde.

6.4    Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, massgebend für den Beginn der vierwöchigen Verwirkungsfrist sei der Zeitpunkt des Einganges der Rechnung von Dr. Z.___ (vorstehend E. 3.1).

    Nach Angabe der Beklagten ging die Rechnung von Dr. Z.___ vom 14. November 2016 am 15. November 2016 bei ihr ein (vgl. vorstehend E. 4.3). Rechtsprechungsgemäss beginnt die Verwirkungsfrist jedoch erst zu laufen, wenn der Versicherer zuverlässige Kunde von den Tatsachen erhält, aus denen sich der sichere Schluss auf eine Verletzung der Anzeigepflicht ziehen lässt. Aus den vorliegenden Angaben in der Rechnung vom 14. November 2016 kann zwar vermutet werden, dass die Anzeigepflicht verletzt wurde, da der Kläger in der Gesundheitserklärung keine ärztlichen Behandlungen im Zusammenhang mit den Ohren deklariert hatte. Eine blosse Vermutung genügt jedoch wie dargelegt nicht (vgl. vorstehend E. 6.2). Rechnungen vermögen zwar Misstrauen über die richtige Ausfüllung des Fragebogens im Antragsformular zu erwecken, setzen den Versicherer aber nicht von der Anzeigepflichtverletzung in Kenntnis (Nef, in: Basler Kommentar zum VVG, 2001, Art. 6 N 23 S. 138).

    Damit kann die Frage, ob die Beklagte über rechtlich relevante Kenntnis eines Sachverhalts verfügt, wenn das betreffende Wissen (im vorliegenden Fall die Rechnung vom 14. November 2016) bei der Sanitas Grundversicherungen AG abrufbar ist, offengelassen werden. Denn einen sicheren Schluss auf die Verletzung der Anzeigepflicht konnte die Beklagte frühestens aufgrund der am 27. Oktober 2017 eingegangenen Antworten von Dr. Z.___ (vgl. vorstehend E. 4.5) ziehen. Die vierwöchige Frist begann somit am 27. Oktober 2017 zu laufen, wodurch die Kündigung vom 1. November 2017 jedenfalls rechtzeitig war.

6.5    Die Kündigung erfolgte sodann unter Berücksichtigung der Formvorschriften von Art. 6 VVG (einfache Schriftlichkeit) sowie rechtskonform unter Hinweis auf die verschwiegene Gefahrstatsache (BGE 129 III 713 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_376/2014 vom 27. April 2015 E. 2.3.1). Insbesondere lag keiner der in Art. 8 VVG genannten Gründe für ein Nichteintreten der Folgen der verletzten Anzeigepflicht vor (vgl. vorstehend E. 1.5.3), womit die ausgesprochene Kündigung rechtswirksam erfolgte.

    Das Gericht kann der klagenden Partei im Zivilprozess nicht mehr und nichts Anderes zusprechen als sie verlangt. Der Kläger verlangt die Weiterversicherung in der Zusatzversicherung und Gewährung der damit verbundenen Leistungen (Urk. 1 S. 2). Mit Blick auf die vorstehenden Überlegungen (E. 5.1 ff. und 6.1 ff.) kann diesem Antrag nicht entsprochen werden, die Klage ist abzuweisen.

7.    Die Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit praxisgemäss - mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) - keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Jürg Leimbacher

- Sanitas

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelFonti