in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Ivo Baumann

Grieder Baumann Lerch Epprecht, Rechtsanwälte

Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG

Direktion Bern

Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos

III dasadvokaturbuero, advokatur notariat mediation

Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1960, war Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der Y.___ AG (vgl. Urk. 10/2/K1). Am 7. April 2016 suchte Z.___, ebenfalls Verwaltungsrat der Y.___ AG, die Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) auf (Urk. 10/1/V1). Diese fertigte eine Offerte samt Antragsformular betreffend eine MobiSana Kollektiv-Krankenversicherung für die Y.___ AG mit Vertragsbeginn 29. Februar 2016 an. Vor Ort unterzeichnete Z.___ den Antrag (Urk. 10/1/V2). Am Folgetag stellte die Mobiliar der Y.___ AG die Police … vom 8. April 2016 mit Vertragsdauer vom 29. Februar bis 31. Dezember 2016 samt Prämienrechnung für die Monate Februar bis Juni 2016 zu. Pro Versicherungsfall vereinbart war für alle Arbeitnehmenden ein Taggeld in der Höhe von 100 % des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen (innert 900 Tagen) abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen (Urk. 10/1/V3).

    Im Hinblick auf die Abänderung dieser Police fertigte die Mobiliar am 21. April 2016 eine zweite Offerte samt Antragsformular für die Y.___ AG
aus. Darin wurde als Vertragsbeginn der 1. April 2016 angegeben und die
«AHV-Jahreslohnsumme Männer» von bisher Fr. 225'000.-- auf Fr. 350'000.-- erhöht. Der versicherte Höchstlohn pro Person von Fr. 250'000.-- blieb unverän-dert. Den entsprechenden Antrag unterzeichnete X.___, wobei er als Datum den 1. April 2016 angab (Urk. 10/1/V4). Am 23. April 2016 stellte die Mobiliar die neue Police mit Laufzeit vom 1. April bis 31. Dezember 2016 aus. Als Antragsdatum wurde der 20. April 2016 vermerkt. Die Police versandte sie zusammen mit einer neuen Prämienabrechnung für die Monate Februar bis Juni 2016 (Urk. 10/1/V5).

1.2    Nach einer stationären Behandlung in der integrierten Psychiatrie A.___ im Sommer 2015 (Urk. 10/5/M1) nahm X.___ seit dem 20. Juli 2015 eine psychopharmakologische und psychotherapeutische Behandlung in der Praxis von med. pract. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, wahr. Im Frühjahr 2016 sowie Anfang 2017 wurde er zudem mehrere Wochen im Sanatorium C.___ behandelt (Urk. 10/5/M10; Urk. 2/24-25). Die Fachärzte diagnostizierten bei ihm eine bipolare affektive Störung, gegenwärtig schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD10: F31.4; Urk. 10/5/M12 und 10/5/M10), und attestierten ihm vom 1. April bis 14. November 2016 sowie erneut in der ersten Dezemberhälfte 2016 und vom 16. Januar bis 12. März 2017 eine Arbeitsunfähigkeit von 90 % bzw. 100 % (Urk. 10/4/AZ1-10, 10/5/M2, 10/5/M4 und 2/9-25). In der Folge bescheinigte ihm verschiedentlich der Allgemeinmediziner Dr. med. D.___ eine volle Arbeitsunfähigkeit zufolge Krankheit, nämlich vom 13. bis 20. April 2017, vom 16. bis 30. Mai 2017 und vom 19. Juni bis 23. Juli 2017 (Urk. 2/26-29). Ab dem 10. Oktober 2017 liess sich X.___ in der Klinik E.___ behandeln, einschliesslich eines mehrwöchigen stationären Aufenthalts Ende 2018. Der Oberarzt bestätigte ab Behandlungs-beginn bis zum 23. Januar 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/30). Schliesslich beurteilte Dr. D.___ X.___ für den Zeitraum vom 10. Januar bis 30. April 2018 als weder arbeits- noch verhandlungsfähig (Urk. 2/31-33).

1.3    In diesem Zusammenhang erfolgte am 23. Mai 2016 eine Krankmeldung von X.___ durch die Y.___ AG an die Mobiliar, unterzeichnet von ihm selbst und Z.___ (Urk. 10/4/KM1). Die Mobiliar erbrachte nach Ablauf einer Wartefrist von 14 Tagen vom 15. April bis 12. August 2016 Taggeldleistungen (Urk. 1 S. 2; Urk. 2/5-8). Daneben tätigte sie verschiedene Abklärungen (etwa Urk. 10/2/K12, 10/2/K13, 10/2/K15 und 10/5/M1-15). Insbesondere liess sie X.___ im Zeitraum vom 14. Juli bis 15. September 2016 an mehreren Tagen observieren (Urk. 10/3). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 teilte sie ihm alsdann mit, ihn rückwirkend per 1. April 2016 aus dem versicherten Personenkreis auszuschliessen; es würden folglich keine weiteren Taggelder mehr ausbezahlt und die bereits geleisteten Taggelder von Fr. 40'054.40 sowie die «Schadenausmittlungskosten» von Fr. 23'238.20 von ihm zurückgefordert (Urk. 2/34 und 10/2/K20). Im Übrigen erklärte sie mit Schreiben vom 12. Februar 2018 bis 1. April 2020 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung für zum damaligen Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche zu verzichten (Urk. 10/2/31).

2.    Mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Baumann, Klage gegen die Mobiliar (Urk. 1; Beilagen Urk. 2/2-35). Darin beantragte er, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 13. August 2016 bis 31. März 2018 Taggelder in der Höhe von Fr. 200'983.65 zuzüglich 5 % Zins zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 11. Dezember 2019 wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (Urk. 4). Diese wurde innert erstreckter Frist (Urk. 8) mit Eingabe vom 10. Februar 2020 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (Urk. 9). Am 12. Februar 2020 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 11). In der innert erstreckter Frist (Urk. 12, 14 und 19) eingereichten Replik vom 2. Juni 2020 (Urk. 15) respektive Duplik vom 2. September 2020 (Urk. 20) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom 7. September 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 21). Die mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 eingereichte Kostennote der Beklagten (Urk. 22 und 23) wurde dem Kläger am 4. November 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 24).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) – wie eine dieser Klage zugrunde liegt – werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Art. 244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).

    Die vom Kläger dargelegte örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (Urk. 1 S. 3) wird von der Beklagten nicht bestritten (vgl. Urk. 9 S. 2; vgl. ferner auch Art. H der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, AVB, Beilage zu Urk. 10/1/V3).

1.2    Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).

1.3    Da nach Abschluss des Schriftenwechsels (Urk. 21) keine der je durch einen (externen) Rechtsanwalt vertretenen Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann von einem konkludenten Verzicht darauf auszugehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 3.4).

2.    

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte dem Kläger Krankentaggelder von insgesamt Fr. 200‘983.65 nebst 5 % Zins zu bezahlen hat, nämlich 19 Tage à Fr. 305.45 (Arbeitsunfähigkeit 90 %) vom 13. bis 31. August 2016 und 577 Tage à Fr. 338.30 (Arbeitsunfähigkeit 100 %) vom 1. September 2016 bis 31. März 2018 (Urk. 1 Rechtsbegehren und S. 5 f.).

2.2    Der Kläger beantragte im Wesentlichen die Befragung seiner Ärzte sowie ein psychiatrisches Gutachten zum Beweis, dass er im behaupteten Ausmass arbeitsunfähig war (Urk. 1 S. 3 f.). Die Beklagte machte vorab geltend, es liege eine unzulässige Rückwärtsversicherung nach Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) vor, da der Kläger ihre Offerten nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 1. April 2016 unterzeichnet habe (Urk. 9 Ziff. II.6-8; Urk. 20 Ziff. III.3). Der Kläger wiederum bestritt diesen Einwand unter Hinweis auf Beginn und Gültigkeitsdauer der Policen (Urk. 15 Ziff. 1-4).

2.3    Des Weiteren brachte die Beklagte vor, Dr. B.___ habe am 24. Mai 2016 berichtet, der Kläger arbeite zu 50 %, worauf dieser observiert und dabei beobachtet worden sei, wie er mehrere Stunden in seinen Hotels verbracht, mit Freunden gefeiert und ein Geschäftsessen sowie einen Geschäftstermin bei der Gastrosocial wahrgenommen habe wie auch längere Strecken selbst Auto gefahren sei. Dies stehe im Widerspruch zu seinen Angaben und begründe einen Fall nach Art. 40 VVG (Urk. 9 Ziff. II.9-13). Der Observationsbericht gelte als schriftliche Zeugenaussage, sei teilweise durch Videosequenzen belegt und vom Kläger nur unsubstantiiert bestritten worden (Urk. 20 Ziff. III.5 f.). Letzterer hielt indessen dafür, Dr. B.___ habe nur ausgedrückt, dass sich sein Patient überfordere. Die Observation sei ohne Anfangsverdacht und damit rechtswidrig erfolgt. Zudem sei die Aufnahme der Besprechung vom 31. August 2016 aus dem Recht zu weisen, da sie unvollständig und sein Einverständnis deshalb ungültig sei. Der Inhalt des Observationsberichts werde bestritten. Der Bericht sei, da keine Zeugen benannt worden seien und das Videomaterial nichts von Relevanz bestätige, als Beweismittel untauglich (Urk. 15 Ziff. 5-10).

2.4    Die Beklagte ergänzte, dass die Arbeitsunfähigkeit überdies auch unzureichend substantiiert sei. So datiere der letzte Bericht von Dr. B.___ vom 4. Oktober 2016 (Urk. 9 Ziff. II.18-20 und 24). Durch den Vorbescheid der Invalidenversicherung werde bestätigt, dass eine Arbeitsunfähigkeit erst ab dem 15. Juni 2018 ausgewiesen sei, womit dem Kläger der Nachweis des Eintritts des Versicherungsfalls im eingeklagten Zeitraum misslinge (Urk. 20 Ziff. 8). Zudem würden die Lohnabrechnungen den Lohn des Klägers nicht belegen. Daran bestünden Zweifel, da er den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben habe, Arbeitsbeginn und erste Lohnzahlung nicht übereinstimmten, Barzahlungen unüblich seien, sich keine Hinweise auf das Taggeld fänden und die versicherte Lohnsumme nachträglich erhöht worden sei (Urk. 9 Ziff. II.14 f.). Der Kläger hielt hingegen fest, der Schaden sei sowohl medizinisch wie auch wirtschaftlich belegt (Urk. 15 Ziff. 11).

3.    

3.1    Der Versicherungsvertrag ist, vorbehältlich der hier nicht einschlägigen Ausnahme nach Art. 100 Abs. 2 VVG, gemäss Art. 9 VVG nichtig, wenn das befürchtete Ereignis im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist grundsätzlich unerheblich (BGE 127 III 21 E. 2b/aa).

    Das Rückwärtsversicherungsverbot gilt zwingend (Art. 97 VVG; Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004 E. 2.1.2) und erfasst nicht nur den Neuabschluss eines Versicherungsvertrages, sondern auch dessen Abänderung (z.B. Erhöhung der Versicherungssumme) oder Wiederinkraftsetzung (z.B. nach Suspendierung bei Prämienrückstand; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_580/2011 vom 2. April 2012 E. 4.2.2 und Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 42).

3.2    Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung sodann festgestellt, dass es bei Krankentaggeldversicherungen bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürchtetes Ereignis die geltend gemachte Erwerbsunfähigkeit bzw. die Arbeitsunfähigkeit angesehen hat (BGE 142 III 671 E. 3.6 mit zahlreichen Hinweisen). Es qualifizierte nicht die Krankheit als jeweiligen Versicherungsfall, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 3.7.3 mit Hinweisen), wobei der Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist, definiert wird (BGE 142 III 671 E. 3.6).

    In seinem Urteil 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.2 präzisierte es hierzu unter Bezugnahme auf die Botschaft vom 2. Februar 1904 zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, dass die Versicherung der rationellen Verteilung der Schäden auf eine grosse Anzahl gleichartig bedrohter Personen diene. Der Versicherer bestimme anhand von statistischen Beobachtungsresultaten die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des befürchteten Ereignisses und setze gestützt darauf die Nettoprämie fest, das rechnungsmässige Äquivalent des versicherten Risikos. Das Gesetz lasse dem Versicherer grundsätzlich freie Hand, Umfang und Voraussetzungen seiner Haftpflicht zu fixieren. Er allein vermöge zu ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen Gefahrsereignisse, deren Gesetzmässigkeit nicht kontrollierbar sei, in die Versicherung eingeschlossen werden könnten. Das versicherte Risiko könne daher nicht losgelöst vom konkreten Versicherungsvertrag bestimmt werden. Es müsse deshalb zunächst durch Auslegung des konkreten Versicherungsvertrages ermittelt werden, was das versicherte Risiko darstelle (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.9). Erst danach sei zu prüfen, ob dieses Risiko bzw. das befürchtete Ereignis bei Vertragsschluss bereits eingetreten gewesen sei, und der Vertrag daher gegen Art. 9 VVG verstosse.

3.3    Im Übrigen sieht das VVG für den Zeitpunkt des Zustandekommens des Versicherungsvertrages keine besondere Regelung vor. Massgebend sind im Privatversicherungsbereich - gemäss dem in Art. 100 Abs. 1 VVG enthaltenen Verweis - daher die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts (OR), wonach die Zustimmung bzw. Annahme mit dem Eintreffen beim Adressaten wirksam wird. Der Versicherungsvertrag kommt mithin in dem Augenblick zustande, in welchem die Annahme des Versicherers beim Versicherungsnehmer eintrifft. Vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist jener des Eintritts der Vertragswirkungen und damit des Versicherungsbeginns zu unterscheiden ist. Da das VVG keine Regeln über den Eintritt der Vertragswirkungen enthält, wird auch diesbezüglich auf die Grundsätze des OR zurückgegriffen (Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 12. Februar 2008 E. 2.2.1 mit diversen Hinweisen).

4.

4.1    Die Beklagte hat das Rückwärtsversicherungsverbot gemäss Art. 9 VVG explizit angerufen. Ihre Darstellung des Sachverhalts (vgl. Urk. 9 S. 3) ist soweit belegt (vgl. Urk. 10/1) und blieb seitens des Klägers unbestritten (vgl. Urk. 15 S. 2). So stellte er nicht in Abrede, dass er ab dem 1. April 2016 krankheitsbedingt vollumfänglich arbeitsunfähig war, macht dies vielmehr selber geltend (Urk. 1 S. 4), und dass die Beklagte seiner Arbeitgeberin indessen erstmals am 7. April 2016 eine kollektive Krankentaggeldversicherung offerierte und diese gleichentags das entsprechende Antragsformular unterzeichnete (vgl. auch Sachverhalt E. 1.1 und 1.2).

    Unabhängig davon, ob schon der Ausbruch der Krankheit oder erst der Eintritt der dadurch bedingten Arbeitsunfähigkeit (wofür etwa Art. K.1 und N.3 AVB sprechen) als befürchtetes Ereignis gilt, verwirklichte sich dieses somit, bevor der Abschluss des Versicherungsvertrages mit Zustellung der am 8. April 2016 ausgestellten Police an die Arbeitgeberin erfolgte. Es liegt daher eine unzulässige Rückwärtsversicherung und damit zumindest eine Teilnichtigkeit des Vertrages bezüglich der am 1. April 2016 beim Kläger eingetretenen Arbeitsunfähigkeit vor (vgl. auch obgenanntes Bundegerichtsurteil 8C_324/2007 E. 4.2.1).

4.2    Daran vermag entgegen der Auffassung des Klägers der Umstand nichts zu ändern, dass in den Offerten und Policen als Vertragsbeginn rückwirkend der 29. Februar 2016 respektive 1. April 2016 festgelegt wurde. Der Vertragsbeginn beschlägt die Frage des Eintritts der Vertragswirkungen und nicht den Abschluss des Vertrages an sich. Ist ein Vertragsverhältnis im Hinblick auf ein konkretes Ereignis als nicht gültig zustande gekommen zu beurteilen, so kann es – jedenfalls bezogen auf diesen Vorfall – auch keine Wirkungen mehr entfalten. So äussern sich auch die Art. B.2 („Der Versicherungsvertrag beginnt und endet an den in der Police genannten Daten.“) und K.1 („Der Versicherungsschutz beginnt für die einzelne versicherte Person mit dem Tag der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer, frühestens jedoch mit dem in der Police festgelegten Datum.“) letztlich nur zu den Wirkungen des – zustande gekommenen – Vertrages, nicht aber zu dessen Abschluss selbst (vgl. obgenanntes Bundesgerichtsurteil 8C_324/2007 E. 3.2.1 zu einem vergleichbaren Fall im Bereich der Unfallversicherung; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2016.00066 vom 23. März 2018 E. 2.6).

5.

5.1    Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei dieser Sachlage zu prüfen, ob der Versicherer aus der zwischen Vertrag und Delikt angesiedelten Vertrauenshaftung schadenersatzpflichtig wird. Im Vordergrund steht hierbei die Haftung aus „culpa in contrahendo“, die bei Verletzung von Neben- oder Verhaltenspflichten der Vertragsparteien (z.B. Haftung für Rat und Auskunft) aus Gründen der Praktikabilität im Vertragsnexus zu belassen ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004 E. 2.2).

5.2    Ob das Verhalten der Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Arbeitgeberin des Klägers (vertreten durch Z.___ bzw. den Kläger) als treuwidrig zu bezeichnen ist, weil der Vertragsbeginn rückwirkend festgelegt wurde, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die beiden Vertreter der Arbeitgeberin des Rückwärtsversicherungsverbots bewusst respektive von der Beklagten hierüber aufgeklärt worden waren, kann offen bleiben.

    Zum einen unterscheidet sich die vorliegende Konstellation wesentlich von denjenigen in den bundesgerichtlichen Urteilen 8C_324/2007 vom 12. Februar 2008 und 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004, in welchen das Bundesgericht ein treuwidriges Verhalten bejahte: So hat der Kläger weder behauptet noch ist sonst wie aus den Akten ersichtlich, dass die Beklagte vor der Krankmeldung vom 23. Mai 2016, insbesondere vor Vertragsabschluss, über die seit 1. April 2016 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers informiert wurde. Das Ausnützen eines solchen Wissensvorsprungs schliesst ein «schutzwürdiges» Vertrauen aus und wird auch künftig nach Inkrafttreten der Änderung des VVG vom 19. Juni 2020 vom Gesetz nicht geschützt. So wird Art. 10 Abs. 1 des geänderten VVG zwar vorgesehen, dass die Wirkungen des Vertrages auf einen Zeitpunkt vor dessen Abschluss zurückbezogen werden können, sofern ein versicherbares Interesse besteht. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung wird eine Rückwärtsversicherung aber weiterhin nichtig sein, wenn lediglich der Versicherungsnehmer oder der Versicherte wusste oder wissen musste, dass ein befürchtetes Ereignis bereits eingetreten ist. Gemäss der Botschaft zur Änderung des VVG vom 28. Juni 2017 ergäbe sich diese Regel schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, wurde aber der Klarheit halber explizit geregelt (vgl. BBl 2017 S. 5114).

    Zum anderen müsste zur Bejahung eines enttäuschten Vertrauens als Haftungsgrundlage das widerrechtliche Verhalten der Beklagten kausal für den beim Kläger eingetretenen Schaden sein. Es scheint indessen unwahrscheinlich, dass die Arbeitgeberin des Klägers den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn seitens der Beklagten eine Versicherungsdeckung hinsichtlich der vorbestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgeschlossen worden wäre. So wäre es ihr aufgrund von Art. 9 VVG auch nicht möglich gewesen, einen anderen Versicherer zu finden, der sich verbindlich dazu hätte verpflichten können, diesbezüglich Leistungen zu erbringen. Zudem erfolgten der Vertragsschluss wie auch die Erhöhung der versicherten Lohnsumme zugunsten aller Arbeitnehmer und nicht allein zugunsten des Klägers (vgl. hierzu das sachverhaltsmässig ähnlich gelagerte obgenannte Bundesgerichtsurteil 8C_324/2007 E. 4.2.2). Es fehlt somit an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der vom Kläger erlittenen finanziellen Einbusse durch die fehlende Versicherungsdeckung und dem Verhalten der Beklagten.

6.    Zusammenfassend ist der Versicherungsfall, für welchen der Kläger Taggeldleistungen verlangt, vor dem Vertragsschluss eingetreten. Aufgrund des Rückwärtsversicherungsverbots nach Art. 9 VVG sind deshalb keine Leistungen geschuldet. Die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht aus culpa in contrahendo, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in solchen Fällen als weitere Rechtsgrundlage zu prüfen ist, sind nicht gegeben. Die Klage ist folglich abzuweisen. Eine Widerklage wurde nicht erhoben.

    Damit erübrigen sich Ausführungen zur eventualiter von der Beklagten bestrittenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers oder zur Höhe des versicherten Verdienstes. Dies betrifft insbesondere auch die umstrittene Rechtmässigkeit und Notwendigkeit der durchgeführten Observation sowie die Würdigung von deren Ergebnissen. Auf die Abnahme der von den Parteien diesbezüglich angebotenen weiteren Beweismittel ist zu verzichten.

7.

7.1    Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO i.V.m. § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

7.2    Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

    Nach der zu altArt. 47 Abs. 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergangenen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat dabei auch der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteile des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; 5C.244/2000 vom 9. Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen; bestätigt mit Urteil 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 6.4.4).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

7.3    Rechtsanwältin Sidiropoulos, die externe Rechtsvertreterin der obsiegenden Beklagten, machte in ihrer Honorarnote vom 7. Oktober 2020 einen Aufwand von 20 Stunden à Fr. 300.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 86.50 und Mehrwertsteuer geltend (Urk. 22). In diesem Zusammenhang kann der Argumentation des Klägers, wonach er das Rückwärtsversicherungsverbot bei nur unvollständig gewährter Akteneinsicht nicht habe erkennen können, was im Rahmen der Kostenverteilung im Falle einer Klageabweisung zu berücksichtigen sei (Urk. 15 S. 2), nicht gefolgt werden. Mindestens hätte er als Unterzeichner der eingereichten Police (Urk. 2/3) wissen müssen, dass diese nach Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit abgeschlossen und der Vertragsbeginn rückwärts festgelegt wurde; er hatte daher nicht nur Kenntnis, dass die von ihm unterzeichnete Police eine frühere ersetzte, sondern er hätte auch Anlass dazu gehabt, die erste Police explizit bei der Beklagten oder seiner Arbeitgeberin anzufordern.

    Indessen ist festzuhalten, dass der Fall in den wesentlichen Punkten weder rechtlich komplex noch im Sachverhalt umstritten ist, was sich auch in sehr kurzen Rechtsschriften niederschlug. Dabei erbrachte die Beklagte zunächst Taggeldleistungen und berief sich – soweit aus den Akten ersichtlich - erst im Gerichtsverfahren auf das Rückwärtsversicherungsverbot, was dazu beitrug, dass sich der Kläger zur Klageerhebung veranlasst sah. Es rechtfertigt sich daher mit Blick auf § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 GebV SVGer nicht, einen Aufwand von mehr als 10 Stunden und einen höheren Ansatz als den gerichtsüblichen von Fr. 220.-- zu entschädigen. Dementsprechend ist der Beklagten eine Parteientschädigung von aufgerundet Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 2’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Ivo Baumann

- Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBonetti