in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel

schadenanwaelte AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

dieser substituiert durch Rechtsanwalt Fabian Meyer

schadenanwaelte AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

AXA Versicherungen AG

Generaldirektion

General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1970, war bei der Stiftung Y.___, Seniorenzentrum, als Leiterin des Wohnbereichs tätig (vgl. Urk. 12/8) und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) unfall- und krankentaggeldversichert, letzteres nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; vgl. Police Personenversicherung Professional, Urk. 12/41). Am 3. Dezember 2018 erlitt sie einen Auffahrunfall. Diagnostiziert wurden ein craniocervicales Beschleunigungstrauma sowie eine Thoraxkontusion rechts (Urk. 12/1). Die AXA erbrachte als Unfallversicherer die Leistungen aus der Unfallversicherung (Taggeld, Heilbehandlung). Per 31. Mai 2019 stellte sie diese ein (Urk. 2/8, Urk. 12/17). In der Zwischenzeit hatte die Stiftung Y.___ mit Schreiben vom 27. März 2019 das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten per 31. Mai 2019 aufgelöst (Urk. 12/8).

    Da die Versicherte auch nach dem 31. Mai 2019 aus psychischen Gründen noch in ärztlicher Behandlung stand und ihr nun eine Arbeitsunfähigkeit aus Krankheitsgründen attestiert wurde (vgl. Urk. 12/13, Urk. 12/16), richtete die AXA als Krankentaggeldversicherer ab 1. Juni 2019 Krankentaggelder aus (Urk. 2/9). Am 1. September 2019 nahm die Versicherte eine Tätigkeit als Tagesmutter auf, zunächst im Pensum von 20 % (Urk. 12/21-24). Dieses Pensum steigerte sie in der Folge (Urk. 12/27-28). Ab 1. November 2019 richtete die AXA ein Taggeld basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 30 % aus (Urk. 2/9). Per 31. März 2020 stellte sie die Taggeldleistungen ein (Urk. 2/9, Urk. 12/33).

2.    Mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 erhob die Versicherte Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis und mit 2. August 2020 im Umfang von Fr. 7'824.40 nebst Zins von 5 % p.a. seit 30. Juni 2020 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Die AXA beantragte in der Klageantwort vom 25. Februar 2021 die Abweisung der Klage (Urk. 11 S. 2). Mit Replik vom 19. Januar 2022 beantragte die Versicherte im Sinne einer Klageänderung, es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für den 19. Januar 2020 bis und mit 2. August 2020 im Umfang von Fr. 30'050.-- nebst Zins zu 5 % p.a. seit 30. Juni 2020 zu bezahlen (Urk. 16 S. 2). Die AXA hielt in der Duplik vom 16. Mai 2020 an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 23 S. 2). Mit Eingaben vom 3. Juni 2022 (Urk. 26) respektive vom 23. Juni 2022 (Urk. 29) liessen sich die Parteien nochmals zur Sache vernehmen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des VVG in Kraft getreten.

    In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen (vgl. Art. 103a VVG in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung) grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (vgl. BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Daher sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

    Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen dem VVG (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG]). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).

1.3    Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

    Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Prozessstoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).

1.4

1.4.1    Nach Art. 8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.

1.4.2    Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen.

    Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtsprechungsgemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus. Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Hingegen liegt eine Beweisnot nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können demnach nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Mit diesen Erwägungen hat das Bundesgericht auf eine behauptete Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung als anwendbar erklärt, da eine solche mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden könne (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021, zur Publikation vorgesehen, E. 3.3.1 mit Hinweisen).

    Dem Versicherer steht sodann das Recht auf Gegenbeweis zu; für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 mit Hinweisen).

1.4.3    Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalles wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1, 130 III 321 E. 3.1, Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1). Daran ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2, 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

1.4.4    Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1). Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern nur als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende).

    Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachen-behauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6).

1.5

1.5.1    Als vorformulierte Vertragsbestimmungen sind bezüglich der hier geltenden Krankentaggeldversicherung die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die Personenversicherungen Professional, Ausgabe März 2015 (Urk. 12/40), anwendbar.

    Nach Ziff. E.1 AVB erbringt die Beklagte die in der Police aufgeführten Leistungen für die Folgen von Krankheiten. Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in Ziff. A4.2 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

    Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in Ziff. A4.3 AVB definiert als die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

1.5.2    Bezüglich des Taggeldes für das Personal bestimmt Ziff. E7.1 AVB, dass die Beklagte das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer bezahlt, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist.

    Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die Beklagte nach Ziff. E7.2 AVB das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll.

2.

2.1    In der Klageeingabe vom 13. Oktober 2020 hatte die Klägerin ihre Forderung mit Fr. 7'824.40 zuzüglich 5 % Zins seit 30. Juni 2020 beziffert (Urk. 1 S. 2). In der Replik vom 19. Januar 2020 erhöhte sie ihre Forderung auf Fr. 30'050.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Juni 2020 (Urk. 16 S. 2).

2.2    Eine Klageänderung ist im Hauptverfahren zulässig, sofern der geänderte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, was unbestritten geblieben ist (Urk. 23 S. 2).

2.3    Da die Forderung gemäss Klageschrift vom 13. Oktober 2020 unter Fr. 30'000.-- lag, begründete dies nach Massgabe von § 11 Abs. 1 GSVGer (in der ab Juni 2020 gültigen Fassung) die funktionelle Zuständigkeit des Einzelrichters. Indem die Klägerin mit der Replik vom 26. Januar 2021 ihre Forderung über die einzel-richterliche Zuständigkeit hinaus erhöhte, hat nunmehr das Kollegialgericht über die Klage zu entscheiden (§ 9 Abs. 1 GSVGer).

3.

3.1    Es ist unbestritten, dass die Klägerin aufgrund der von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, der Stiftung Y.___, mit der Beklagten abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. «…») gemäss den Angaben im Datenblatt zur Police (Urk. 12/41) und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB), Ausgabe März 2015 (Urk. 12/41), für ein Taggeld versichert war (Urk. 1 S. 8, Urk. 11 S. 11). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Beklagte im Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis 31. März 2020 Taggeldleistungen erbracht hat (Urk. 2/9).

    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte die Krankentaggeldleistungen per 31. März 2020 zu Recht eingestellt hat oder ob sie der Klägerin für die Dauer vom 19. Januar 2020 bis 2. August 2020 weitere Krankentaggelder von insgesamt Fr. 30'050.-- zuzüglich 5 % Zins seit 30. Juni 2020 zu bezahlen hat (Urk. 1 S. 2, Urk. 11 S. 2).

3.2    Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, es lägen Arztberichte und Zeugnisse vor, welche eine durchgehende (Teil-)Arbeitsunfähigkeit für den eingeklagten Zeitraum belegten. Anderslautende Arztzeugnisse, welche die Richtigkeit der attestierten Arbeitsunfähigkeiten in Frage stellten, bestünden nicht. Soweit die Beklagte die attestierten Arbeitsunfähigkeiten bestreite, handle es sich um eine nicht belegte Behauptung. Die (mit Replik) erhöhte Forderung ergebe sich aus der Tatsache, dass mangels Arbeitsfähigkeit in angestammter Tätigkeit die vollen Taggelder geschuldet seien. Für die Annahme einer angepassten Tätigkeit hätte die Beklagte eine ausreichende Frist (drei bis fünf Monate) ansetzen müssen, was sie nicht getan habe. Hinzu komme, dass die Klägerin im eingeklagten Zeitraum kein höheres Einkommen habe erzielen können, als dies der Fall gewesen sei. Angerechnet werden könne daher nur das Einkommen, das sie als Tagesmutter erzielt habe. Dabei habe es sich jedoch nicht um eine Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt gehandelt und die Ausübung dieser Tätigkeit sei ihr nur möglich gewesen, weil sie dabei auf ihre Beschwerden habe Rücksicht nehmen können. Das entsprechende Einkommen sei als Verdienst im Rahmen eines Aufbautrainings zu werten. Die IV habe ihr denn auch ab 3. August 2020 für diese Tätigkeit ein Aufbautraining genehmigt und für die Dauer der Massnahme ein Taggeld zugesprochen (Urk. 1, Urk. 16, Urk. 26).

3.3    Die Beklagte hält demgegenüber dafür, dass gestützt auf die AVB für die Beurteilung der leistungsrelevanten Arbeitsunfähigkeit nicht nur jene relevant sei, die sich auf die konkret ausgeübte Tätigkeit beziehe, sondern auch jene in einer leidensangepassten Tätigkeit. Die Klägerin habe eine Tätigkeit als Tagesmutter aufgenommen und spätestens ab November 2019 vier Kinder betreut. Dabei habe sie einen wöchentlichen Betreuungsaufwand von insgesamt 79 Stunden zu leisten gehabt. Die behandelnde Psychotherapeutin und der behandelnde Psychiater hätten bereits am 9. November 2019 über sehr gute Fortschritte im Gesundheitsverlauf berichtet. Daraus sei zu schliessen, dass sich die krankheitswertigen Diagnosen zurückgebildet hätten. Folglich fehle es in Bezug auf die eingeklagte Periode an der Leistungsvoraussetzung einer Krankheit. Soweit von den behandelnden Ärzten dennoch eine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei, könne darauf nicht abgestellt werden. Wer das von der Klägerin geleistete Pensum als Tagesmutter zu erbringen vermöge, sei auch in anderen Verweistätigkeiten arbeitsfähig. Zumindest sei eine Arbeitsfähigkeit von 80 % ausgewiesen, was gemäss AVB eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse. Die Klägerin vermöge den Beweis der von ihr geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit nicht zu erbringen. Es sei ihr zwar beizupflichten, dass der versicherten Person grundsätzlich eine Übergangsfrist anzusetzen sei, wenn ein Berufswechsel verlangt werde. Im konkreten Fall habe sich dies aber erübrigt, weil die Klägerin bereits eine Tätigkeit als Tagesmutter aufgenommen gehabt habe. Allerdings habe sie, die Beklagte, die Klägerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2019 zu einem Berufswechsel angehalten, indem sie sie zur Aufnahme einer besser bezahlten Verweistätigkeit aufgefordert habe (Urk. 11, Urk. 23, Urk. 29).

4.

4.1    Für die behauptete Arbeitsunfähigkeit stützt sich die Klägerin auf die Berichte ihrer behandelnden Ärzte. Auf Zuweisung ihrer Hausärztin Dr. med. Z.___, Fachärztin für Innere Medizin, begab sich die Klägerin ab 9. Januar 2019 zu A.___, dipl. Psychologin, in eine Traumatherapie. Diese hielt im Bericht vom 12. Januar 2019 fest, die Klägerin leide seit dem Unfallgeschehen an ausgeprägten Symptomen. Sie diagnostizierte eine ausgeprägte, mittelschwere posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1), eine Angst und Depression gemischt (ICD-10 F41.2) sowie eine nicht-organische Insomnie (ICD-10 F41) und attestierte eine volle Arbeitsunfähigkeit (Urk. 12/4). Nachdem die Hausärztin Dr. Z.___ diese Arbeitsunfähigkeit in der Folge bestätigt hatte (Urk. 12/10), nahm Dr. B.___, Facharzt für Psychiatrie und beratender Arzt der Beklagten, am 8. Mai 2019 Stellung. Er kritisierte die von der Psychologin A.___ gestellte Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung. Er hielt dafür, dass vielmehr von einer Angststörung auszugehen sei, die schon vor dem Unfall bestanden habe. Aktuell bestätigte er eine Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Pflegefachfrau. Er hielt eine Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit in den nächsten vier Monaten für möglich, erklärte aber gleichzeitig, dass die Arbeitsunfähigkeit dann länger andauern werde, falls die Klägerin nach Antritt einer neuen Stelle in eine Überforderung geraten sollte oder schwierige Umstände einträten (Urk. 12/14).

    Ab 20. Mai 2019 begab sich die Klägerin zu Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, in Behandlung. Im Bericht vom 27. Mai 2019 hielt er eine posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1), eine dissoziative Amnesie (ICD-10 F44.0), eine nichtorganische Schlafstörung (ICD-10 F51) und Albträume (ICD-10 F51-5) fest. Der Gesundheitszustand habe sich im Laufe der letzten Wochen leicht gebessert. Geblieben sei eine Dissoziationsstörung, die sich vor allem kognitiv auswirke (verminderte Gedächtnisleistung, Konzentrationsschwäche, verminderte kognitive Leistung, verändertes Zeiterleben). Zudem bestünden eine extreme Ermüdbarkeit mit unverhältnismässig langer Erholungszeit, Angst und Panikreaktionen bei Autofahrten (als Mitfahrerin; Kurzstrecken fahre die Klägerin, nicht aber auf der Autobahn), Flashbacks bei Autogeräuschen und kaltem Wetter, Schreckhaftigkeit, vegetative Übererregtheit und Schlafstörungen, Lärmempfindlichkeit, Ohrengeräusche, Vermeiden von Menschenansammlungen sowie Kopfschmerzen. Eine Arbeitsfähigkeit sei zur Zeit nicht gegeben, insbesondere aufgrund der hohen Ermüdbarkeit (Urk. 12/16).

    Im Verlaufsbericht vom 10. Juni 2019 sprach Dr. C.___ von einem guten Therapieverlauf. Ausser den Kopfschmerzen hätten sich sämtliche Symptome deutlich gebessert. Im August werde sie einen Arbeitsversuch als Tagesmutter starten. Das Ziel sei die Ausübung eines 50 %-Pensums bis Ende Jahr (Urk. 12/20). Der beratende Arzt der Beklagten, Dr. med. B.___, hielt in der Aktenbeurteilung vom 4. September 2019 fest, dass weiterhin von einer vollen Arbeitsunfähigkeit in der Tätigkeit als Teamleiterin ausgegangen werden müsse. In einer leidensangepassten Tätigkeit sei ab Oktober 2019 mit einer Arbeitsfähigkeit von 20 %, ab Dezember 2019 mit einer Arbeitsfähigkeit von 40 % und ab Januar 2020 mit einer Arbeitsfähigkeit von 50 % zu rechnen (Urk. 12/25).

4.2    Aufgrund dieser Arztberichte ist eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit zumindest bis September 2019 ausgewiesen. Dies bestreitet auch die Beklagte nicht. Jedoch stellt sie sich auf den Standpunkt, dass aufgrund der Berichte von Dr. C.___ respektive der Psychologin A.___ vom 9. November 2019 keine krankheitswertige Diagnose, geschweige denn eine relevante Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei (Urk. 23 S. 3). Im besagten Bericht führte Dr. C.___ aus, die Klägerin habe sehr gute Fortschritte gemacht. Das Ziel, bis im Herbst eine teilzeitliche Arbeit in einem angepassten Bereich aufzunehmen, habe sie erreicht. Das vegetative Nervensystem sei immer noch leicht überaktiviert, trotzdem habe sich die Schlafqualität deutlich verbessert. Die Schreckhaftigkeit habe sich ebenfalls stark vermindert. Es bestehe aber noch eine störende Restsymptomatik, vor allem in Bezug auf Geräusche. Die Dissoziationsstörungen hätten sich bis auf eher seltene Situationen fast ganz aufgelöst. Was das Autofahren anbelange, habe sich die Klägerin innert weniger Monate einen guten Bewegungsradius erarbeitet, auch auf der Autobahn. Allerdings leide die Klägerin immer noch unter starken kognitiven Einschränkungen. Das Kurzzeitgedächtnis sei noch deutlich geschwächt. Im Alltag vergesse die Klägerin oft, was sie vorhabe. Im Rahmen der häuslichen Tätigkeit und auch weitgehend der Kinderbetreuung sei diese Symptomatik nicht so schwerwiegend. In ihrer angestammten Tätigkeit in der Pflege würde sie sich jedoch schwerwiegend auswirken. Nach wie vor bestehe eine körperliche Symptomatik. So berichte die Klägerin von Kopfschmerzen, sobald sie längerdauernden Aktivitäten ausgesetzt sei. Zudem sei die Ermüdbarkeit nach wie vor stark ausgeprägt. Für die Arbeitsfähigkeit seien die hohe Ermüdbarkeit und die Vergesslichkeit (Kurzzeitgedächtnis) entscheidend. In der Tätigkeit als Tagesmutter habe die Klägerin die Möglichkeit, mit der Ermüdbarkeit umzugehen. Die Vergesslichkeit wirke sich bei dieser Tätigkeit nicht verhindernd aus. Diese beiden Symptome würden jedoch die Ausübung einer Tätigkeit in der Pflege ausschliessen. Demzufolge sei der Klägerin eine Arbeitsfähigkeit von 60 % als Tagesmutter und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für den Pflegebereich zu attestieren (Urk. 12/29). Im Bericht vom 26. September 2020 bestätigte Dr. C.___, dass (auch) für die Dauer vom 1. April 2020 bis 2. August 2020 eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit vorgelegen habe (Urk. 2/19).

4.3    Aus dem Bericht vom 9. November 2019 geht eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustands hervor. Gleichwohl attestiert Dr. C.___ eine volle Arbeitsunfähigkeit für die angestammte Tätigkeit. Er begründet seine Einschätzung mit der hohen Ermüdbarkeit und der Vergesslichkeit. Was die Beklagte dagegen vorbringt, vermag einer rechtsgenüglichen Bestreitung nicht zu genügen. Beim Bericht vom 9. November 2019 handelt es sich um einen Verlaufsbericht. Er ist im Kontext mit den früheren Berichten zu sehen. Die Behauptung, es bestehe keine Diagnose mit Krankheitswert, geht daher fehl. Auch die pauschale Bestreitung der von Dr. C.___ attestierten Arbeitsunfähigkeit für die bisherige Tätigkeit als Pflegeleiterin läuft ins Leere. Die Beklagte bringt nicht substantiiert vor, weshalb diese Einschätzung nicht zutreffen soll. Insbesondere vermag sie sich dabei nicht auf eine anderweitige ärztliche Beurteilung zu berufen. Dass sich die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit im weiteren Verlauf, insbesondere im eingeklagten Zeitraum, massgeblich verbessert hätte, macht die Beklagte nicht geltend und solches ist denn auch nicht ersichtlich.

    Damit ist festzuhalten, dass gestützt auf die vorliegende Aktenlage die von der Klägerin behauptete volle Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit für die Dauer vom 19. Januar 2020 bis 2. August 2020 nachgewiesen ist.

5.

5.1    Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein. So sieht Ziff. A4.3 AVB denn auch vor, dass bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf berücksichtigt wird (vorstehend E. 1.5.1). Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss ihr eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung eine Frist von 3-5 Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 14. November 2012 E. 2.3, nicht publ. in: BGE 138 III 799 mit Hinweisen). Die zu gewährende Übergangsfrist dient generell der Anpassung und Stellensuche. Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

    Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangslage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4.3; BGE 133 III 527 E. 3.2.1).

5.2    Mit Schreiben vom 30. Oktober 2019 forderte die Beklagte die Klägerin auf, weitere Unterlagen hinsichtlich der Tätigkeit als Tagesmutter einzureichen. Zudem wies sie sie darauf hin, dass ihr behandelnder Psychiater einen Verlaufsbericht einzureichen habe. Dieser Bericht sei direkt der Beklagten zuzustellen. Im Weiteren hielt die Beklagte fest, es sei davon auszugehen, dass ab Oktober 2019 eine signifikante Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit im Berufsumfeld der medizinischen Pflege bestehe. Bei der Arbeit als Tagesmutter handle es sich nicht um eine der beruflichen Qualifikation der Klägerin entsprechende Tätigkeit. Es sei die persönliche Entscheidung der Klägerin, wenn sie eine im Vergleich zu ihrer angestammten Tätigkeit viel weniger gut entlöhnte annehme. Dafür habe indes die Beklagte als Krankentaggeldversicherung nicht einzustehen. Vorbehältlich noch einzureichender Stundenrapporte sei sie, die Beklagte, bereit, die von der Klägerin in Aussicht gestellte Arbeitsfähigkeit von 60 % im November 2019 zu akzeptieren. Die Beklagte gehe von einer Arbeitsunfähigkeit von 40 % in einer Verweistätigkeit aus und erwarte im Dezember 2019 eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 12/26).

5.3    Dieses Schreiben ist als hinreichende Aufforderung zu einem Berufswechsel zu werten. Zwar postulierte die Beklagte die Aufnahme einer Verweistätigkeit im Bereich der medizinischen Pflege, da dies eine höhere wirtschaftliche Verwertbarkeit erwarten liess. Nachdem die Klägerin bereits eine Verweistätigkeit als Tagesmutter aufgenommen und an dieser trotz der Vorbehalte der Beklagten festgehalten hatte, muss sie sich diese Tätigkeit als zumutbare Verweistätigkeit entgegen halten lassen. Gestützt auf das Schreiben vom 30. Oktober 2019 konnte die Klägerin jedenfalls nicht mehr in guten Treuen davon ausgehen, dass für die Ausrichtung der Taggelder bis auf Weiteres auf die Arbeitsunfähigkeit in angestammter Tätigkeit abgestellt würde. Die Ansetzung einer (expliziten) Übergangsfrist erübrigte sich, da die Beschwerdeführerin bereits eine Verweistätigkeit ausübte. Soweit die Klägerin in der Replik erstmals den Erhalt des Schreibens vom 30. Oktober 2019 bestreitet (Urk. 16 S. 8), ist ihr entgegen zu halten, dass die mit dem Schreiben geforderten Unterlagen in der Folge von ihr respektive von ihrem behandelnden Psychiater eingereicht wurden (Urk. 12/27-29), was den Erhalt des Schreibens belegt. Selbst wenn dem nicht so wäre, vermöchte die Klägerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Beklagte die Klägerin mit E-Mail vom 18. Dezember 2019 nochmals zu einem Berufswechsel aufforderte (Urk. 12/30). Dieses E-Mail erhielt die Klägerin unbestrittenermassen (vgl. dazu Urk. 12/31).

6.

6.1    Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit ist nach dem Gesagten auf die Tätigkeit als Tagesmutter abzustellen. Gelingt der Klägerin der Beweis für die Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, gilt dies nicht für die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit von 30 % in der leidensangepassten Tätigkeit. Nach Ausführungen ihres behandelnden Psychiaters Dr. C.___ ist es der Klägerin im Rahmen der Tätigkeit als Tagesmutter möglich, mit der erhöhten Müdigkeit umzugehen. Die Vergesslichkeit wirke sich in diesem Bereich nicht aus (Urk. 12/29; E. 4.2 hiervor). Die von ihm und der Psychologin A.___ bescheinigte Einschränkung von 30 % für diese Tätigkeit (Urk. 2/19, Urk. 12/35), ist als unbelegte Parteibehauptung zu werten, weil sie den konkreten Verhältnissen widerspricht. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin nach Aufnahme der Tätigkeit als Tagesmutter im September 2019 ihr Pensum kontinuierlich steigerte und schliesslich im November 2019 für vier Kinder einen arbeitsvertraglich verabredeten wöchentlichen Betreuungsaufwand von insgesamt 79 Stunden zu leisten hatte (Urk. 11 S. 11). Die Betreuung der Kinder überlappte sich. Konkret betrug die wöchentliche Arbeitszeit 43 Stunden (6 Stunden am Montag, 10 Stunden 30 Minuten am Dienstag, 6 Stunden am Mittwoch, 10 Stunden 30 Minuten am Donnerstag und 10 Stunden am Freitag; Urk. 12/22, Urk. 12/23, Urk. 12/27, Urk. 12/28), was einem Vollzeitpensum entspricht. Jedenfalls besteht bei dieser Sachlage kein Raum für die Annahme einer für den Anspruch auf Taggelder notwendigen Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (Ziff. E7.2 AVB; E. 1.5.2 hiervor). Zwar reduzierte die Klägerin das Pensum in der Folge wieder (vgl. 12/31), jedoch ist nicht dargetan, dass diese Reduktion aus gesundheitlichen Gründen erfolgte. Vielmehr lässt die Aktenlage den Schluss zu, dass ihr Betreuungsangebot aufgrund von bei den Eltern respektive den Kindern liegenden Gründen weniger nachgefragt wurde. Nicht gefolgt werden kann der Klägerin, soweit sie in der Replik behauptet, es habe sich bei der Tätigkeit um eine geschützte Tätigkeit auf dem zweiten Arbeitsmarkt gehandelt (Urk. 16 S. 14). Dafür bestehen keinerlei Anhaltspunkte; auch aus der Gewährung von Eingliederungsmassnahmen durch die IV ab dem 3. August 2020 lässt sich nichts Entsprechendes ableiten. Gegen eine geschützte Tätigkeit spricht insbesondere die Höhe der Entlöhnung (vgl. Urk. 12/24, Urk. 12/28, Urk. 17/22).

6.2    Wie ausgeführt ist für die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auf die Tätigkeit als Tagesmutter abzustellen. Anzumerken ist jedoch, dass selbst wenn in diesem Zusammenhang eine Tätigkeit im Pflegebereich als massgebend zu erachten wäre, keine relevante Arbeitsunfähigkeit belegt wäre. Die Klägerin absolvierte einen Probetag als Medizinische Praxisassistentin (MPA). Dazu ist dem Bericht der Psychologin A.___ vom 28. März 2020 zu entnehmen, dass die Klägerin diesen Tag nur durchgestanden habe, weil sie über Mittag habe nach Hause gehen und sich habe hinlegen können. Am Abend habe sie dann nur noch liegen können und sei ausserstande gewesen, sich um den Sohn zu kümmern (Urk. 12/35). Dass die Klägerin bei der Ausübung der Tätigkeit als Medizinische Praxisassistentin an sich beeinträchtigt gewesen wäre, geht aus dem Bericht nicht hervor.

7.    Zusammengefasst ist der Klägerin der Nachweis für die seitens der Beklagten hinreichend substantiiert bestrittene Arbeitsunfähigkeit in der vorliegend massgebenden leidensangepassten Tätigkeit zwischen dem 19. Januar 2020 und dem 2. August 2020 misslungen. Von weiteren Abklärungen ist abzusehen, da davon keine anderen entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b, 122 V 157 E. 1d). So ist insbesondere nicht ersichtlich, zu was für neuen – nicht bereits in deren schriftlichen Ausführungen enthaltenen – Feststellungen die von der Klägerin beantragte Zeugenbefragung der involvierten Ärzte und der Psychologin (Urk. 1, Urk. 16, Urk. 26) führen könnte.

8.

8.1    Das Verfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. e ZPO i.V.m. § 33 Abs. 1 GSVGer). Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010).

8.2    Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsiegenden Beklagten steht praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Fabian Meyer

- AXA Versicherungen AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

VogelSonderegger