in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Györffy

Peyrot, Schlegel und Györffy Rechtsanwälte

Beethovenstrasse 47, 8002 Zürich

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.    Mit Urteil vom 3. März 2020 im Prozess Nr. KK.2018.00041 (Urk. 2/26) hiess das Sozialversicherungsgericht die Klage von X.___ (im Folgenden: Klägerin) gegen die SWICA Krankenversicherung AG (im Folgenden: Beklagte) betreffend Taggeldleistungen für den Zeitraum vom 1. Januar bis 13. August 2018 in dem Sinne gut, dass es die Beklagte verpflichtete, der Klägerin Fr. 89'244.60 nebst Zins zu 5 % seit 20. Mai 2018 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1), und wies die Widerklage der Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten, bereits geleistete Taggelder zurückzubezahlen, ab (Dispositiv-Ziff. 2). Das von der Beklagten angerufene Bundesgericht hob diesen Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Sozialversicherungsgericht zurück (Urteil vom 7. Dezember 2020, Urk. 1 Dispositiv-Ziff. 1).

2.    Mit Verfügung vom 6. Januar 2021 holte das Gericht die Akten der Invalidenversicherung (Urk. 4/1-23) ein (Urk. 3). Mit Beschluss vom 27. Januar 2021 ordnete es die Begutachtung der Versicherten an und stellte als Gutachterin Dr. med. Y.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, in Aussicht (Urk. 8). Auf Antrag der Beklagten (vgl. Urk. 11) zog das Gericht
mit Verfügung vom 2. März 2021 die Akten der Arbeitslosenversicherung (Urk. 15/1-91) bei (Urk. 12). Am 8. April 2021 beantragte die Beklagte, es seien der Gutachterin Ergänzungsfragen zu stellen (Urk. 21), während die Klägerin am 21. Juni 2021 mitteilte, sie sehe keinen Anlass für Änderungen oder Ergänzungen der Fragen an die Gutachterin (Urk. 26). Mit Beschluss vom 29. Juni 2021 beauftragte das Gericht unter Auflistung des definitiven Fragekatalogs Dr. Y.___ mit der Begutachtung der Versicherten (Urk. 27).

    Am 9. Dezember 2021 erstattete Dr. Y.___ ihr Gutachten (Urk. 33). Hierzu reichten die Beklagte am 3. Januar 2021 (richtig: 2022; Urk. 38) und am 20. Januar 2022 (Urk. 39) sowie die Klägerin am 7. März 2022 (Urk. 42) ihre Stellungnahmen ein. Diese wurden den Parteien am 9. März 2022 gegenseitig zur Kenntnis gebracht (Urk. 43).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach einem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sind sowohl dieses selbst als auch die kantonalen Instanzen an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde, gebunden. Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3, 135 III 334 E. 2 und 2.1 mit Hinweisen).

1.2    Im Urteil vom 7. Dezember 2020 (Urk. 1) erwog das Bundesgericht, die Beklagte berufe sich weder auf eine betrügerische Anspruchsbegründung durch die Klägerin noch darauf, dass der Taggeldanspruch wegen deren Auslandaufenthalte zu verneinen sei (E. 3.1). Dementsprechend wurde die Sache an das Sozialversicherungsgericht zurückgewiesen, damit es in einer Beweiswürdigung kläre, ob der beweisbelasteten Klägerin der Beweis gelinge, dass sie in der strittigen Zeit arbeitsunfähig gewesen sei (E. 8).

    Insoweit sich die Beklagte erneut darauf beruft, es treffe sie ohnehin keine Leistungspflicht, da sich die Klägerin ohne ihre Zustimmung im Ausland aufgehalten habe (Urk. 38 S. 2 Mitte), hat das Sozialversicherungsgericht im Vorentscheid vom 3. März 2020 im Verfahren Nr. KK.2018.00041 befunden, dass sich die Beklagte nicht darauf berufen könne, es bestehe während der Zeit des Auslandaufenthalts kein Anspruch auf Taggeldleistungen (E. 8.4), und wies die Widerklage auf Rückerstattung zu Unrecht ausgerichteter Taggelder ab (Dispositiv-Ziff. 1). Mangels Rüge vor Bundesgericht hat die Beklagte von ihrer Widerklage Abstand genommen, weshalb kein Anlass besteht, vorliegend auf die diesbezüglichen Feststellungen im Urteil vom 3. März 2020 (Urk. 2/26 E. 6 ff.) zurückzukommen.

1.3    Zu prüfen ist vorliegend demnach einzig, ob die Klägerin die behauptete Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 1. Januar und dem 13. August 2018 zu beweisen vermag. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).

    Entgegen ihrer Behauptung, bereits im Vorverfahren den Beizug der Akten der Arbeitslosenversicherung beantragt zu haben, stellte die Beklagte erstmals mit Stellungnahme vom 5. Februar 2021 den Antrag auf deren Beizug (Urk. 11 S. 2). Dementsprechend erörterte das Bundesgericht (Urk. 1) lediglich die mangelhafte Auseinandersetzung des Sozialversicherungsgerichts betreffend den Beweisantrag der Beklagten, auf die Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Invalidenversicherung zurückzugreifen (E. 6.3), und wies es an, sich mit den Beweisanträgen der Beklagten, ein Gerichtsgutachten anzuordnen und auf die Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit der Invalidenversicherung zurückzugreifen, zu befassen und seinen Entscheid sachgerecht zu begründen (E. 8). Ob es sich bei dem vorgebrachten Einwand der Beklagten, die Klägerin sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, und dem Antrag, allfällige Krankentaggelder seien an die Arbeitslosenversicherung zu bezahlen (Urk. 38 S. 2), um zulässige Noven handelt (vgl. vorstehende E. 1.1), kann, wie im Folgenden zu zeigen sein wird (vgl. nachstehende E. 4.5-6), offen bleiben.

2.

2.1    In den Akten der Invalidenversicherung ist bezüglich Gesundheitszustand der Klägerin - neben hier nicht interessierenden ärztlichen Berichten über Knieoperationen am 19. Oktober 2009, 14. Dezember 2010 und 16. April 2018 (Urk. 4/10) - der Bericht der behandelnden Psychiaterin med. pract. Z.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. Juni 2018, enthalten (Urk. 4/11). Darin diagnostizierte diese eine rezidivierende depressive Störung, aktuell schwere depressive Episode in Remission (F33.2; S. 4 Ziff. 2.5), und attestierte in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. In kognitiv weniger anspruchsvollen Tätigkeiten, die weniger Durchhaltevermögen erforderten und weniger Eigenverantwortung beinhalteten, bestehe inzwischen wie bereits attestiert eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (S. 5 Ziff. 3.4).

2.2    Am 9. Dezember 2021 erstattete Dr. Y.___ das vom Gericht in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten (Urk. 33). Darin nannte sie die folgenden Diagnosen (S. 44 Mitte):

- bipolare affektive Störung, gegenwärtig gemischte Episode, F31.6

- keine eigenständige somatoforme Störung, aber deutlich erhöhte Tendenz zur Somatisierung im Rahmen der affektiven Störung

- ängstlich-vermeidende Persönlichkeitsstörung, F60.6, und zwanghafte Persönlichkeitsstörung, F60.5, mit Akzentuierungen in den Bereichen Paranoia und Narzissmus

    Zur Rekonstruktion der Befunde während des fraglichen Zeitraums vom 23. Oktober 2017 bis 13. August 2018 lägen die Beurteilung von Dr. A.___ und die Berichte von med. pract. Z.___ sowie das Protokoll der Parteibefragung vom 14. März 2019 vor (S. 63 Ziff. 1).

    Als widersprüchlich erscheine der durch Dr. A.___ erhobene psychopathologische Befund gegenüber den Befundbeschreibungen von med. pract. Z.___, speziell die zeitnahen Befunde aus Januar und März 2018. Hier zeige sich, dass der Befund in der Beurteilung Dr. A.___s unvollständig und durchsetzt von Alltagsbegriffen sei, aus denen sich kein systematischer Befund entnehmen lasse (S. 63 Ziff. 1).

    Die Tatsache, dass sich auch in der aktuellen Untersuchung weiterhin Hinweise auf einen auffällig beschleunigten Gedankengang fänden, eine gewisse Getriebenheit und noch diskrete Denkstörungen vorlägen, spreche ebenfalls dafür, dass der Befund, wie ihn Dr. A.___ dokumentiert habe, lückenhaft sei. Zur Detailliertheit der Befundbeschreibungen von med. pract. Z.___ komme hinzu, dass in ihnen der Verlauf erkennbar werde, dessen Fortsetzung mit dem aktuellen psychopathologischen Befund gut übereinstimme. Es sei deshalb davon auszugehen, dass deren Befundbeschreibungen die damalige Situation am ehesten abbildeten (S. 64 unten).

    Die Diagnose einer bipolaren affektiven Störung, gegenwärtig gemischte Episode, F31.6, könne durch die aktuelle Untersuchung einschliesslich Auswertung aller vorliegender Informationen bestätigt werden. Eine eigenständige somatoforme Störung liege nicht vor, aber eine deutlich erhöhte Tendenz zur Somatisierung, wie sie im Rahmen der affektiven Störung nicht ungewöhnlich sei. Zusätzlich sei durch die eingehende Diagnostik die ängstlich-vermeidende Persönlichkeitsstörung, F60.6, und die zwanghafte Persönlichkeitsstörung, F60.5, mit Akzentuierungen in den Bereichen Paranoia und Narzissmus zutage getreten (S. 64 unten).

    Zur Entwicklung des diagnostischen Leidens führte die Gutachterin aus, zum Argument Dr. A.___s, die Klägerin sei in erster Linie durch soziale Faktoren belastet (gewesen), habe das Gericht in seinem Urteil vom 3. März 2020 (vgl. Urk. 2/26) bereits von juristischer Seite erwogen, dass dessen Argumentation nicht überzeuge (E. 5.3). Von medizinisch-psychiatrischer Seite fänden sich bei der Klägerin ergänzend 7 der 11 der für die Entwicklung bipolarer Störungen aus der Nationalen Versorgungsleitlinie der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie und Nervenheilkunde (DGPPN) et al. aufgeführten Risikofaktoren. Zur Krankheitsentwicklung könne durch die aktuelle Untersuchung ergänzend eine wahrscheinliche depressive Episode im jungen Erwachsenenalter (am Ende des Studiums), hypomanische, depressive und wahrscheinlich auch gemischte Episoden im Verlauf der weiteren Biografie sowie die Entwicklung der Persönlichkeitsstörung, die zusätzlich zur bipolaren Störung relevant zur Leistungsbeeinträchtigung beitrage, erhoben werden (S. 65 Ziff. 2).

    Die aktuelle Untersuchung habe nicht nur die bipolare Störung bestätigt, sondern überdies die komorbid bestehende Persönlichkeitsstörung zutage gefördert. Zusätzlich zur Beeinträchtigung durch die affektiven Schwankungen seien selbst in der gegenwärtigen Situation noch eine leichte Aufmerksamkeitsstörung und Sprachbeeinträchtigung objektivierbar. Von Seiten der Persönlichkeitsstörung fielen in erster Linie Probleme der Interaktion und der Durchhaltefähigkeit ins Gewicht. Die Rekonstruktion der Berufsbiografie und die ergänzenden Informationen des Ehemanns und der behandelnden Psychiaterin machten deutlich, dass es nicht nur zwischen Oktober 2017 und August 2018 zu einer akuten Symptomatik mit Leistungseinbruch gekommen sei, sondern dass sich dieses Muster durch die Berufsbiografie ziehe. An der eben zu Ende gehenden aktuellen Stelle habe sich dies ein weiteres Mal abgezeichnet. Retrospektiv gebe es angesichts der Diagnosen und der Literatur zu Auswirkungen bipolarer Störungen auf die Leistungsfähigkeit keine relevanten Argumente, die gegen die echtzeitlichen Einschätzungen durch die behandelnden Ärzte sprächen. Danach habe (in der ursprünglichen Tätigkeit) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 23. Oktober 2017 und dem 5. Juli 2018, eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab dem 6. Juli 2018 und eine solche von 100 % ab dem 14. August 2018 bestanden (S. 66 unten).

    Betreffend eine angepasste Tätigkeit im relevanten Zeitraum gab die Gutachterin an, es gebe retrospektiv keine relevanten Argumente, die gegen die echtzeitlichen Einschätzungen durch die behandelnden Ärzte sprächen. Danach habe in einer angepassten Tätigkeit in kognitiv weniger anspruchsvollen Bereichen mit geringeren Anforderungen an das Durchhaltevermögen und weniger Verantwortung vom 23. Oktober bis 30. April 2018 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, vom 1. Mai bis 6. Juni 2018 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und ab dem 6. Juni 2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestanden (S. 67 Ziff. 4).

    Zur Frage, wie sich die regelmässigen Reisen zwischen den beiden Wohnorten B.___ und C.___, Deutschland, zu den gestellten Diagnosen und der von behandelnder Seite attestierten Arbeitsunfähigkeit verhielten, meinte die Gutachterin, diesbezüglich bestehe Klärungsbedarf: Unter dem Aspekt des primär orthopädischen Problems sei die Reisefähigkeit aus psychiatrischer Sicht wahrscheinlich punktuell eingeschränkt; unter dem Aspekt einer Symptomatik bei affektiver Störung, das heisse über den somatisch erklärbaren Anteil der Schmerzen hinaus als Ausdruck der akuten Angst und bei ausgeprägter Unruhe und Umtriebigkeit aufgrund der bipolaren Störung, sei das Anliegen, möglichst viel Zeit im Familienhaus bei D.___ zuzubringen, nachvollziehbar. Nicht zuletzt sei auch nachvollziehbar, dass sich die Schlafstörung angesichts des intensiven und anhaltenden Lärms durch die Baustelle vor dem Haus in B.___ vertieft und damit auch die psychische Symptomatik akzentuiert habe (S. 67 Ziff. 5). Auch somatisch erklärbare Schmerzen, insbesondere wenn die Spitzen dazu hochwahrscheinlich depressions- und angstausgelöst seien, würden in Anwesenheit einer unterstützenden Begleitung und der Rückzugsmöglichkeit ins Private in der Regel erträglicher erlebt. Solch eine Wahrnehmung spreche nicht an sich gegen die Empfindung quälender bis unerträglicher Schmerzen. Die Klägerin habe in der aktuellen Untersuchung selber formuliert, sie habe mit der Zeit einen Zusammenhang zwischen den unerträglichen Schmerzen und den Panikattacken erkennen können (S. 68 oben).

    In der Stellungnahme zum Parteigutachten von Dr. A.___ kam die Gutachterin zum Schluss (S. 68 Ziff. 6), eine Beurteilung im Umfang derjenigen von Dr. A.___ sei, vor allem bei einer noch kurzen Krankengeschichte und –dokumentation, kaum ausreichend, um eine verlässliche Diagnose zu stellen, zumal wenn der Befund nur kursorisch erhoben werde. Unzureichend sei eine solche Beurteilung, um eine sogenannte Aggravation nachzuweisen. Die vermeintliche Diskrepanz von anfänglichen Klagen über Schmerzen gegenüber der nach Behandlungsbeginn bei med. pract. Z.___ angegebenen depressiven Störung hätte in der Untersuchung durch Dr. A.___ Anlass für die aktive Exploration einer affektiven Störung sein müssen (S. 68 Ziff. 6). Der Beginn einer Psychopharmakotherapie sei eher in der Regel als in der Ausnahme schwierig, gerade in der Akutphase einer Erkrankung. Das Misstrauen sei hoch, die Krankheitseinsicht meist noch nicht oder nur ansatzweise gegeben, die therapeutische Beziehung noch nicht sehr tragfähig. All dies stelle besondere Anforderungen an die Exploration der tatsächlichen Medikamenteneinnahme. Dass die Compliance nicht sofort gegeben sei, sei nicht ungewöhnlich. Das Gericht habe bereits darauf hingewiesen, dass die von Dr. A.___ bemängelte fehlende Angabe der familiären und beruflichen Belastungen in den Arbeitsfähigkeitszeugnissen nicht erwartet werden könnten. Von gutachterlich erfahrenen Experten dürfe erwartet werden, dass sie zwischen den verschiedenen Textgattungen (wie Arbeitsunfähigkeitszeugnisse, medizinische Beurteilungen, Behandlungsberichte, Gutachten usw.) unterscheiden könnten und wüssten, welche Informationen sie zu enthalten hätten und welche sie nicht enthielten (S. 69 oben). Zu den wesentlichen Bestandteilen einer gutachterlichen Beurteilung gehöre es, allfällige Diskrepanzen zu klären. In der aktuellen Untersuchung zeige sich vor allem eine Diskrepanz, die Dr. A.___ zur Annahme geführt habe, dass die Klägerin nicht an einer relevanten psychischen Störung leide. Seiner Beurteilung sei jedoch nicht zu entnehmen, dass er diese Annahme überprüft habe. In der aktuellen Untersuchung liege die Hauptdiskrepanz darin, dass sich die Klägerin selber als taffe Geschäftsfrau darstelle und grosse Mühe habe, sich zu ihrem Befinden zu äussern, ihre Einbrüche im Verlauf ihrer Berufsbiografie zu rekonstruieren und zu eruieren, ob sie selbst an den vielen Stellenwechseln einen Anteil gehabt habe, und wenn ja, welchen. Diese Diskrepanz habe in der aktuellen Untersuchung geklärt werden können. Es gebe keine Äusserungen oder Verhaltensweisen, die eine Aggravation annehmen liessen. Eine gewisse Verdeutlichung zeige sich in Bereichen, die die Klägerin selbst wahrnehme und als nicht zu schambesetzt erlebe. Andere Bereiche scheine sie gar nicht wahrzunehmen oder nicht wahrhaben zu wollen (S. 70 Mitte).

3.

3.1    In ihrer Stellungnahme brachte die Beklagte vor (Urk. 38), das Gerichtsgutachten erscheine mangelhaft, weil der Gutachterin die Akten der Arbeitslosenkasse nicht vorgelegen hätten. Die Gutachterin habe die Reisen zwischen B.___ und D.___ als erklärungsbedürftig erachtet, da offenbar nur eine beschränkte Reisefähigkeit vorhanden gewesen sein soll. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit bestätige die Gutachterin die Beurteilung durch med. pract. Z.___, wonach ab 1. Mai 2018 eine 50%ige und ab 6. Juni 2018 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Dies decke sich auch mit den Akten der Arbeitslosenversicherung, sei die Klägerin doch in der Lage gewesen, ab 1. Mai 2018 Kurse der Arbeitslosenversicherung zu besuchen und am 6. Juli 2018 einen neuen Arbeitsvertrag abzuschliessen. In diesem Zusammenhang sei aber auch auf die Tatsache hinzuweisen, dass die Klägerin ihre Schadenminderungspflicht ihr gegenüber verletzt habe, indem sie sich erst per 12. April 2018 bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet und Leistungen bezogen habe, während sie bereits im März 2018 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sei.

    In der ergänzenden Stellungnahme (Urk. 39) führte die Beklagte aus, das Bundesgericht habe einerseits das Beweismass für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit verschärft. Diese müsse nunmehr nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, sondern mit dem ordentlichen Beweismass der vollen Überzeugung von der versicherten Person bewiesen werden (vgl. vorstehende E. 1.3). Andererseits werde den Angaben der versicherten Person (AVP) gegenüber der Arbeitslosenversicherung insbesondere in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit voller Beweiswert zugemessen und ihnen insbesondere ein höherer Beweiswert als einem beantragten Gerichtsgutachten zuerkannt.

3.2    Die Klägerin kam in ihrer Stellungnahme zum Schluss (Urk. 40), insgesamt mache das Gerichtsgutachten noch einmal deutlich, dass die Kurzbeurteilung durch Dr. A.___ inhaltlich über keinerlei Überzeugungskraft verfüge und dieser auch insoweit kein Beweiswert zukomme. Die sich auf die Kurzbeurteilung durch Dr. A.___ abstützenden Darlegungen der Beklagten, wonach im massgeblichen Zeitraum nicht von einer Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei, seien von der Klägerin zu Recht bestritten worden und hätten keinen Bestand (S. 4 Ziff. 7).

    Mit dem Gerichtgutachten sei der erforderliche Beweis erbracht, dass bei der Klägerin vom 23. Oktober 2017 bis 5. Juli 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit und vom 6. Juli bis 30. August 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der Tätigkeit als EDV-Mitarbeiterin bestanden habe (S. 4 Ziff. 8).

4.

4.1    Der Sachverständige (Experte) soll dem Richter durch seine besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln (Urteile des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.2.1, 4P.248/2006 vom 8. Januar 2007 E. 2.6 mit Hinweisen). Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGE 118 Ia 144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (vgl. BGE 101 IV 129 E. 3a mit Hinweisen).

4.2    Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Behauptung der Beklagten, der Gerichtsgutachterin hätten die Akten der Arbeitslosenversicherung nicht vorgelegen, aktenwidrig ist. Das Gericht holte die Akten der Arbeitslosenversicherung (Urk. 15/1-91) auf Antrag der Beklagten (vgl. Urk. 11) mit Verfügung vom 2. März 2021 ein (Urk. 12), unterbreitete diese den Parteien zur Stellungnahme und gab ihnen zugleich Gelegenheit, allfällige Änderungen und/oder Ergänzungen zu den mit Beschluss vom 27. Januar 2021 (Urk. 8) gestellten Fragen an die Gutachterin zu beantragen (Verfügung vom 12. März 2021, Urk. 16). Nachdem die Parteien ihre Stellungnahmen eingereicht hatten (Urk. 21 und Urk. 26), bereinigte das Gericht mit Beschluss vom 29. Juni 2021 die Fragen an die Gutachterin (Urk. 27) und stellte dieser nach abgelaufener Rechtsmittelfrist am 27. September 2021 das gesamte Gerichtsdossier, worin sich auch die Akten der Arbeitslosenversicherung befanden, zu (Urk. 31).

4.3

4.3.1    Insoweit die Beklagte aus den Akten der Arbeitslosenversicherung schliesst, die Klägerin sei spätestens seit Juni 2018 wieder vollständig arbeitsfähig gewesen, deklarierte diese gegenüber der Arbeitslosenversicherung, bis 6. Juni 2018 vollständig arbeitsunfähig gewesen zu sein (Urk. 15/60-61). Dies stimmt mit den Attesten der behandelnden Psychiaterin überein, welche in einer leidensangepassten Tätigkeit ab 1. Mai 2018 eine 50%ige (Urk. 15/63) und ab 6. Juni 2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit (Urk. 15/58) attestierte. In der ursprünglichen Tätigkeit jedoch bestand weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 15/58 und Urk. 15/63). Die echtzeitlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsatteste wurden von der Gerichtsgutachterin sehr wohl berücksichtigt und gewürdigt (Urk. 33 S. 67 oben). Die Angaben der Klägerin in den AVP stimmen auch mit der medizinischen Beurteilung im Gerichtsgutachten überein.

4.3.2    Die Gerichtsgutachterin erachtete die Reisefähigkeit der Klägerin unter dem Aspekt des primär orthopädischen Problems aus psychiatrischer Sicht wahrscheinlich punktuell eingeschränkt, was eben gerade nicht heisst, dass eine Reisefähigkeit gar nicht gegeben war oder im Umkehrschluss, dass aus dem Umstand, dass die Klägerin in der Lage war, zwischen B.___ und D.___ zu pendeln, eine Arbeitsunfähigkeit auszuschliessen ist. Die Gerichtsgutachterin erläuterte denn auch nachvollziehbar, dass das Anliegen der Klägerin, möglichst viel Zeit im Familienhaus bei D.___ zuzubringen und damit das Pendeln auf sich zu nehmen, nachvollziehbar sei (S. 67 Ziff. 5).

4.4    Insgesamt verfangen die Einwendungen der Beklagten gegen die Beweistauglichkeit des Gerichtsgutachtens nicht. Die Gutachterin setzte sich eingehend mit den Parteibehauptungen (Arztberichte von med. pract. Z.___ und Kurzbeurteilung durch Dr. A.___) auseinander und legte einleuchtend dar, weshalb den Einschätzungen durch med. pract. Z.___ zu folgen ist. Somit ist mit der Gerichtsgutachterin davon auszugehen, dass die Klägerin in ihrer ursprünglichen Tätigkeit vom 23. Oktober 2017 bis 5. Juli 2018 zu 100 % und vom 6. Juli bis 13. August 2018 zu 50 % arbeitsunfähig war. In einer dem Leiden angepassten Tätigkeit bestand - entsprechend den Berichten von med. pract. Z.___, denen die Gerichtsgutachterin folgte - wie bereits dargelegt (vorstehende E. 4.2.2) eine 50%ige Arbeitsfähigkeit ab spätestens 1. Mai 2018 und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit ab 6. Juni 2018.

4.5    Das Arbeitsverhältnis mit der Versicherungsnehmerin endete per 31. März 2018 (Urk. 15/162). Am 11. April 2018 meldete sich die Klägerin bei der Invalidenversicherung an (Urk. 4/1) und beantragte am 12. April 2018 unter Hinweis auf eine seit 23. Oktober 2017 und weiterhin andauernde Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 20 und Ziff. 22) die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 15/169-172). Insoweit sich die Beklagte auf die Schadenminderungspflicht beruft und der Klägerin eine verspätete Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung vorwirft, ist nicht ersichtlich, wie sich ihre Leistungspflicht durch eine frühere Anmeldung vermindert hätte, sind doch die Taggelder der Arbeitslosenversicherung subsidiär zu den Taggeldern der Krankentaggeldversicherung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Nachdem die Beklagte bezüglich Berufswechsel nie eine Abmahnung ausgesprochen hat, ist auch die Taggeldhöhe nicht an die Resterwerbsfähigkeit anzupassen, zumal die Klägerin keine über eine allfällige Übergangsfrist für einen Berufswechsel (vgl. BGE 133 III 527 E. 3.2.1) hinausgehende Taggelder forderte. Im Übrigen handelt die Beklagte widersprüchlich, indem sie die Klägerin infolge betrügerischer Anspruchsbegründung rückwirkend aus der Versicherung ausschloss und keine Taggelder mehr leistete, gleichzeitig aber deren Verletzung der Schadenminderungspflicht moniert.

4.6    Der Klägerin wurden vom 1. Mai bis 31. August 2018 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet (vgl. Urk. 15/14, Urk. 15/17, Urk. 15/20 und Urk. 15/27). Die Arbeitslosentaggelder sind nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht (Urk. 21 S. 2 oben), bei der Bemessung der Krankentaggelder zu berücksichtigen, sondern die Klägerin hat sich die Krankentaggelder bei der Arbeitslosenentschädigung anrechnen zu lassen (vgl. Art. 28 Abs. 2 AVIG). Der Rückforderungsanspruch beziehungsweise ein Verrechnungsanspruch der Arbeitslosenversicherung ist indessen nicht Gegenstand dieses Verfahrens, liegt doch keine Abtretungserklärung zugunsten der Arbeitslosenversicherung vor.

4.7    Nach dem Dargelegten ist der Hauptbeweis erbracht, dass die Klägerin vom 1. Januar bis 5. Juli 2018 zu 100 % und vom 6. Juli bis 13. August 2018 zu 50 % arbeitsunfähig war. Dementsprechend hat sie vom 1. Januar bis 15. Juli 2018 Anspruch auf ein ganzes und vom 6. Juli bis 13. August 2018 auf ein halbes Taggeld. Folglich ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 89'244.60 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 20. Mai 2018 zu bezahlen (vgl. Urk. 2/26 E. 9).

5.    Der anwaltlich vertretenen Klägerin steht eine Prozessentschädigung zu, die gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220. zuzüglich Mehrwertsteuer (MWSt) ist ihr zusätzlich zur bereits festgesetzten Entschädigung von Fr. 3'700. eine Entschädigung von Fr. 1'700. zuzusprechen, womit die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'400. inklusive Barauslagen und MWSt zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin Fr. 89'244.60 nebst Zins zu 5 % seit 20. Mai 2018 zu bezahlen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 5’400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Viktor Györffy

- SWICA Krankenversicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensTiefenbacher