KK.2021.00002

II. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
‎ Sozialversicherungsrichterin Käch
‎ Sozialversicherungsrichterin Sager
‎ Gerichtsschreiber Volz

Urteil vom 20. April 2023

in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Markus Zimmermann

DFP & Z, Advokatur

Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1959, war seit 1. September 2000 als Sozialpädagogin (Urk. 8/4) beziehungsweise als Gruppenleiterin Beschäftigung und Stellvertreterin der Heimleitung (Urk. 13/40/1-7 Ziff. 2.2) bei der Stiftung Y.___, in Z.___, tätig gewesen und über diese im Rahmen e ines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: Swica) gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld bei Krankheit versichert gewesen (Urk. 2/25), als die Stiftung Y.___ der Swica am 11. Dezember 2017 eine Arbeitsunfähigkeit der Versicherten ab 19. Oktober 2017 im Umfang von 100 % wegen Krankheit meldete (Urk. 8/4). Die Versicherte bezog in der Folge von der Swica Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis 2. September 2018, abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen, von insgesamt Fr. 64'322.65 (Urk. 2/6 = Urk. 8/88).

1.2 Mit Schreiben vom 23. August 2018 (Urk. 2/1 = Urk. 8/59) teilte die Swica der Versicherten mit, dass auf Grund einer ärztlichen Untersuchung vom 12. Juli 2018 von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ab 3. September 2018 auszugehen sei, weshalb sie die Krankentaggeldleistungen auf diesen Zeitpunkt einstellen werde. Daran hielt die Swica mit Schreiben vom 1. (Urk. 8/67) und 22. November 2018 (Urk 8/73) sowie vom 21. März 2019 (Urk. 8/93) fest. Am 16. Juli 2020 verzichtete die Swica auf die Erhebung der Verjährungseinrede bis zum 31. Juli 2021 hinsichtlich der Forderungen nach Krankentaggeldleistungen, nicht hingegen bezüglich der Forderungen auf Verzugszins (Urk. 2/20).

2.

2.1 Mit Eingabe vom 13. Januar 2021 (Urk. 1) erhob die Versicherte Klage gegen die Swica und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 (S. 26 f.) Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung im Betrag von insgesamt Fr. 93'578.28, zuzüglich Zins von 5 % (S. 2), zu bezahlen.

2.2 Mit Eingabe vom 5. Mai 2021 (Klageantwort; Urk. 7) beantragte die Swica, die Klage sei abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, dass das Verfahren eventuell bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der Invalidenversicherung zu sistieren sei (S. 2).

2.3 Mit Verfügung vom 20. Juli 2021 (Urk. 10) wurden die Akten der Invalidenversicherung in Sachen der Klägerin (Urk. 13/1-129) beigezogen, und es wurde den Parteien mitgeteilt, dass über den Antrag auf Verfahrenssistierung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.

2.4 Mit Verfügung vom 2. Juni 2022 (Urk. 15) wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, dem Gericht mitzuteilen, falls sie die Durchführung einer Hauptverhandlung wünschen. In der Folge verzichtete die Beklagte am 28. Juni 2022 (Urk. 19) auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und die Klägerin hat sich diesbezüglich nicht vernehmen lassen.

2.5 Mit Verfügung vom 21. September 2022 (Urk. 21) wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Mit Replik vom 28. November 2022 (Urk. 24) nahm die Klägerin zu den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung Stellung und hielt an ihrem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 18. Januar 2023 (Urk. 27) nahm die Beklagte zu den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung Stellung und hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 5), wovon der Klägerin am 15. März 2023 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 29).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivil-prozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558).

1.3 Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 31. August 2016 (Urk. 2/25 S. 7) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.

1.4 Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 112 E. 4.3, nicht publiziert in BGE 142 III 671).

1.5 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).

1.6 Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtsprechungsgemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus. Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Hingegen liegt eine Beweisnot nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können demnach nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Mit diesen Erwägungen hat das Bundesgericht auf eine behauptete Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung als anwendbar erklärt, da eine solche mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden könne (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Klägerin beantragte für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 (Urk. 1 S. 26 f.) aus näher dargelegten Gründen die Zusprache von Taggeldleistungen, für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 30. April 2019 im Umfang eines vollen Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und für die Zeit vom 1. Mai bis 18. Oktober 2019 im Umfang eines entsprechend reduzierten Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % (Urk. 1 S. 26 f.), insgesamt im Betrag von Fr. 93'578.28, zuzüglich Zins zu 5 % (Urk. 1 S. 2) ab 23. November 2018 (Urk. 1 S. 30).

2.2 Die Beklagte brachte hiegegen vor, dass die Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen des Hausarztes der Klägerin und diejenigen ihres nichtärztlichen Psychotherapeuten nicht zu überzeugen vermöchten, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne (Urk. 7 S. 8). Vielmehr sei auf die in ihrem Auftrag eingeholte psychiatrische Beurteilung durch Dr. med. A.___ vom 31. Juli 2018, welcher die Ansicht vertreten habe, dass die Klägerin durch eine psychische Gesundheitsbeeinträchtigung im Sinne einer Anpassungsstörung in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht beeinträchtigt werde, abzustellen (Urk. 7 S. 9). Auch das von der Invalidenversicherung eingeholte psychiatrische Gutachten von Dr. med. B.___ vom 12. September 2019 ändere daran nichts. Denn seine Beurteilung, welche in Bezug auf den Zeitraum vom 19. Oktober 2017 bis 10. Oktober 2018 ausschliesslich gestützt auf die nicht aussagekräftigen Beurteilungen durch den Hausarzt und den nichtärztlichen Psychotherapeuten der Klägerin erfolgt sei, vermöge die echtzeitliche Beurteilung von Dr. A.___ nicht zu widerlegen (Urk. 7 S. 10). In Anbetracht des Umstandes, dass das Arbeitsverhältnis mit der Stiftung Y.___ per 31. Juli 2018 geendet habe, infolgedessen der Versicherungsschutz zu diesem Zeitpunkt geendet habe, sowie des Umstandes, dass sich die Klägerin erstmals am 10. Oktober 2018 in eine psychiatrische Behandlung begeben habe, und dass erstmals zu diesem Zeitpunkt eine depressive Störung von einem psychiatrischen Facharzt diagnostiziert worden sei, bestehe für die depressive Störung keine Versicherungsdeckung. Sodann wäre selbst dann, wenn wider Erwarten anzunehmen wäre, dass die am 10. Oktober 2018 erstmals diagnostizierte depressive Episode eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit verursacht hätte, und dass es sich bei diesem Leiden um einen Rückfall zu der am 19. Oktober 2017 erstmals aufgetreten Krankheit gehandelt hätte, eine Versicherungsdeckung zu verneinen. Denn die Klägerin sei nach ihrem Austritt aus der Kollektivversicherung nicht in die Einzelversicherung übergetreten. Demzufolge seien die Versicherungsleistungen zu Recht per 3. September 2018 eingestellt worden (Urk. 7 S. 11 f.).

In der Duplik vom 18. Januar 2023 (Urk. 27) machte die Beklagte zudem geltend, dass die Vorleistungen, welche die Klägerin von der Arbeitslosenversicherung erhalten habe, von den Krankentaggeldleistungen in Abzug zu bringen seien, wenn wider Erwarten der Klägerin weitere Taggeldleistungen zugesprochen werden sollten (Urk. 27 S. 5).

3.

3.1 Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice (Urk. 8/90) hat die Beklagte mit der Stiftung Y.___ einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für das gesamte Personal (S. 2) mit Vertragsbeginn am 1. Januar 2017 und mit Vertragsende am 31. Dezember 2019 abgeschlossen (S. 1) und dabei ein Taggeld bei Krankheit in der Höhe von 80 % des versicherten Lohns, höchstens bis zum versicherten AHV-Höchstlohn von Fr. 250'000.-- pro Person, für eine Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen pro Versicherungsfall, ver einbart (S. 2). Als Vertragsgrundlage wurde auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung, Ausgabe 2012 (AVB; Urk. 8/89) verwiesen (S. 7), welche durch Übernahme Ver tragsbestandteil wurden.

3.2 In Art. 13 AVB werden die versicherten Leistungen umschrieben:

3.3 Der Leistungsbeginn und die Wartefrist werden in Art. 14 AVB umschrieben:

3.4 In Art. 16 AVB wird die Leistungsdauer umschrieben:

3.5 In Art. 7 Abs. 1-3 AVB werden die Krankheit, die Arbeits- und die Erwerbsunfähigkeit definiert:

4.

4.1 V orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 142 III 671 E. 3.3; 135 III 1 E. 2). Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 142 III 671 E. 3.3 und 140 III 391 E. 2.3). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 702 E. 2.4.1; 127 III 444 E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 146 V 28 E. 3.2; 145 III 365 E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1). Das Gericht orien tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss. Sodann hat das Gericht auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entscheidend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäftspartnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste (Urteil des Bundesgerichts 4A_203/2019 vom 11. Mai 2020 E. 3.3.2.2., nicht publ. in BGE 146 III 254). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungsempfänger davon ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, sachgerechte Regelung an (BGE 148 III 57 E. 2.2.1,).

4.2 Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).

4.3 Mehrdeutige Klauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen sind nach der Unklarheitenregel gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3, 607 E. 2.2; 124 III 155 E. 1b). Sie gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3, 122 III 118 E. 2a und 2d; Urteil des Bundesgerichts 4A_166/2020 vom 23. Juli 2020 E. 3).

4.4 Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt . Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 138 III 411 E. 3.1, 135 III 1 E. 2.1 mit Hinweisen).

5.

5.1 M angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit normativ auszulegen. Ent scheidend ist daher, wie die Versicherungsnehmerin als andere Vertragspartei die Klauseln verstehen durfte und musste.

5.2 Die AVB der Beklagten verweisen insofern auf das Sozialversicherungsrecht, als bei der Definition des Begriffs «Krankheit» in Art. 7 Abs. 1 AVB auf Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verwiesen wurde (vorstehend E 3.5). Zudem entspricht die Definition des Begriffs «Krankheit» in Art. 7 Abs. 1 AVB wörtlich derjenigen von Art. 3 Abs. 1 ATSG.

5.3 Das VVG enthält keine Definition des befürchteten Ereignisses (BGE 142 III 671 E. 3.5) beziehungsweise des Versicherungsfalls (BGE 129 III 510 E. 3.2). Gemäss der Rechtsprechung handelt es sich beim Versicherungsfall um die Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 129 III 510 E. 3.2). Das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre gehen bei der Krankentaggeldversicherung davon aus, dass mit diesem Vertragstypus grundsätzlich die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit versichert ist. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein (BGE 142 III 671 E. 3.9). Nach Gesagtem ist davon auszugehen, dass Art. 13 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 AVB von der Klägerin dahingehend verstanden werden mussten, dass eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % versichert ist.

5.4 Auch Art. 7 Abs. 2 AVB verweist bei der Definition des Begriffs «Arbeitsunfähigkeit» auf die Bestimmung von Art. 6 ATSG und Art. 7 Abs. 2 Satz 1 AVB entspricht wortwörtlich Art. 6 Satz 1 ATSG. Während in Art. 6 Satz 2 ATSG geregelt ist, dass bei langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen ist, enthält Art. 7 Abs. 2 Satz 2 AVB diesbezüglich insoweit eine Präzisierung, als dass nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen sei. Diese Präzisierung entspricht der unfallversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zu Art. 6 ATSG, wonach der Versicherungsträger der versicherten Person, wenn diese in Nachachtung der Schadenminderungspflicht ein Berufswechsel vorzunehmen hat, eine angemessene Übergangsfrist, welcher in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen ist, einzuräumen hat (BGE 141 V 625 E. 4.1).

5.5 Die Versicherungsnehmerin, die Stiftung Y.___, musste Art. 7 Abs. 2 AVB in guten Treuen daher im Sinne der (sozialversicherungsrechtlichen) Rechtsprechung zu Art. 6 ATSG verstehen, wonach es sich bei der Arbeitsunfähigkeit um eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen aus gesundheitlichen Gründen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (beziehungsweise bei langer Dauer auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich) handelt, wobei eine Einbusse des Leistungsvermögens etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallende gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle arbeitsrechtlich in Erscheinung zu treten habe (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010 vom 2. Juli 2010 E. 3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und 9C_368/2008 vom 11. September 2008 E. 2 je mit Hinweisen), und wonach die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit normalerweise in den Zeitraum zu fallen habe, für den Taggelder gefordert werden können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3 ). Es kann indes auch auf eine rückwirkende Einschätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt werden, wenn diese nachvollziehbar begründet wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3).

5.6 Nach der Rechtsprechung führt das Erlöschen des Versicherungsverhältnisses nicht ohne weiteres zu einem Dahinfallen einer bereits eingetretenen Leistungspflicht. Vielmehr bemisst sich die Leistungspflicht nach der vereinbarten Leistungsdauer (BGE 127 III 106 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009 E. 3.5.1). Art. 16 Abs. 5 AVB musste von der Stiftung Y.___ in guten Treuen daher so verstanden werden, dass Ansprüche aus der Kollektivversicherung für bereits eingetretene Krankheiten mit der Beendigung des Versicherungsschutzes nicht dahinfallen. Eine andere Auslegung der Klausel wäre ungewöhnlich (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom 7. April 2009 E. 3.5.1 und 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b und 2c).

5.7 Da es sich bei den erwähnten Bestimmungen der AVB nicht um ungewöhnliche Klauseln handelt, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen sind, und auf welche gesondert hätte aufmerksam gemacht werden müssen, kommt die Ungewöhnlichkeitsregel vorliegend daher nicht zur Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1). Da die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt auch für die Unklarheits regel kein Raum.

6.

6.1 Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die Klägerin für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 (Urk. 1 S. 26 f.) im Rahmen der Kollektivversicherung Anspruch auf Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % hat.

6.2 Dr. med. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erwähnte in seinem mit «Psychiatrische Kurzbeurteilung» betitelten Bericht vom 23. Juli 2018 (Urk. 8/56), dass er die Klägerin am 12. Juli 2018 im Auftrag der Beklagten psychiatrisch untersucht habe (S. 2) und stellte die folgende Diagnose (S. 6):

- Anpassungsstörung

Der Arzt erwähnte, dass die Exploration durch häufiges Vorbeireden der Klägerin sowie durch ihre ungenauen und nebulösen Angaben erschwert worden sei. Den Angaben der Klägerin habe es zudem an Authentizität gefehlt (S. 5). Die Klägerin habe intensive agoraphobische Ängste geschildert, wobei das in den Akten dokumentierte Ausmass an Vermeidungsverhalten wesentlich geringer ausge-fallen sei, als von ihr geschildert. Auf Grund der pauschalen und nebulösen Angaben sowie eines häufigen Vorbeiredens, ohne dass die Klägerin kognitiv-mnestisch oder formalgedanklich Defizite aufgewiesen habe oder die sprachliche Verständigung beeinträchtigt gewesen wäre, seien die geklagten Symptome bei Hinweisen auf verminderte Authentizität zu relativieren. Damit übereinstimmend habe die Klägerin einen erfüllten, durchstrukturierten Alltag angegeben, welcher wenig vereinbar mit dem Vorliegen einer für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit relevanten Angstsymptomatik sei. Bei der Klägerin sei nicht von einer Angststörung, sondern von einer Anpassungsstörung auszugehen, wobei die Aus-einandersetzung am langjährigen Arbeitsplatz Ende Oktober 2017 offenbar der Auslöser der Störung war. Aus psychiatrischer Sicht sei die Arbeitsfähigkeit der Klägerin nicht beeinträchtigt. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die subjektive Belastung, welche auf eine existentielle Verunsicherung und Zukunftsängste zurückzuführen sei, durch einen möglichst baldigen Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess reduziert werden könnte (S. 6). Die von der Klägerin subjektiv geklagten Beschwerden seien nicht zu objektivieren. Bei einem kaum vorhandenen Leidensdruck könne eine gute Prognose gestellt werden (S. 7).

6.3 Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erwähnte in seinen Berichten vom 9. November 2018 (Urk. 8/69 S. 3-4) und vom 26. November 2018 (Urk. 13/50), dass die Klägerin seit dem 10. Oktober 2018 durch ihn psychiatrisch behandelt werde und führte aus, dass die Klägerin unter einer deutlich gedrückten Stimmungslage, unter Ein- und Durchschlafstörungen, Denkhemmungen, Unruhe, Einschränkungen im Sozialbereich, Appetitverminderung, Libido- und Gewichtsverlust, Schwankungen in der Stimmung sowie im Antrieb und unter Erschöpfung leide. Eine am 12. Oktober 2018 durchgeführte Beurteilung mittels der Hamilton-Skala für Depressionen habe einen Wert für eine depressive Störung mittleren Grades ergeben (S. 3).

Dr. C.___ attestierte der Klägerin für die Zeit vom 1. November 2018 bis 30. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % und vom 1. Mai bis 31. Oktober 2019 eine solche von 80 % auf Grund einer Krankheit (Urk. 2/3).

6.4 Dr. phil. D.___, eidg. anerkannter Psychotherapeut, diagnostizierte in seinem Bericht vom 15. November 2018 eine Erschöpfungsdepression und erwähnte, dass die Klägerin gegenwärtig nicht mehr als Heimleiterin arbeiten könne. Die Klägerin benötige vielmehr Zeit und Geduld, um in psychischer Hinsicht wieder auf stabilem Grund stehen zu können. Die Ängste, unter welchen sie leide, seien zurückgegangen. Die Klägerin verspüre wieder mehr Energie und könne wieder mehr unternehmen. Sie könne insbesondere wieder ihr Wohnhaus verlassen und in ihrem Garten arbeiten (Urk. 2/9 S. 1).

6.5 Dr. med. E.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem Bericht vom 14. Dezember 2018 (Urk. 8/93/50-51) aus, dass er die Klägerin seit dem 19. Oktober 2017 wegen einer Erschöpfungsdepression und einer Angststörung als Hausarzt behandelt habe. Die Klägerin habe am 19. Oktober 2017 unter ausgeprägten Konzentrationsstörungen während der Arbeit gelitten. Sie habe auch nicht mehr schlafen können und es sei zu häufigen Weinkrämpfen gekommen. Am Arbeitsplatz sei sie überfordert gewesen, unter anderem, weil viele administrative Arbeiten an sie delegiert worden seien. Die geschilderten Symptome hätten einer Erschöpfungsdepression (Burnout) entsprochen. Eine Behandlung mit Psychopharmaka habe die Klägerin abgelehnt. Sie sei teilweise nicht mehr in der Lage gewesen, mit dem Auto zu fahren, und habe ausser Haus durch ihren Ehegatten begleitet werden müssen (S. 1). Die Beurteilung durch Dr. A.___, welcher der Klägerin für die Zeit ab 3. September 2018 eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert habe, sei nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin sei am 27. August 2018 an Dr. C.___ überwiesen worden (S. 2).

Dr. E.___ attestierte der Klägerin für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2018 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % auf Grund einer Krankheit (Urk. 2/3).

6.6 Mit Bericht vom 11. März 2019 (Urk. 13/65) führte Dr. C.___ aus, dass er die psychiatrische Behandlung der Klägerin am 10. Oktober 2018 aufgenommen habe, weshalb er zum Krankheitsverlauf vor diesem Zeitpunkt keine Aussagen machen könne. Am 12. Oktober 2018 habe er eine depressive Störung von Krankheitswert festgestellt, welche gemäss der Hamilton-Skala für Depressionen einer mittelgradigen depressiven Episode entsprochen habe (S. 1). Es entziehe sich sei-ner Kenntnis, weshalb Dr. A.___ keine depressionsspezifische Testung vorgenommen habe. Zudem stehe die Feststellung von Dr. A.___, wonach ein subjektiver Leidensdruck bei der Klägerin kaum präsent gewesen sei, im Widerspruch zu den Feststellungen von Dr. E.___ und Dr. D.___, welche deutliche Symptome angegeben hätten (S. 3).

6.7 Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Integrierte Psychiatrie F.___, erwähnte in seinem im Auftrag der Invalidenversicherung erstellten Gutachten vom 12. September 2019 (Urk. 13/74/1-31), dass die Klägerin am 23. Juli und am 6. August 2019 (S. 2) psychiatrisch untersucht worden sei, und stellte die folgenden Diagnosen (S. 18):

- prolongierte depressive Episode, aktuell leicht- bis mittelgradig (ICD-10 F32.1)

- akzentuierte anankastische Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73.1)

Der Gutachter führte aus, dass die Klägerin gegenwärtig unter einer gedrückten Stimmung, unter einer Antriebsverminderung und unter einer erhöhten Ermüdbarkeit leide. Dabei handle es sich um zwei Hauptsymptome für eine depressive Episode. An Nebensymptomen seien ein vermindertes Selbstwertgefühl, Schuldgefühle, pessimistische Zukunftsperspektiven sowie Schlafstörungen festzustellen. Damit seien die Kriterien nach ICD-10 für eine mittelgradige depressive Episode erfüllt. Demgegenüber habe die Klägerin auf der Hamilton Depression Skala lediglich einen Wert von 19 Punkten erreicht, wobei für eine mittelschwere depressive Episode mindestens 20 Punkte erforderlich wären (S. 18). Im Beck-Depressions-Inventar habe sie indes 22 Punkte erreicht, was einer mittelschweren depressiven Episode entspreche. Damit übereinstimmend habe sich anlässlich der klinischen Untersuchung ein depressives Zustandsbild im Übergangsbereich zwischen leicht- und mittelgradig gezeigt. Anamnestisch bestehe die Depression seit einem Zusammenbruch am Arbeitsplatz im Oktober 2017. Gemäss der ICD-10 würden die einzelnen Episoden jeden Schweregrades einer rezidivierenden depressiven Störung häufig durch belastende Lebensereignisse ausgelöst. Zudem entwickle eine Minderheit der Patienten eine anhaltende Depression. Dies sei bei der Klägerin der Fall. Es sei bei ihr im Rahmen einer längerdauernden beruflichen Überforderung zu einer psychischen Dekompensation gekommen. Dieser Umstand könnte deskriptiv zwar als Anpassungsstörung (F43.2) bezeichnet werden, wie dies Dr. A.___ getan habe. Gemäss der ICD-10 dürfte für die Diagnose einer Anpassungsstörung indes keines der Symptome schwer genug oder an sich so markant sein, dass eine spezifischere Diagnose gerechtfertigt wäre. Da gemäss den anamnestischen Angaben sowie gemäss den Informationen in den Akten jedoch davon auszugehen sei, dass die Symptome zumindest zu Beginn schwergradig gewesen seien, könne die Diagnose einer Anpassungsstörung nicht gestellt werden. (S. 19). Im Jahre 2017 sei es zu einer psychischen Dekompensation gekommen, welche initial als Erschöpfungsdepression beurteilt worden sei. In der Folge habe sich eine depressive Störung von gegenwärtig leicht- bis mittelgradiger Ausprägung entwickelt (S. 21). Während der gesamten Krankheitsdauer sei es zu keiner vollständigen Remission gekommen, weshalb die Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung nicht gestellt werden könne. Bei den Ängsten der Klägerin handle es sich nicht um eine eigenständige Angststörung, sondern um eine Auswirkung der Depression (S. 19).

Zusätzlich zur depressiven Symptomatik leide die Klägerin unter Auffälligkeiten in der Persönlichkeit (S. 19) im Sinne von akzentuierten Persönlichkeitszügen. Obwohl der aktuelle Grad der Depression leicht- bis mittelgradig sei, sei der funktionelle Schweregrad der dadurch hervorgerufenen Störung erheblich bis gross (S. 20). Diese Persönlichkeitseigenschaften konsumierten die Ressourcen und beeinflussten den Krankheitsverlauf ungünstig (S. 23). Die Klägerin leide unter einer prolongierten depressiven Störung, deren Auswirkung bezüglich des funktionellen Schweregrads sehr gross sei. Der Grund dafür finde sich in der Persönlichkeit, insbesondere in den komplexen Ich-Funktionen, welche teilweise als dysfunktional bezeichnet werden müssten. Dadurch komme es zu Einschränkungen im Bereich Durchhaltevermögen/Erschöpfbarkeit sowie zu einem verminderten Selbstwert. Dementsprechend sei eine gleichmässige Einschränkung des Aktivitätsniveaus sowie ein grosser Leidensdruck vorhanden. Da die Persönlichkeitsfaktoren nicht willentlich beeinflussbar seien, resultiere die Tendenz zur Behandlungsresistenz. Insgesamt bestünden Funktionseinschränkungen von einem hohen Schweregrad (S. 29).

Die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als stellvertretende Heimleiterin sei der Klägerin gegenwärtig nicht mehr zuzumuten. Diesbezüglich bestehe seit der psychischen Dekompensation im Oktober 2017 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 26 f.). Insbesondere Führungsaufgaben seien der Klägerin nicht mehr zumutbar (S. 26). Die Ausübung einer angepassten Tätigkeit, ohne Führungsverantwortung, ohne Anforderungen an die Selbstbehauptungsfähigkeit (bei verständnisvollen Vorgesetzten und Teams ohne Konfliktpotential), mit der Möglichkeit zur kurzfristigen Unterbrechung der Arbeitstätigkeit, sei ihr indes im Umfang von drei Stunden im Tag, bei einer zusätzlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit auf Grund der erforderlichen vermehrten Pausen im Umfang von 30 % bis 50 %, zuzumuten (S. 27). Die Wiedererlangung einer zumin dest teilweisen Arbeitsfähigkeit sei jedoch wichtig für die vollständige Genesung. Aus diesem Grunde sollten baldmöglichst Eingliederungsmassnahmen ergriffen werden (S. 29).

6.8 Die Ärzte des Rehazentrums G.___ erwähnten in ihrem Bericht vom 3. März 2020 (Urk. 13/83), dass die Klägerin vom 6. bis 31. Januar 2020 im Rahmen einer stationären psychosomatischen Rehabilitation hospitalisiert gewesen sei, und stellten die folgenden Diagnosen (S. 1):

- rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelschwere Episode

- Erschöpfung

- Kopfschmerz

Im Verlauf der Hospitalisation habe die Klägerin von den Therapien in der psychosomatischen Rehabilitation profitiert und die Rehaziele hätten grösstenteils erreicht werden können. Für die erste Zeit nach der Rehabilitation sollte die Klägerin indes eine Überforderungssituation vermeiden und sich kleine, erreichbare Ziele vornehmen. Der Klägerin sei eine vollständige Arbeitsaufnahme nicht zuzumuten (S. 3). Es sei ihr für die Zeit vom 6. bis 31. Januar 2020 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit und für die Zeit vom 1. bis 20. Februar 2020 eine solche von 20 % attestiert worden (S. 4).

6.9 Dr. C.___ führte in seinem Bericht vom 11. Mai 2020 (Urk. 13/86) aus, dass sich der Gesundheitszustand der Klägerin in den letzten Monaten leicht gebessert habe (S. 1), weshalb die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen angezeigt sei. Die Klägerin sei dazu motiviert. Sie könne gegenwärtig zu Hause täglich 3 Stunden konzentrierte Arbeit leisten, wenn sie regelmässige Pausen einhalten könne. Ausserhause wäre ihr dies nur in einem Umfang von 2 Stunden im Tag möglich (S. 2). Dr. C.___ attestierte der Klägerin für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis 30. April 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, für die Zeit vom 1. Mai bis 5. Januar 2020 eine solche von 80 %, für die Zeit vom 6. bis 31. Januar 2020 erneut eine solche von 100 %, vom 1. Februar bis 31. Mai 2020 erneut eine solche von 80 % und ab 1. Juni 2020 bis auf Weiteres eine solche von 70 % (S. 1).

7.

7.1 Die Klägerin beruft sich im Wesentlichen darauf, dass auf Grund der von ihr ins Recht gelegten medizinischen Berichte, insbesondere derjenigen ihrer behandelnden Ärzte, Dr. E.___ und Dr. C.___, und der Berichte ihres behandelnden Psychotherapeuten, Dr. D.___, sowie des von der Invalidenversicherung eingeholten psychiatrischen Gutachtens von Dr. B.___ (Urk. 1 S. 18), sowohl die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 3. September 2018 bis 30. April 2019 im Umfang von 100 % und vom 1. Mai bis 18. Oktober 2019 im Umfang von 80 % (Urk. 1 S. 26 f.), als auch deren Verursachung durch das gleiche Krankheitsgeschehen, welches bereits die Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 19. Oktober 2017 bis 2. September 2018 verursacht habe (Urk. 1 S. 22; Urk. 24 S. 7), erstellt seien.

7.2 Demgegenüber stützte die Beklagte ihre Bestreitungen auf das von ihr eingeholte Parteigutachten von Dr. A.___ vom 23. Juli 2018. Dieser habe anlässlich seiner Untersuchung der Klägerin vom 12. Juli 2018 die Diagnose einer Anpassungsstörung gestellt und eine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit ausgeschlossen (Urk. 7 S. 6). Demgegenüber sei die Diagnose einer depressiven Störung erstmals am 10. Oktober 2018 durch Dr. C.___ gestellt worden (Urk. 1 S. 5). Bei einer Arbeitsunfähigkeit, welche auf eine erstmals am 10. Oktober 2018 diagnostizierte depressive Störung zurückzuführen sei, handle es sich um ein neues, nach Beendigung des Versicherungsschutzes vom 31. Juli 2018 eingetretenes Ereignis, für welches keine Versicherungsdeckung mehr bestanden habe (Urk. 1 S. 11; Urk. 24 S. 4). Auf die gegenteilige Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. B.___ könne schon deshalb nicht abgestellt werden, weil es sich dabei, im Gegensatz zu derjenigen durch Dr. A.___, nicht um eine echtzeitlich erfolgte Beurteilung gehandelt habe, und weil die Fragestellung der Invalidenversicherung eine Frage nach dem Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit ab 31. Juli 2018 infolge der vom Hausarzt diagnostizierten Erschöpfungsdepression mit Burnout nicht umfasst habe (Urk. 24 S. 4).

7.3 Von den Parteien in Auftrag gegebene Stellungnahmen sind in Bezug auf Fragen, die in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gerichtsgutachtens gemacht werden könnten, nach der Rechtsprechung für sich allein nicht zum Beweis geeignet und fallen insoweit auch nicht unter den Begriff der Urkunde (BGE 141 III 433 E. 2.5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A26/2019 vom 24. Juli 2019 E. 3.4.1 und 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2). Sie gelten vielmehr als blosse Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteile des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.1 und 4A_309/2017 vom 26. März 2018 E. 2.3.6). Wird eine Parteibehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptung diese allein nicht zu beweisen. Immerhin vermögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürften sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil des Bundesgerichts 4A_247/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 4.1).

7.4 Im Zivilprozess ist Privat- oder Parteigutachten gemäss der Rechtsprechung daher nicht die Qualität von Beweismitteln im Sinne von Art. 168 Abs. 1 ZPO, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 140 III 24 E. 3.3.3 und 141 III 433 E. 2.6). Ob von Ärzten verfasste Dokumente als Parteigutachten anzusehen sind, kann indes nicht abstrakt beurteilt werden, sondern hängt vom Inhalt der Dokumente ab. Enthalten von Ärzten verfasste Dokumente Informationen zu Tatsachen, die das Gericht nicht in gleicher Weise von einem gerichtlichen Gutachter erhältlich machen könnte, ist die Rechtsprechung zu Privatgutachten nicht einschlägig. Dies gilt beispielsweise für Berichte der behandelnden Ärzte über die durchgeführten Behandlungen. Zwar könnten theoretisch auch die durchgeführten Behandlungen Gegenstand eines Gutachtens bilden. Die Beantwortung der Fragen durch einen Gutachter würde aber - im Gegensatz zu den Berichten der behandelnden Ärzte - nicht auf eigenen echtzeitlichen Wahrnehmungen der konkret handelnden Personen beruhen, sondern vielmehr auf den Aussagen und Berichten derselben beziehungsweise auf anderen nachträglichen Untersuchungen des Experten. Inwieweit von den behandelnden Ärzten diesbezüglich verfasste Dokumente zulässige Beweismittel darstellen, bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln - aber nur in Bezug auf die Fragen, die nicht in gleicher Weise zum Gegenstand eines Gutachtens gemacht werden können. Sämtliche Schlüsse, die aufgrund des medizinischen Fachwissens gezogen werden, namentlich auch der abstrakte Schluss aus einer gesundheitlichen Beeinträchtigung auf das Mass der Arbeitsunfähigkeit, könnten indes Gegenstand eines gerichtlichen Gutachtens sein. Diesbezüglich kommt daher die Recht-sprechung zu den Parteigutachen zum Zuge (Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.3).

7.5 Der Bundesrat erachtete die durch BGE 141 III 433 geschaffene Rechtslage betreffend den Beweiswert von Parteigutachten (vorstehend E. 7.3 f.) als nicht befriedigend, weshalb er in der Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung; BBl 2020 S. 2697 ff., S. 2751 f.) vorschlug, die Urkundenqualität von privaten Gutachten der Parteien ausdrücklich in Art. 168 Abs. 1 lit. b der ZPO festzuhalten, womit auch eine Kohärenz zur sozial-versicherungsrechtlichen Rechtsprechung hergestellt werden solle. Diesem Vorschlag des Bundesrates haben sich die Räte angeschlossen. Die Gesetzesänderung ist bis anhin indes noch nicht in Kraft getreten. Da das Bundesgericht an der Rechtsprechung gemäss BGE 141 III 433 seither festgehalten hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_247/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 4.2), ist sie auch vorliegend zu berücksichtigen.

7.6 Wurde das Gutachten von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet (Fremdgutachten; beispielsweise ein im Strafverfahren eingeholtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialversicherungsträger veranlasste medizinische Expertise), darf es als gerichtliches Gutachten beigezogen werden, sofern den Parteien diesbezüglich im Hauptprozess das rechtliche Gehör gewährt wird (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.2.1). Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gutachten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellungen und Schlussfolgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdigung nicht standhalten (BGE 140 III 433 E. 3.3.1.3).

7.7 Die Zulässigkeit vom Fremdgutachten betrifft gemäss der Rechtsprechung indes nur Gutachten von Personen, die die gleiche Gewähr für Unabhängigkeit bieten, wie gerichtlich eingesetzte Experten. Insbesondere kann Berichten von behandelnden Ärzten nicht die Qualität eines gerichtlichen Gutachtens beigemessen werden, da die behandelnden Ärzte (im Gegensatz zum Gutachter) von der Beantwortung der Fragen selbst betroffen sein könnten (namentlich mit Blick auf mögliche Fehldiagnosen und Behandlungsfehler), so dass ihnen bereits insoweit die den Gutachter auszeichnende Unabhängigkeit abgeht (Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.4.1). Auch in Bezug auf die Kreisärzte der Suva fehlt es aufgrund derer Verbindung zur Suva und der Möglichkeit, sie auszuwählen, an der gutachterlichen Unabhängigkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.4.2). Gleiches muss für angestellte Ärzte von Sozialversicherungsträgern gelten.

7.8

7.8.1 Gemäss der Rechtsprechung ist für die Beweistauglichkeit eines retrospektiven Gerichtsgutachtens nicht massgebend, ob die dem Gutachter vorgelegenen Arztberichte selbst den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen vermöchten, sondern ob die vorhandene Dokumentation eine taugliche Grundlage bildet, auf der ein Gutachter die Arbeitsfähigkeit rückwirkend einschätzen kann, so dass gestützt auf das Gerichtsgutachten der Beweis als erbracht angesehen werden kann. Die Rechtsprechung zum Beweiswert von Arztberichten bei der Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a) liefert dafür keinen zuverlässigen Massstab. Denn diese Rechtsprechung betrifft die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Versicherungsträger bei der Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche gestützt auf die in den Arztberichten gezogenen Schlüsse den entsprechenden Beweis als erbracht ansehen können oder wie sich widersprechende Berichte zu würdigen sind, nicht jedoch die Frage, ob ein gerichtlicher Experte gestützt auf die ihm vorgelegenen Arztberichte zuverlässige Schlüsse in Bezug auf die ihm unterbreiteten Fragen ziehen kann. Denn auch ein Bericht, dem kein oder nur ein geringer Beweiswert zukommt, kann unter Umständen eine taugliche Grundlage für ein Gerichtsgutachten bilden, namentlich wenn er glaubwürdig Untersuchungen und Beobachtungen festhält, die es dem Gutachter erlauben, daraus zuverlässige Schlüsse zu ziehen.

7.8.2 Massgebend ist daher nicht, ob die dem Gutachter vorgelegene echtzeitliche medizinische Dokumentation es dem Gericht selbst erlaubt, die in diesen Berichten gezogenen Schlüsse nachzuvollziehen und als erwiesen anzusehen, sondern ob sie einem Experten erlauben, die Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Berichtes retrospektiv zuverlässig zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.6.2.1 f.). Für die Beweistauglichkeit eines nachträglichen Gerichtsgutachtens ist daher nicht die Nachvollziehbarkeit der in den echtzeitlichen Berichten gezogenen Schlüsse massgebend, sondern ob diese Berichte glaubwürdige echtzeitliche Beobachtungen enthalten, die es dem Gutachter erlauben, die ihm unterbreiteten Fragen zu beantworten. Entscheidend ist, ob diese Berichte einem Experten genügen, um mit seinem Fachwissen daraus verlässliche Schlüsse über die Arbeitsunfähigkeit zu ziehen. Es ist daher zwischen der Beweiskraft der Arztberichte und ihrer Eignung als Grundlage für ein Gutachten zu unterscheiden (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.6.2.2 f.).

8.

8.1 Beim Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7) handelt es sich um eine von der Invalidenversicherung veranlasste medizinische Expertise. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (IV-Stelle) der Integrierten Psychiatrie F.___ am 3. Juli 2019 einen Auftrag zur Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens betreffend die Klägerin erteilte (Urk. 13/67). Anschliessend teilte die IV-Stelle der Klägerin am 17. Juni 2019 (Urk. 13/69) mit, dass die Begutachtung durch Dr. B.___ durchgeführt werde. Die Klägerin ist vor der Begutachtung noch nie durch Dr. B.___ behandelt oder untersucht worden. Bei Dr. B.___ handelt es sich zudem nicht um einen angstellten Arzt der IV-Stelle. Mithin handelte es sich bei Dr. B.___ um einen medizinischen Experten, der die gleiche Gewähr für Unabhängigkeit wie gerichtlich eingesetzte Experten geboten hat. Einer E-Mail der Klägerin an die Beklagte vom 15. Juli 2020 (Urk. 8/83), welches die Ergebnisse des Gutachtens von Dr. B.___ vom 12. September 2019 zum Inhalt hatte, ist zu entnehmen, dass zu diesem Zeitpunkt sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Kenntnis des streitigen Gutachtens hatten. In der Folge haben sowohl die Klägerin (Urk. 2/17) als auch die Beklagte das Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 im vorliegenden Verfahren ins Recht gelegt. Die Parteien haben sodann in vorliegendem Verfahren zum Gutachten von Dr. B.___ Stellung (Urk. 1, Urk. 7, Urk. 24 und Urk. 27) genommen. Beim Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7) handelt es sich daher um ein Fremdgutachten, dem im vorliegenden Verfahren die Qualität eines gerichtlichen Gutachtens beizumessen ist.

8.2 Wie alle Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Befund ausreichend begründet. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben (Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2009 vom 13. Oktober 2009 E. 2.2). Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise beziehungsweise der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung verstossen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1). Der Sachverständige (Experte) soll dem Gericht durch seine besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln (Urteile des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.2.1 und 4P.248/2006 vom 8. Januar 2007 E. 2.6 mit Hinweisen). Der gerichtliche Experte teilt dem Gericht auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen (BGE 118 Ia 144 E. 1c; Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1). In Fachfragen darf das Gericht nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten abweichen (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 mit Hinweisen). Fehlt es an derartigen Gründen, soll das Gericht nicht in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2; vgl. auch BGE 101 IV 129 E. 3a).

8.3 Dr. B.___ verfügte als Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie über eine für die Beurteilung des psychischen Gesundheitszustandes der Klägerin angezeigte fachärztliche Aus- und Weiterbildung. Seinem Gutachten vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7) ist sodann zu entnehmen, dass er die Klägerin am 23. Juli und 6. August 2019 während je 140 beziehungsweise 120 Minuten untersucht hat (Urk. 13/74/2) und Kenntnis der massgeblichen medizinischen Vorakten, insbesondere der Beurteilungen durch Dr. C.___, Dr. D.___ und Dr. A.___ hatte (Urk. 10/74/2-8). In diagnostischer Hinsicht legte der Gutachter überzeugend dar, dass bei der Klägerin zwar die Kriterien nach ICD-10 für eine mittelgradige depressive Episode erfüllt seien, dass auf Grund der Ergebnisses der durchgeführten Testungen sowie der klinischen Untersuchung jedoch von einem depressiven Zustandsbild im Übergangsbereich zwischen leicht- und mittelgradig auszugehen sei, weshalb eine prolongierte depressive Episode, aktuell leicht- bis mittelgradig, bei akzentuierten anankastischen Persönlichkeitszügen zu diagnostizieren sei. Der Gutachter nahm sodann zur diagnostischen Einschätzung durch Dr. A.___, welcher von einer Anpassungsstörung ausging, Stellung und führte in nachvollziehbarer Weise aus, dass die Symptome anamnestisch zumindest anfänglich nach der psychischen Dekompensation im Oktober 2017 schwergradig gewesen seien, weshalb die Diagnose einer Anpassungsstörung nicht gestellt werden könne. Da es während der gesamten Krankheitsdauer zu keiner vollständigen Remission gekommen sei, handle es sich zudem nicht um eine rezidivierende, sondern um eine anhaltende beziehungsweise prolongierte depressive Störung. Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigte der Gutachter, dass die Klägerin zusätzlich zur depressiven Symptomatik unter Auffälligkeiten in der Persönlichkeit im Sinne von akzentuierten Persönlichkeitszügen leide, und dass dadurch der funktionelle Schweregrad der depressiven Störung erheblich bis gross sei. Der Gutachter begründete alsdann in überzeugender Weise, dass in Bezug auf die bisherige Tätigkeit der Klägerin als stellvertretende Heimleiterin seit der psychischen Dekompensation im Oktober 2017 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, und dass ihr die Ausübung einer angepassten Tätigkeit im Umfang von drei Stunden im Tag, bei einer zusätzlichen Einschränkung der Leistungsfähigkeit im Umfang von 30 % bis 50 %, zuzumuten sei. Insgesamt erscheint die Beurteilung durch Dr. B.___ als nachvollziehbar begründet und vermag zu überzeugen.

8.4 Daran ändert nichts, dass das Gutachten von Dr. B.___ eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit enthält, und dass die echtzeitlichen Arztberichte der behandelnden Ärzte, auf die sich der Gutachter dabei stützte, sofern sie eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit enthalten, als Parteigutachten anzusehen sind, welchen nicht die Qualität von Beweismitteln im Sinne von Art. 168 Abs. 1 ZPO, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist (vorstehend E. 7.3 f., 7.6-7.8). Denn gemäss der erwähnten Rechtsprechung ist für die Beweistauglichkeit eines retrospektiven Gerichtsgutachtens nicht massgebend, ob diese Berichte selbst den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit zu erbringen vermögen. Entscheidend ist vielmehr, ob sie eine taugliche Grundlage darstellen, welche es dem Gutachter ermöglicht, die Arbeitsfähigkeit rückwirkend einzuschätzen. Dies ist vorliegend zu bejahen. Denn die erwähnten Berichte von C.___ (vorstehend E. 6.3, 6.6), von Dr. D.___ (vorstehend E. 6.4) und von Dr. E.___ (vorstehend E. 6.5) enthalten glaubwürdige echtzeitliche Beobachtungen, Angaben zum Befund und zu den Symptomen, die es dem Gutachter erlaubten, mit seinem Fachwissen daraus verlässliche Schlüsse zur Arbeitsfähigkeit zu ziehen. Das nachvollziehbar begründete und schlüssige Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7), welchem als Fremdgutachten der Beweiswert eines Gerichtsgutachtens zukommt, vermag daher insgesamt, insbesondere auch in Bezug auf die darin enthaltene retrospektive Arbeitsfähigkeitsbeurteilung, zu überzeugen.

8.5 Gestützt auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7) hat demnach eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Heimleiterin für die Zeit vom 19. Oktober 2017 bis zum Zeitpunkt der Untersuchung durch Dr. B.___ vom 6. August 2019 als erste llt zu gelten.

8.6 Da den Berichten des Rehazentrums G.___ vom 3. März 2020 (vorstehend E. 6.8) und von Dr. C.___ vom 11. Mai 2020 (vorstehend E. 6.9) für die Zeit vom 7. August bis 18. Oktober 2019 keine erhebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Klägerin zu entnehmen ist, ist auch für diesen Zeitraum von einem weitgehend unveränderten Gesundheitszustand auszugehen. Denn für die Zeit vom 7. August bis 18. Oktober 2019 vermag die nachvollziehbare Beurteilung durch Dr. C.___ in seinem Bericht vom 11. Mai 2020 (vorstehend E. 6.9), worin der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Mai 2019 bis 5. Januar 2020 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % attestiert wurde, zu überzeugen. Gestützt darauf sowie auf das Gutachten von Dr. B.___ vom 12. September 2019 hat daher für den Zeitraum vom 7. August bis 18. Oktober 2019 eine Arbeitsunfähigkeit von 80 % als ausgewiesen zu gelten.

8.7 Demgegenüber vermag das von der Beklagten bei Dr. A.___ eingeholte Parteigutachten vom 23. Juli 2018 (vorstehend E. 6.2) als Beweis nicht zu genügen. Denn einerseits handelt es sich dabei nicht um ein Beweismittel, sondern um ein Privatgutachten, welchem - ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien - lediglich die Qualität von blossen Parteibehauptungen beizumessen ist. Andererseits hat Dr. B.___ in seinem Gutachten in nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass auf Grund der von den behandelnden Ärzten geschilderten Symptomen die Diagnose einer Anpassungsstörung, wovon Dr. A.___ ausgegangen ist, nicht gestellt werden könne (vorstehend E. 6.7). Darüber hinaus kam die Invalidenversicherung im August 2018, mithin echtzeitlich im Zeitraum der Untersuchung durch Dr. A.___, zum Schluss, dass aufgrund des Gesundheitszustandes der Klägerin keine beruflichen Massnahmen möglich seien (Urk. 13/35; vgl. auch Urk. 13/20/6), womit auch von Seiten der IV-Stelle eine gegenteilige echtzeitliche Einschätzung vorlag. Ferner äusserte die Klägerin echtzeitliche, konkrete und substantiierte Kritik an der Begutachtungssituation (vgl. Urk. 8/52-53, Urk. 13/30), sodass nicht auf die Einschätzung von Dr. A.___ abgestellt werden kann. Die Beurteilung durch Dr. A.___ vermag daher auch in inhaltlicher Hinsicht nicht zu überzeugen.

9.

9.1 Die Beklagte machte sodann geltend, dass auf Grund des Umstandes, dass eine depressive Störung erstmals am 10. Oktober 2018 durch einen behandelnden psychiatrischen Facharzt diagnostiziert wurde, davon auszugehen sei, dass es sich hierbei um eine selbständige Neuerkrankung gehandelt habe, für welche nach der Beendigung des Versicherungsschutzes aus der Kollektivversicherung infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Stiftung Y.___ per 31. Juli 2018 und mangels eines Übertritts der Klägerin die Einzelversicherung keine Versicherungsdeckung mehr bestanden habe (Urk. 7 S. 2).

9.2 Obwohl das VVG, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 5.3), keine Definition des befürchteten Ereignisses (auch Versicherungsfall genannt) enthält, handelt es sich hierbei gemäss der Rechtsprechung bei der Krankentaggeldversicherung um die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit.

9.3 Gemäss der Beurteilung durch Dr. B.___ in seinem Gutachten vom 12. September 2019 (vorstehend E. 6.7) ist es bei der Klägerin am 19. Oktober 2017 zu einer psychischen Dekompensation gekommen. In der Folge litt sie unter einer anhaltenden beziehungsweise prolongierten depressiven Störung, ohne dass es je zu einer vollständigen Remission gekommen ist. Gemäss der Beurteilung durch Dr. B.___ hat ab dem 19. Oktober 2017 zudem ununterbrochen eine vollständige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bestanden. Unter diesen Umständen ist von einer depressiven Störung, welche am 19. Oktober 2017 ausgelöst wurde und eine Arbeitsunfähigkeit verursacht hat, mithin von einem einzigen Versicherungsfall, welcher am 19. Oktober 2017 eingetreten ist, auszugehen. Daran ändert nichts, dass sich die Klägerin erstmals am 10. Oktober 2018 in eine psychiatrische Behandlung bei Dr. C.___ begab, und dass erstmals zu diesem Zeitpunkt durch diesen, einem psychiatrischen Facharzt, die Diagnose einer depressiven Störung gestellt wurde (vorstehend E. 6.3). Denn es ist auf Grund der von Dr. B.___ erhobenen Befunde, des von ihm geschilderten Verlaufs und seiner Beurteilung vom 12. September 2019 erstellt, dass die eine Arbeitsunfähigkeit verursachende depressive Episode am 19. Oktober 2017 begann, welche sich in der Folge zu einer anhaltenden beziehungsweise prolongierten depressiven Störung mit anhaltender Beeinträchtigung entwickelte. Mithin kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertrat, dass auf Grund des Umstandes, dass eine depressive Störung erstmals am 10. Oktober 2018 durch einen behandelnden psychiatrischen Facharzt diagnostiziert wurde, zu schliessen sei, dass zu diesem Zeitpunkt eine selbständige Neuerkrankung aufgetreten sei. Vielmehr ist davon auszugehen, dass vorliegend nur ein Versicherungsfall, nämlich derjenige, der am 19. Oktober 2017 eingetreten ist, im Streite steht.

9.4 Da der Versicherungsfall demnach am 19. Oktober 2017 und mithin zu einem Zeitpunkt eingetreten ist, als die Klägerin Arbeitnehmerin der Stiftung Y.___ war, bestand hierfür Versicherungsschutz aus der streitigen Kollektivversicherung bei der Beklagten.

10.

10.1 Von der Beklagten wird nicht bestritten (Urk. 7), dass sie mit der Stiftung Y.___ eine Kollektivversicherung für ein Krankentaggeld von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 60 Tagen (vgl. Versicherungspolice Urk. 2/25), vereinbart hat, und dass sie der Klägerin Taggeldleistungen für 259 Tage erbracht hat (vgl. Urk. 7/88 = Urk. 2/6), weshalb bei einer Wartefrist von 60 Tagen eine restliche vertragliche Leistungsdauer von 411 Tagen (730 Tage - 259 Tage – 60 Tage) resultiert.

10.2 Nach Gesagtem hat die Klägerin den Beweis einer Arbeitsunfähigkeit im geltend gemachten Umfang von 100 % für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 30. April 2019 und von 80 % für den Zeitraum vom 1. Mai bis 18. Oktober 2019 und mithin für insgesamt 411 Tage erbracht.

11.

11.1 Zu prüfen bleibt, wie dies die Beklagte geltend machte (Urk. 27 S. 5), ob die Vorleistungen, welche die Klägerin von der Arbeitslosenversicherung erhalten hat, von den Krankentaggeldleistungen in Abzug zu bringen sind.

11.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die IV-Stelle am 14. Juni 2019 um Zusammenarbeit in Sachen der Klägerin ersuchte, wobei die Klägerin sich unterschriftlich damit einverstanden erklärte (Urk. 13/70). Sodann hat die Klägerin gegenüber der IV-Stelle anlässlich eines Erstgesprächs mit der Berufsberatung vom 6. August 2020 (Urk. 28/106 S. 18) angegeben, dass sie Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen habe. Demzufolge ist nicht auszuschliessen, dass die Klägerin im streitigen Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 kongruente Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen haben könnte.

11.3 Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVB hat, wie bereits erwähnt (vorstehend E. 3.2), die arbeitsunfähige versicherte Person bei voller Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls.

11.4 Nach Art. 28 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die Arbeitslosenversicherung subsidiär zur privaten Versicherung, die den Erwerbsausfall infolge Krankheit deckt; unter die Taggelder, die nach Art. 28 Abs. 2 AVIG von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden, fallen auch die privaten Krankentaggelder. Der Privatversicherer ist demnach nicht davon befreit, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen, weil die Arbeitslosenversicherung dem Versicherten im Hinblick auf eine mögliche Kostenübernahme durch die Invalidenversicherung provisorische Vorschüsse ausgerichtet hat (BGE 144 III 136 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 v om 29. Juli 2019 E. 3.3.4).

11.5 Die Bestimmung von Art. 28 Abs. 2 AVIG, wonach die Taggelder der Kranken- oder Unfallversicherung, die Erwerbsersatz darstellen, von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen sind, schreibt den Grundsatz der Subsidiarität der Arbeitslosenentschädigung gegenüber der Entschädigung für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall fest, wobei zu beachten ist, dass Art. 70 Abs. 2 ATSG im Verhältnis zwischen der Arbeitslosenversicherung und einem dem VVG unterstellten Krankentaggeldversicherer nicht anwendbar ist (BGE 144 III 136 E. 4.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_791/2016 vom 27. Januar 2017 E. 5.1). Gemäss der Rechtsprechung (BGE 144 III 136 E. 4.4) beruht die erwähnte Rechtsprechung zur Anwendung von Art. 28 Abs. 2 AVIG auf Krankentaggeldversicherungsleistungen aus einer Zusatzversicherung zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung darauf, dass die in Art. 28 AVIG und Art. 73 KVG geregelte Koordination zwischen der Arbeitslosenversicherung und der obligatorischen Krankenversicherung gemäss dem KVG auf Grund der Verweisung in Art. 100 Abs. 2 VVG auch für die dem VVG unterstellten Zusatzversicherungen gilt.

11.6 Gestützt auf Art. 28 Abs. 2 AVIG sind die streitigen Taggeldleistungen aus der Krankenzusatzversicherung von der Arbeitslosentschädigung, welche für den gleichen Zeitraum ausgerichtet wurde (vgl. BGE 144 III 136 E. 4.3) abzuziehen. An dieser Rechtslage ändert auch die Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 AVB, wonach ein Taggeldanspruch nur bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls besteht, nichts. Denn mit der Arbeitslosen- und der Krankentaggeldversicherung werden Leistungen aus ganz unterschiedlichen Gründen ausgerichtet, nämlich für den konjunkturbedingten Einkommensverlust bei der Arbeitslosenentschädigung und für den Einkommensverlust, der auf eine Krankheit zurückzuführen ist, bei der Krankentaggeldversicherung. In Würdigung der gesamten Umstände ist der in Art. 13 Abs. 1 AVG enthaltene Begriff des Erwerbsausfalls im Sinne eines durch eine Krankheit verursachten Erwerbsausfalls zu verstehen und umfasst daher den durch die Arbeitslosenversicherung versicherten konjunkturbedingten Einkommensverlust nicht. Es ist daher auch aus Art. 13 Abs. 1 AVG nicht zu schliessen, dass eine für den gleichen Zeitraum ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung auf den Krankentaggeldanspruch anzurechnen wäre und nicht umgekehrt.

11.7 Da gemäss der Rechtsprechung (BGE 142 V 448) bei sachlich kongruenten Leistungsansprüchen eine zu Unrecht erhaltene Leistung der Arbeits-losenversicherung auf Grund von für denselben Zeitraum entrichteter Krankentaggeldleistungen nach VVG zurückgefordert werden können, und da vorliegend nicht auszuschliessen ist, dass die Klägerin für den streitigen Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 kongruente Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten haben könnte, ist - um eine mögliche Über-entschädigung zu vermeiden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_228/2019 vom 2. September 2019 E. 2.3.3) - das vorliegende Urteil der zuständigen Arbeits-losenkasse des Kantons Zürich (vgl. Urk. 13/70) mitzuteilen.

12. Da die Beklagte die Klagesumme in masslicher Hinsicht nicht bestritt (Urk. 7), ist die Klage auf Zusprechung von Krankentaggeldleistungen für den Zeitraum vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 im Umfang von insgesamt Fr. 93'578.28 gutzuheissen.

13.

13.1 Zu prüfen ist die von der Klägerin beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung im Betrag von Fr. 93'578.28 zu 5 % ab 23. November 2018 (Urk. 1 S. 2 und S. 30).

13.2 Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR, in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR beträgt der gesetzliche Verzugszins 5 %.

13.3 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus. Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20).

13.4 Die AVB der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung und keine Vereinbarung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.

13.5 Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 28. August 2018 (Urk. 2/1) mit, dass ab dem 3. September 2018 von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei, und dass ab diesem Zeitpunkt ein Leistungsanspruch zu verneinen sei. Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv verneint. Fälligkeit und Verzug traten somit am 28. August 2018 ein.

Folglich ist von der Beklagten ein Verzugszins zu 5 % ab dem mittleren Verfalltag wie folgt geschuldet:

Die Klage ist daher im Umfang von insgesamt Fr. 93'578.28, zuzüglich 5 % Zins ab den genannten mittleren Verfalltagen, teilweise gutzuheissen.

14.

14.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Gemäss Art. 96 ZPO sind d ie Tarife für die Prozesskosten durch die Kantone festzusetzen. Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) , enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer).

14.2 Die obsiegende Partei hat gemäss § 34 GSVGer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschriften das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen. Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer Partei wird keine Prozessentschädigung zugesprochen (§ 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht; GebV SVGer). Wenn eine Partei, die eine Parteientschädigung beansprucht, dem Gericht vor dem Endentscheid keine detaillierte Zusammenstellung über ihren Zeitaufwand und ihre Barauslagen einreicht, setzt das Gericht die Entschädigung nach Ermessen fest (§ 7 Abs. 2 GebV SVGer).

14.3 Ausgangsgemäss hat die obsiegende Klägerin Anspruch auf eine Prozessentschä digung, welche nach Ermessen in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) mit Fr. 3’200.-- (inklusive Barauslagen un d Mehrwertsteuer) zu bemessen und von der unterliegenden Beklagten zu bezahlen ist.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Krankentaggeldleistungen für die Zeit vom 3. September 2018 bis 18. Oktober 2019 im Betrag von Fr. 93'578.28, zuzüglich Zins von 5 % auf einem Betrag von Fr. 59'604.-- ab 31. Dezember 2018 und auf einem Betrag von Fr. 33’974.28 ab 15. Juli 2019, zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 3’200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Markus Zimmermann

- SWICA Krankenversicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

- Arbeitslosenkasse Kanton Zürich, Postfach, 8401 Winterthur

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die Vorsitzende Der Gerichtsschreiber

Grieder-Martens Volz