in Sachen

X.___

Kläger und Widerbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat

Le Soldat Blickle, Rechtsanwälte

Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beklagte und Widerklägerin

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1960, war über sein Einzelunternehmen Y.___ bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) im Rahmen eines Kollektivkrankenversicherungsvertrags gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen die Folgen von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit versichert (Urk. 7/120). Mit Krankheitsmeldung vom 13. April 2016 teilte er der Allianz mit, dass er seit dem 4. April 2016 wegen Stress und Rückenschmerzen arbeitsunfähig sei (Urk. 2/1 = Urk. 7/1).

    Gestützt auf ärztliche Arbeitsunfähigkeitsatteste leistete die Allianz vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 Taggelder im Betrag von Fr. 47'509. (Urk. 2/24). Nachdem sie Kenntnisse darüber erlangt hatte, dass der Versicherte am 21. Mai 2016 anlässlich einer Taxifahrt eine Auffahrkollision verursacht hatte, trat sie mit Schreiben vom 14. März 2017 infolge betrügerischer Anspruchsbegründung nach Art. 40 VVG rückwirkend vom Vertrag zurück und forderte vom Versicherten bereits ausgerichtete Taggelder im Betrag von Fr. 48'930.50 zurück (Urk. 2/12 = Urk. 7/47). Dieser bestritt am 11. April 2017 (Urk. 7/52) und am 14. November 2017 (Urk. 7/69/2) die betrügerische Anspruchsbegründung. Mit Schreiben vom 12. April 2018 bestritt der Versicherte die an ihn gerichteten Vorwürfe erneut und forderte die Allianz auf, ihm weiterhin Taggelder auszurichten (Urk. 2/16 = Urk. 7/80). In der nachfolgenden Korrespondenz konnten sich die Parteien nicht einigen (Urk. 2/17 = Urk. 7/91/1, Urk. 2/19-21 = Urk. 7/99, Urk. 7/105-106 und Urk. 2/23 = Urk. 7/107).

2.    Am 29. Oktober 2019 erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 53'653.93 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Datum der Klageeinleitung und Verzugszins zu 2.5 % (mittlerer Verfall Februar 2017 bis 18. April 2018; Urk. 1 S. 2).

    Mit Klageantwort vom 27. Januar 2020 beantragte die Allianz die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise das Begehren, der Kläger sei zu verurteilen, ihr Fr. 47'509. zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % ab Widerklageerhebung (Urk. 6 S. 2 Ziff. 1 und 2).

    Am 22. September 2020 fand eine Instruktionsverhandlung statt (Protokoll S. 2). Mit Replik und Widerklageantwort vom 1. Februar 2021 (Urk. 19) beziehungsweise Duplik vom 2. März 2021 (Urk. 23) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, was ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 24).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) dem VVG. Dazu gehören auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach dem VVG (BGE 138 III 2, 558 E. 2). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

    Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Sozialversicherungsgericht, mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

    Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist unstrittig gegeben.

1.2    Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhängig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a; Mazan in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a). Ausserdem gilt die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).

1.3    Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

    Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs-recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991 Nr. 230, E. 3b). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321 E. 3.5).

1.4    Wird eine Tatsachenbehauptung einer Partei von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; vgl. auch BGE 132 III 83 E. 3.5 S. 88). Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438).

    Der Beweisführungsanspruch - der sich als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör allgemein aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) und für das Bundesprivatrecht besonders aus Art. 8 ZGB ergibt, sowie auch in Art. 152 ZPO verankert ist - verschafft der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (BGE 143 III E. 9.3; 133 III 295 E. 7.1). Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat (vgl. BGE 114 II 289 E. 2a) und sie schliessen namentlich die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (BGE 143 III 297 E. 9.3.2).

    Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist unter anderem die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde. Das Gericht verzichtet diesfalls darauf, das von ihm als untauglich eingestufte Beweismittel abzunehmen - und zwar losgelöst von seiner Überzeugung hinsichtlich der Verwirklichung der damit zu erstellenden Tatsache, also insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2019 E. 6.3.2 mit Hinweisen).

2.

2.1    Grundlage für den geltend gemachten Taggeldanspruch ist primär der Kollektivversicherungsvertrag zwischen dem Kläger als Versicherungsnehmer und der Beklagten. Unstreitig ist die massgebende Versicherungspolice vom 8. Juni 2015 (Urk. 7/120). Demzufolge sind die darin genannten Allgemeinen Bedingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung (AB), Ausgabe 2008, (Urk. 7/119) und die Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung (ZB), Ausgabe 2008, (Urk. 7/118) anwendbar (Urk. 7/120 S. 2 Mitte). Ausserdem sind die Bestimmungen des VVG massgebend (vgl. Art. 1 lit. c AB).

2.2    Gemäss Police vom 8. Juni 2015 (Urk. 7/120) ist bei einer Krankheit 100 % des Gehalts versichert, wobei die Leistungen höchstens 730 Tage mit Anrechnung der Wartefrist von 14 Tagen dauern (S. 2 oben).

2.3    Gemäss Art. 3 Ziff. 1 AB ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 3 Ziff. 4 Abs. 1 AB). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 3 Ziff. 4 Abs. 2 AB; Urk. 7/119/2).

2.4    Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, die die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchsberechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).

    In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn die versicherte Person Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen).

    In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die anspruchstellende Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile des Bundesgerichts 4A_286/2016 vom 29. August 2016 E. 5.1.2, 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 5.3). Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn die anspruchstellende Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2).

    Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3).

3.

3.1    Der Kläger und Widerbeklagte (im Folgenden: Kläger) brachte zusammengefasst vor (Urk. 1), die Beklagte sei zu Unrecht vom Vertrag zurückgetreten. Er habe am 21. Mai 2016 einen Arbeitsversuch unternommen, der aufgrund seines Gesundheitszustandes mit einem Unfall geendet habe. Der Arbeitsversuch sei mit seinem Arzt abgesprochen gewesen. Der Vertrauensarzt der Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden: Beklagte) und sein behandelnder Psychiater stuften ihn weiterhin als zu 100 % arbeitsunfähig ein. Es treffe auch nicht zu, dass er während längerer Zeit und letztmals in der Silvesternacht 2016/2017 den Standplatz des Z.___ benutzt habe (S. 5 Ziff. 6). Zum Beweis habe er der Beklagten seine Buchhaltung, woraus ersichtlich sei, dass er sein Fahrzeug von April bis September 2016 vermietet habe und die letzte Zahlung für den Standplatz Ende März 2016 erfolgt sei, sowie seine Steuererklärung 2016 unterbreitet. Zudem habe er sich auf fünf Zeugen berufen (S. 7 Mitte).

    Mit Replik machte er zusammengefasst geltend (Urk. 19), die Beklagte habe keinen rechtsgenüglichen Nachweis erbracht, dass er seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe. Er habe mehrere Gegenbeweise eingereicht, die belegten, dass er während der Arbeitsunfähigkeit nicht gearbeitet habe (S. 7 Ziff. 7). Er aber habe den Gegenbeweis erbracht, wonach er im fraglichen Zeitraum nicht gearbeitet habe (S. 10 oben).

3.2    Die Beklagte wandte dagegen ein (Urk. 6), sie habe gestützt auf die ärztlichen Berichte des behandelnden Hausarztes und des behandelnden Psychiaters seit dem 4. April 2016 Krankentaggelder bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (S. 3 Ziff. 8). Im Februar 2017 seien bei ihr Akten eingegangen, wonach der Kläger am 21. Mai 2016 um 01.09 Uhr als Taxifahrer verunfallt sei (S. 4 Ziff. 14). Der Inhaber des Z.___ habe ihr mitgeteilt, dass der Kläger im Mai und Juni 2016 zu 35 % gearbeitet und seine letzte Schicht am 31. Dezember 2016 von 24.00 bis 5.00 Uhr übernommen habe (S. 4 Ziff. 16). Daraufhin sei sie mit Schreiben vom 14. März 2017 vom Vertrag zurückgetreten und habe die bereits ausgerichteten Taggelder zurückgefordert (S. 5 Ziff. 17). Auch die Ehefrau des Klägers habe ausgesagt, dass dieser gearbeitet habe (S. 5 Ziff. 19) und der Kommunalpolizei gegenüber habe der Kläger mitgeteilt, dass er vom 19. Januar 2016 bis zum 9. Dezember 2019 immer gearbeitet habe, die Fahrtenschreiber der Jahre 2016 und 2017 jedoch verloren habe (S. 5 Ziff. 20). Es habe keinen ärztlich abgesprochenen Arbeitsversuch gegeben (S. 6 Ziff. 22). Es sei davon auszugehen, dass der Kläger trotz Vermietung desselben mit seinem Taxi unterwegs gewesen sei (S. 7 Ziff. 24).

    Mit Duplik hielt die Beklagte fest (Urk. 23), gestützt auf die Akten sei ersichtlich, dass der Kläger gegenüber ihr ab dem 4. April 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht und gleichzeitig gearbeitet habe. Der Tatbestand nach Art. 40 VVG sei objektiv und subjektiv erfüllt, weshalb sie berechtigt gewesen sei, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückzuverlangen (S. 4 Ziff. 9).

3.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beklagte dem Kläger vom 1. Februar 2017 bis 18. April 2018 Krankentaggelder in Höhe von Fr. 53'653.93 schuldet oder ob sie zu Recht rückwirkend vom Vertrag zurücktrat und vom Kläger die zwischen 18. April 2016 und 31. Januar 2017 ausgerichteten Taggelder im Betrag von Fr. 47’509. zurückfordert. Dabei hat die Beklagte zu beweisen, dass der Kläger trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit seiner Erwerbstätigkeit als Taxifahrer nachging. Gelingt ihr dieser Beweis nicht, hat der Kläger zu beweisen, dass und in welchem Umfang er seit dem 4. April 2016 arbeitsunfähig war (vorstehende E. 1.3).

4.

4.1    Vorab ist zu prüfen, ob der Kläger sich einer betrügerischen Anspruchsbegründung schuldig gemacht hat.

4.2

4.2.1    Mit erstem Arztzeugnis vom 9. Mai 2016 (Urk. 2/2 = Urk. 7/6/1) diagnostizierte Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, eine psychische Belastungssituation sowie eine depressive Episode mit Schlafstörung, Gedankendrehen, Müdigkeit, Nervosität, innerer Anspannung und Aggressivität (Ziff. 1). Er habe den Kläger bei einem Psychiater angemeldet, der ihm aber erst einen Termin im Verlauf des aktuellen Monats geben könne (Ziff. 4). Es bestehe vom 4. April bis 19. Mai 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 10). Die Prognose für die Wiederaufnahme der Tätigkeit sei noch offen (Ziff. 11).

4.2.2    Am 5. Juni 2019 bestätigte Dr. A.___, dass er dem Kläger aus psychologischen Gründen am 4. April 2016 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert habe (Urk. 7/106/2). Der Kläger habe sich während der Therapie motiviert gezeigt, um zu arbeiten, weshalb er ihm einen Arbeitsversuch vorgeschlagen habe. Als er erfahren habe, dass er anlässlich des Arbeitsversuchs einen Unfall verschuldet habe, habe er ihn an den Psychiater überwiesen.

4.2.3    Mit Zeugnissen vom 12. April 2016, 25. April 2016 und 18. Mai 2016 bescheinigte Dr. A.___ dem Kläger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vom 4. bis 24. April 2016 (Urk. 7/1/5), vom 25. April bis 19. Mai 2016 (Urk. 7/4) sowie vom 20. Mai bis 30. Juni 2016 (Urk. 7/8).

4.3    Am 1. Juni 2016 wurde der Kläger von einem Schadenexperten der Beklagten besucht. Dieser berichtete in einer Besprechungsnotiz (Urk. 7/9), der Kläger habe angegeben, als selbständiger Taxifahrer ohne Angestellte vorwiegend während der Nacht zu fahren. Er sei an einen Psychiater überwiesen worden, die Erstkonsultation finde am 6. Juni 2016 statt (S. 1). Aktuell fahre er nicht, da er dazu wegen der psychischen Beschwerden keine Kraft habe. Zu schaffen machten ihm Probleme mit der Familie und die Geschäftskonkurrenz (S. 2).

4.4    Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 4. August 2016 (Urk. 2/25 = Urk. 7/16/1), der Kläger befinde sich seit dem 30. Mai 2016 in seiner psychiatrischen und psychotherapeutischen Behandlung (S. 1 Ziff. 1), und diagnostizierte eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (F32.11) sowie eine Panikstörung (episodisch proxysmale Angst; F40.0; S. 2 unten). Aus psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit aufgrund der depressiven Symptomatik mit rascher Ermüdbarkeit, Antriebsarmut, kognitiven Beeinträchtigungen und depressiver Stimmungslage und Angstsymptomatik schwergradig beeinträchtigt und betrage bis auf weiteres 100 % (S. 3 Ziff. 5). Eine langfristige Prognose sei aktuell aufgrund der erst am 30. Mai 2016 begonnenen Behandlung schwierig zu stellen (S. 3 Ziff. 6, 7).

4.5    Am 13. Februar 2017 wurden der Beklagten von der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG ein Informationsblatt Verkehrsunfall betreffend einen sich am 21. Mai 2016 durch den Kläger verursachten Verkehrsunfall (Urk. 7/41/2) sowie eine Werkstatt-Rechnung der C.___ AG vom 31. Mai 2016 betreffend Instandsetzung eines Heckschadens (Urk. 7/41/3) sowie Fotografien betreffend den Unfall (Urk. 7/43) eingereicht (Urk. 7/41/1).

4.6

4.6.1    Mit E-Mail vom 27. Februar 2017 (Urk. 7/44 = Urk. 7/87/2) beantwortete D.___, Z.___ (Internet-Handelsregisterauszug, Urk. 25), von der Beklagten gestellte Fragen dahingehend, dass der Kläger nicht mehr für ihn fahre (Ziff. 1), er seine letzte Fahrt an Weihnachten und am 31. Dezember 2016 zwischen 24 Uhr und 5 Uhr morgens absolviert habe (Ziff. 2), es richtig sei, dass dieser am 31. Dezember 2016 noch gefahren sei (Ziff. 3) und im Januar und Februar 2016 bei der Z.___ als Selbständigerwerbender zu 70 % und privat zu 30 % gearbeitet habe. Die Grundgebühren hätten für 70 % monatlich Fr. 700. betragen. März, April, Mai und Juni 2016 habe der Kläger zu 35 % gearbeitet und eine Grundgebühr von monatlich Fr. 350. bezahlt. Im Juni 2016 habe er nur an 23 Tagen zu 35 % gearbeitet, danach sei er krank gewesen (Ziff. 4). Es sei ihm nicht bekannt, wo der Kläger heute arbeite (Ziff. 5).

4.6.2    Mit E-Mail vom 26. Juni 2017 (Urk. 20/2) teilte D.___ dem damaligen Rechtsvertreter des Klägers mit, der Kläger arbeite seit Januar 2016 als selbständigerwerbender Taxichauffeur auf Abruf für Z.___. Er habe von Januar bis März 2016 zu zirka 60 % und ab März bis April 2016 zu zirka 1020 % gearbeitet. Selbständige Taxischauffeure bezahlten der Firma zwischen 10 bis 15 % Gebühren, und es werde ihnen kein Lohnausweis ausgestellt.

4.7    Nachdem die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 14. März 2017 ihren Vertragsrücktritt mitgeteilt hatte (Urk. 2/12 = Urk. 7/47), äusserte sich dieser am 15. März 2017 (Urk. 2/13 = 7/52/2) gegenüber seiner Rechtsschutzversicherung den Unfall betreffend dahingehend, dass es zutreffe, dass er sich am 21. Mai 2016 auf den Weg zur Arbeit gemacht habe. Unterwegs sei plötzlich Herzrasen aufgetreten, es sei ihm für einige Sekunden schwarz vor den Augen geworden und er habe das Gefühl gehabt, nichts mehr zu hören. Genau in diesen Sekunden habe sich der Unfall ereignet. Es treffe weder zu, dass er keinen Polizeirapport gewünscht, noch dass er den Schaden selbst habe bezahlen wollen. Er habe die Polizei gerufen und den Schaden seiner Vollkasko-Versicherung gemeldet. Er habe an diesem Tag tatsächlich arbeiten wollen. Wäre der Arbeitstag erfolgreich verlaufen, hätte er nochmals mit seinem Psychiater gesprochen, damit er ihm eine Arbeitsfähigkeit attestiere. Es treffe nicht zu, dass er seinen Standplatz längere Zeit benützt habe. Nach dem Unfall habe er nie wieder gearbeitet. Er habe ab und zu seine Berufskollegen getroffen, weil er einsam gewesen sei (S. 1).

4.8    Laut einer Aktennotiz der Beklagten vom 6. Juli 2017 (Urk. 7/55) habe die Ehefrau des Klägers angerufen und mitgeteilt, dass der Kläger schwarz gearbeitet habe, obwohl sie ihm geraten habe, dies zu unterlassen. Nun müsse er der Beklagten knapp Fr. 50'000. zurückbezahlen, habe daneben diverse Schulden und müsse auch noch Alimente bezahlen.

4.9    Mittels E-Mail vom 9. Dezember 2019 (Urk. 7/111) teilte E.___, Kommunalpolizei F.___, der Klägerin mit, es seien in der besagten Zeit keine ARV-Scheiben (Fahrtenschreiber) sichergestellt worden. Am 19. Januar 2016 sei dem Kläger die Taxi-Bewilligung für F.___ erteilt worden. Anlässlich eines telefonischen Kontakts habe dieser ausgesagt, dass er seit dem 19. Januar 2016 bis zum heutigen Zeitpunkt immer gearbeitet habe. Auch die Rückfrage, ob er in besagter Zeit wegen Krankheit nicht als Taxichauffeur habe arbeiten können, habe er verneint. Die ARV-Kontrollkarten der Jahre 2016 und 2017, die für 10 Jahre aufzubewahren seien, habe er verloren.

5.

5.1    Unbestritten ist, dass der Kläger am 21. Mai 2016 in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit einen Verkehrsunfall verursachte. Allerdings machte dieser geltend, dass er im Zeitpunkt des Unfalls seine berufliche Tätigkeit nicht wiederaufgenommen, sondern lediglich einen Arbeitsversuch unternommen habe, der gescheitert sei. Weiter bestritt er, dass er während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit einen Taxistandplatz benutzte.

5.2    Die Beklagte stützte ihre Behauptung, der Kläger sei trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen, auf ihr oder Dritten gegenüber per E-Mail oder telefonisch gemachte Aussagen des Inhabers des Taxistandplatzes, den der Kläger benützt haben soll, der geschiedenen Ehegattin des Klägers sowie von E.___, Kommunalpolizei F.___.

5.3    In welchem Verhältnis der Kläger zu D.___ stand, kann den Aussagen nicht schlüssig entnommen werden. Es ist mutmasslich davon auszugehen, dass der Kläger als selbständiger Taxiunternehmer Fahrten über die Rufnummer von D.___ machte, dessen Standplatz benutzte und ihm dafür eine Gebühr ablieferte. In seiner ersten Aussage (E. 4.6.1) behauptete D.___, der Kläger habe von Januar bis Juni 2016 in unterschiedlichem Ausmass Taxifahrten übernommen, sei danach krank gewesen und habe die letzten Fahrten an Weihnachten 2016 und Silvester/Neujahr 2016/2017 übernommen. Ob der Kläger nach Juni nur noch für die Fahrten an Weihnachten und Silvester zur Verfügung stand oder ob er schon früher wieder ins Taxigeschäft eingestiegen ist, kann seiner Aussage nicht entnommen werden. Aussagen machte er darüber, zu welchen Arbeitspensen der Kläger von Januar bis Juni zur Verfügung stand. Trotz entsprechender Nachfrage der Beklagten machte er dagegen keine Angaben dazu, an welchen Daten der Kläger für ihn gearbeitet haben soll. Die Standplatzgebühren bezifferte er mit Fr. 700. für Januar und Februar und mit Fr. 350. für März bis Juni. Welche Gebühren er für Dezember gefordert hat, blieb offen.

    Vier Monate später korrigierte D.___ seine Aussage gegenüber dem Rechtsvertreter des Klägers dahingehend (E. 4.6.2), dass der Kläger nur bis April 2016 und zu tieferen Pensen Taxifahrten übernommen habe. Von Einsätzen an Weihnachten und Silvester/Neujahr war nicht mehr die Rede. Er nannte keine Beträge mehr für die Standplatzgebühren, sondern er verwies auf die allgemeine Regel, dass ihm selbständige Taxichauffeure Gebühren von zwischen 10 bis 15 % entrichteten. Worauf die 10-15%igen Gebühren lasten, kann der Aussage nicht entnommen werden.

    Diese Aussagen bestritt der Kläger und brachte vor, dass er seinen Personenwagen von April bis September 2016 vermietet und daraus einen Ertrag von Fr. 1'800. erzielt habe und er im März 2016 die letzten Standplatzgebühren bezahlt habe (Urk. 7/91/1 S. 3). Zum Beweis reichte er Quittungen, die Jahresrechnung 2016 seines Unternehmens sowie die Steuererklärung 2016 ein und offerierte Zeugen.

    Nichts desto trotz konnte der Kläger sein Taxi, obwohl er es angeblich vermietet hatte, dennoch und unbestrittenermassen zumindest am 21. Mai 2016 benutzen, weshalb er aus den erzielten Mieteinnahmen nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

    Indessen geht aus der Jahresrechnung 2016 (Urk. 7/91/2) hervor, dass er für den Standplatz im Jahr 2016 Fr. 1'260. bezahlt hat (Erfolgsrechnung S. 1 Konto 4400), welcher Betrag sich gemäss Kontoauszug (Urk. 7/91/3) aus einer Zahlung von Fr. 700. am 31. Januar (S. 5), von Fr. 210. am 28. Februar (S. 5) und Fr. 350. am 31. März (S. 6). zusammensetzt. Für weitere Monate wurden keine Standplatzzahlungen mehr verbucht. Wohl ist es möglich, wie die Beklagte sinngemäss geltend machte (Urk. 6 S. 9 Ziff. 32), dass der Kläger nicht sämtliche entrichtete Standplatzgebühren verbucht hat, allerdings waren auch die Behauptungen von D.___ insbesondere betreffend Arbeitsumfang und Gebührenhöhe widersprüchlich. Zudem konnte die Beklagte von ihm keine Belege erhältlich machen, die dessen Einnahmen für den Standplatz nachweisen würden, so dass auf seine Aussagen nicht abgestellt werden kann.

5.4    Die Ehefrau des Klägers behauptete (E. 4.8), dieser habe «schwarz» gearbeitet. Der Aussage ist weder zu entnehmen, was sie unter «Schwarzarbeit» verstand noch in welchem Zeitraum die «Schwarzarbeit» verrichtet worden sein soll. Zudem kann den Akten entnommen werden, dass sich der Kläger und dessen Ehefrau im Zeitpunkt des Anrufes in einem langjährigen Scheidungsprozess befanden (Urk. 7/116/4 S. 3 Ziff. 4.4), weshalb die Anschuldigung der Ehefrau auch im Zusammenhang mit dem Scheidungsprozess erfolgt sein könnten. Auf die vagen Aussagen der mittlerweile geschiedenen Ehefrau kann deshalb nicht abgestellt werden.

5.5    Aus der Stellungnahme von E.___ (E. 4.9) geht hervor, dass der Kläger ihm gegenüber gesagt haben soll, er sei seit der Erteilung der Taxilizenz am 19. Januar 2016 nie arbeitsunfähig gewesen. Diese Aussage des Klägers trifft zumindest für den Zeitraum, in welchem er in stationärer Therapie war, nicht zu. Da aber aus der Stellungnahme nicht ersichtlich ist, welche Fragen E.___ gestellt hat und aus welchem Grund er an ihn gelangt ist, kann die Falschaussage nicht als Eingeständnis dafür gewertet werden, der Kläger sei trotz behaupteter Arbeitsunfähigkeit seiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Denn möglicherweise befürchtete er mit dem Eingeständnis seiner Krankheit einen Nachteil in Bezug auf die Aufrechterhaltung der Taxilizenz. Auch geht aus der Stellungnahme nicht hervor, weshalb die Kommunalpolizei die Herausgabe der Fahrtenschreiber der Jahre 2016 und 2017 forderte. Deshalb kann auch nicht davon ausgegangen werden, der Kläger habe diese absichtlich vernichtet, weil daraus Aufzeichnungen von Fahrten während der Arbeitsunfähigkeit gelesen werden könnten. Die Aussagen von E.___ sind daher nicht geeignet, eine Arbeitstätigkeit des Klägers während der behaupteten Arbeitsunfähigkeit zu beweisen.

5.6    Zusammenfassend konnte die Beklagte den Nachweis, wonach der Kläger neben dem 21. Mai 2016 über längere Zeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen ist, nicht erbringen. Damit kann auch auf die vom Kläger beantragte Einvernahme seiner Berufskollegen, die bezeugen sollten, dass er den Taxistandplatz nach März 2016 nicht mehr genutzt hat, verzichtet werden.

6.

6.1    Zu prüfen ist im Weiteren, ob die nicht strittige Arbeitstätigkeit vom 21. Mai 2016 als Arbeitsversuch zu qualifizieren ist.

6.2    10 Tage nach dem Unfallereignis, am 1. Juni 2016 (E. 4.3), gab der Kläger gegenüber dem Schadenexperten an, er fahre aktuell nicht Taxi, da er dazu wegen seiner Beschwerden keine Kraft habe. Den Unfall verschwieg er, was angesichts seiner Beteuerungen, dass es sich bei der Fahrt vom 21. Mai 2016 um einen mit dem Arzt abgesprochenen Arbeitsversuch gehandelt haben soll (E. 4.7), nicht nachvollziehbar ist. Auch die Aussage betreffend Erstkonsultation beim Psychiater war - soweit den Angaben des Psychiaters gefolgt wird (E. 4.4) - falsch, sagte der Kläger doch gegenüber dem Sachbearbeiter der Beklagten aus, die Erstkonsultation, welche bereits am 30. Mai stattgefunden hatte, finde am 6. Juni statt. In seinem Schreiben an die Rechtsschutzversicherung (E. 4.7) gab er sodann an, er hätte, falls der Arbeitsversuch erfolgreich gewesen wäre, nochmals mit seinem Psychiater gesprochen, damit ihm dieser eine Arbeitsfähigkeit attestiere. Zum Zeitpunkt des Unfalls aber war der Beschwerdeführer sowohl gemäss den eigenen als auch gemäss den Angaben des Psychiaters (E. 4.3) noch nicht in psychiatrischer Behandlung, und es stand damals weder eine durch den Psychiater attestierte Arbeitsunfähigkeit noch ein nochmaliges, sondern ein erstmaliges Gespräch im Raum. Demgemäss konnte der Arbeitsversuch mit ihm nicht abgesprochen gewesen sein.

    Angesichts der verschwiegenen und falsch berichteten Tatsachen sind die Aussagen des Klägers betreffend Arbeitsversuch nicht glaubhaft. Daran ändert auch die Bestätigung des Hausarztes Dr. A.___ (E. 4.2.2) vom 5. Juni 2019 nichts, wonach ein Arbeitsversuch zwischen ihm und dem Kläger abgesprochen gewesen sein und er den Kläger nach dessen Scheitern beim Psychiater angemeldet haben soll, berichtete er doch vor dem behaupteten Arbeitsversuch (E. 4.2.1), dass er eine Anmeldung beim Psychiater vorgenommen habe und die Wiederaufnahme der Tätigkeit noch offen sei. Weder wies er in diesem Bericht noch im Arztzeugnis vom 18. Mai 2016 (E. 4.2.3) auf einen geplanten Arbeitsversuch hin und attestierte auch keine Arbeitsfähigkeit. Damit ist der Bericht vom 5. Juni 2019 als Gefälligkeitszeugnis zu werten, und er ist daher nicht geeignet, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger am 21. Mai 2016 lediglich einen mit seinem Arzt abgesprochenen Arbeitsversuch unternommen hat.

6.3    Der Einwand des Klägers, mit dem Arbeitsversuch sei er seiner Schadenminderung nachgekommen (Urk. 1 S. 7 oben), zielt ins Leere. Zur Schadenminderung gehört nicht, während der Krankheit die Arbeit wieder aufzunehmen, sondern für fachgemässe Behandlung zu sorgen und den Anordnungen der behandelnden Ärzte zu folgen sowie die bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare aufzunehmen (Art. 10 AB). Im Zeitpunkt des Unfalls war der Kläger in ärztlicher Behandlung bei Dr. A.___, der ihn für vollständig arbeitsunfähig hielt und zur Wiederaufnahme der Tätigkeit keine Prognose abgeben konnte. Unter dieser Prämisse konnte einem Arbeitsversuch kein Erfolg beschieden sein, und es ist höchst zweifelhaft, dass ein Arzt - wäre er überhaupt über derartige Absichten informiert gewesen - angesichts der geklagten Schlafstörungen und Müdigkeit (E. 4.2.1) einen nächtlichen Arbeitsversuch gutgeheissen oder gar empfohlen hätte.

6.4    Insgesamt vermag der Kläger nicht nachzuweisen, dass es sich bei der am 21. Mai 2016 verrichteten Arbeit um einen Arbeitsversuch gehandelt hat. Selbst wenn er aber die Arbeit nur für einen Versuch wieder aufgenommen hätte, hätte er die Beklagte darüber informieren müssen, damit sie die Taggeldhöhe entsprechend hätte anpassen können. Indem er trotz attestierter Arbeitsunfähigkeit seiner Berufstätigkeit nachgegangen ist und es unterlassen hat, dies der Beklagten zu melden, hat er die anspruchsbegründenden Tatsachen wahrheitswidrig dargestellt, womit die objektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt sind. Die Wiederaufnahme der Arbeit hat er gegenüber der Beklagten verschwiegen, damit sie keine Anpassung der Taggelder vornimmt und weiterhin das Taggeld aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausrichtet. Damit sind auch die subjektiven Voraussetzungen der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt. Somit ist die Beklagte an den Vertrag nicht gebunden, weshalb sie die bereits entrichteten Taggelder zu Recht zurückfordert.

    Bei diesem Ausgang erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage, ob nach dem 1. Februar 2017 eine Arbeitsunfähigkeit bestanden hat (vgl. Urk. 1), und es ist die Klage abzuweisen.

7.    Die Beklagte hat dem Kläger vom 18. April 2016 bis 31. Januar 2017 unbestrittenermassen Taggelder im Betrag Fr. 47'509. ausbezahlt (Urk. 7/7, Urk. 7/11, Urk. 7/12, Urk. 7/15, Urk. 7/18, Urk. 7/21, Urk. 7/23, Urk. 7/28, Urk. 7/32 und Urk. 7/35). Nach dem Dargelegten ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten diesen Betrag zurückzuerstatten.

    Gemäss Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird (Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, Bd II, Rz 2706). Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Klage oder einer Widerklage (Kren Kostkiewicz in: OR Kommentar, 3. Auflage 2016, N 6 zu Art. 102-109 mit Hinweisen).

    Die Beklagte forderte mit Widerklage die bereits ausgerichteten Taggelder zurück. Die Rückforderung wurde damit spätestens mit der Widerklage vom 27. Januar 2020 (Urk. 6) fällig. Die Verzugszinspflicht beginnt demgemäss ab diesem Datum zu laufen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    In Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 47'509. zuzüglich Zins zu 5 % ab 27. Januar 2020 zu bezahlen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher