KK.2021.00007

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
‎ Sozialversicherungsrichterin Philipp
‎ Ersatzrichterin Curiger
‎ Gerichtsschreiberin Böhme

Urteil vom 1. November 2022

in Sa chen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Klägerin

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

gegen

X.___

Beklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Urs Schaffhauser

Obergrundstrasse 73, 6003 Luzern

‎

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1975 geborene X.___ war seit dem 19. Oktober 2017 bei der Y.___ GmbH als Vorsitzender der Geschäftsführung und Chefmonteur im Gerüstbau angestellt (Urk. 2/1; ab 1. Januar 2019 als Geschäftsführer sowie Chefmonteur im Gerüstbau, vgl. Urk. 2/22) und über seine Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Allianz) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 22/128). Mit Krankmeldung vom 30. April 2019 meldete die Arbeitgeberin der Allianz, dass der Versicherte seit 23. Februar 2019 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 2/1). Zur Klärung ihrer Leistungspflicht holte die Allianz Arztberichte ein (Urk. 2/5, 2/12) und richtete sodann Taggelder aus (Urk. 2/26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48 und 2/62).

In der Folge veranlasste die Allianz mit Schreiben vom 12. Juli 2019 eine arbeitsprognostische Untersuchung des Versicherten (Urk. 2/24 f.); Dr. med. Z.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete den Bericht über die arbeitsprognostische Standortbestimmung am 22. Juli 2019 (Urk. 2/33) und den Reevaluationsbericht am 24. November 2019 (Urk. 2/64; vgl. auch Urk. 2/50 f.).

1.2 Am 11. November 2019 ersuchte die Allianz den Treuhänder der Y.___ GmbH, A.___ (nachfolgend: Treuhänder), um Zustellung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchhaltungsjournals der Y.___ GmbH für das Jahr 2018 und teilte gleichzeitig mit, dass die Taggeldzahlungen bis zum Erhalt dieser Unterlagen eingestellt bleiben würden (Urk. 2/55). Daraufhin übermittelte der Treuhänder am 2. Dezember 2019 die eingeforderten Unterlagen (Urk. 2/60 f.) und – auf Aufforderung der Allianz hin (Urk. 2/70) – am 13. Januar 2020 weitere Kontendetails der Monate Januar und Februar 2019 (Urk. 2/72). Mit Schreiben vom 17. Januar 2020 forderte die Allianz sodann die Zustellung der Bilanz- und Erfolgsrechnung sowie des Buchungsjournals für das Jahr 2019 an (Urk. 2/73), welche ihr am 5. Februar 2020 übermittelt wurden (Urk. 2/92-94). Am 21. Januar 2020 (Urk. 2/82) holte die Allianz zudem bei der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft AG Kopien der Lohndeklaration der Jahre 2018 und 2019 sowie Bestätigungen allfälliger Lohnänderungen im Jahr 2019 ein (Urk. 2/83-85).

In der Folge beauftragte die Allianz am 13. Februar 2020 die B.___ AG (nachfolgend: B.___) mit der Prüfung der vom Treuhänder eingereichten finanzbuchhalterischen Unterlagen (Urk. 2/96) einschliesslich der am 17. Februar 2020 (Urk. 2/97 und 2/99) eingeforderten Bankbelege über sämtliche Lohnzahlungen am 1. September 2019 (Urk. 2/100). Im Anschluss an die Stellungnahme der B.___ vom 11. März 2020 (Urk. 2/102a) teilte die Allianz dem Versicherten mit Schreiben vom 24. März 2020 mit, die Vorgehensweise rund um den gemeldeten Schadenfall erfülle den Tatbestand der betrügerischen Begründung eines Versicherungsanspruches gemäss Art. 40 VVG, weshalb die Police gekündigt und keine weiteren Leistungen erbracht würden; überdies seien die bereits bezogenen Taggelder in der Höhe von Fr. 96'588.-- zurückzuerstatten (Urk. 2/104).

1.3 Im Anschluss an die Stellungnahme des Treuhänders vom 20. April 2020 zum Schreiben der Allianz (Urk. 2/110) sowie an die Stellungnahme der B.___ vom 24. April 2020 zum Schreiben des Treuhänders (Urk. 2/112) teilte die Allianz dem Versicherten sowie dem Treuhänder am 27. April 2020 mit, sie halte an ihrem Entscheid vom 24. März 2020 fest (Urk. 2/114). Davon wich sie – anschliessend an einen schriftlichen Austausch mit der B.___ (Urk. 2/123 f.) – weder im Schreiben vom 8. September 2020 (Urk. 2/126) noch im Schreiben vom 11. Dezember 2020 (Urk. 2/127) ab.

2. Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 erhob die Allianz Klage gegen den Versicherten und beantragte, der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 96'588.-- zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 26. März 2020 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu dessen Lasten (Urk. 1). Nachdem die Klägerin in Nachachtung der Verfügung vom 25. Februar 2021 (Urk. 3) innert Frist eine rechtsgültig unterzeichnete Klageschrift zu den Akten gereicht hatte (Urk. 5 f.), zeigte der Rechtsvertreter des Beklagten, Rechtsanwalt Urs Schaffhauser, ein Vertretungsverhältnis an (Urk. 9) und beantragte sodann mit Klageantwort vom 21. Juni 2021 die Abweisung der Klage, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 14).

Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (Urk. 16) ordnete das hiesige Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an, woraufhin die Klägerin mit Replik vom 6. Oktober 2021 (Urk. 21) und der Beklagte mit Duplik vom 26. Januar 2022 (Urk. 27) an ihren jeweils gestellten Rechtsbegehren festhielten. Mit Eingabe vom 7. April 2022 (Urk. 31) erklärte der Beklagte sodann seinen Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung; die Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 28), was den Parteien mit Verfügung vom 11. Mai 2022 angezeigt wurde (Urk. 32).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2

1.2.1 Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht  GSVGer  ; vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fallen (Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), für Klagen des Konsumenten gegen den Anbieter das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO), für Klagen des Anbieters gegen den Konsumenten hingegen einzig das Gericht am Wohnsitz des Konsumenten zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl.
‎ auch Haas/Strub, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 32 N 18 f.; ferner Kaiser Job, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 32 N 18).

Unter einem Konsumenten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO wird dabei grundsätzlich ein Letztverbraucher verstanden, der aufgrund des Bezuges auf den Wohnsitz in Art. 32 Abs. 1 lit. b ZPO zugleich eine natürliche Person sein muss. Bei Streitigkeiten über Versicherungsverträge besteht insofern eine Besonderheit, als mangels eines speziellen Gerichtsstandes für Versicherungssachen nicht nur Versicherungsnehmer, sondern auch Versicherte oder aus Versicherungsvertrag begünstigte Personen sowie ihre Rechtsnachfolger als Konsumenten gelten (Haas/ Strub, a.a.O., Art. 32 N 10).

1.2.2 Soweit der Beklagte sowohl in der Klageantwort (Urk. 14 S. 5) als auch in der Duplik (Urk. 27 S. 4) die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage bestreitet und vorbringt, die Klage hätte sich gegen die Arbeitgeberin des Beklagten, die Y.___ GmbH mit Sitz in C.___, Kanton Thurgau, zu richten, weshalb die Gerichte des Kantons Thurgau örtlich zuständig seien, verfängt dies nach dem vorstehend Ausgeführten nicht. Vielmehr handelt es sich beim Beklagten um eine aus Versicherungsvertrag begünstigte (natürliche) Person mit Wohnsitz in D.___ im Kanton Zürich, mithin um einen Konsumenten im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ZPO, weshalb die Klägerin ihre Klage gestützt auf Art. 32 Abs. 1 lit. b ZPO zu Recht beim hiesigen Gericht anhängig machte.

1.2.3 Entsprechend ist die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage gegeben.

1.3 Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff folglich selbst beschaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinngemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO).

1.4

1.4.1 N ach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Rahmen des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1).

1.4.2 Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat somit der Anspruchsberechtigte
‎ – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (Art. 39 VVG) zu behaupten und zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls sowie den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).

1.4.3 Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden; vielmehr genügt es, wenn das Gericht am Vorliegen behaupteter Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Lehre und Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Dabei wird in dem Sinne eine Beweisnot vorausgesetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Im Zusammenhang mit dem Eintritt eines Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt. Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 134 E. 3.4.1-3.4.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 31. August 2021 E. 3.3.1).

1.5 Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind - vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen - grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Gemäss der in Art. 103a VVG geregelten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, folgende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b (lit. b). Da diesen Bestimmungen vorliegend keine Entscheidrelevanz zukommt, sind die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.

2.1 Vorab zu prüfen ist, wie es sich mit der Passivlegitimation des Beklagten als Arbeitnehmer der Y.___ GmbH verhält.

Die Klägerin bringt diesbezüglich vor, bei einem Kollektiv-Versicherungsvertrag handle es sich um einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter, womit dem Dritten, dem Arbeitnehmer, ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe. Dies ergebe sich auch aus Art. 87 VVG, wonach demjenigen, zu dessen Gunsten eine Versicherung abgeschlossen worden sei, ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zustehe. Folglich sei nur dieser zur Klage aktivlegitimiert und im Umkehrschluss passivlegitimiert; dieser Direktanspruch bestehe unabhängig allfälliger interner arbeitsvertraglicher Vereinbarungen, auch stehe diesem der Umstand, dass die Taggelder an die Arbeitgeberin geleistet worden seien, nicht entgegen. Sie habe die Taggelder, welche sie zurückfordere, an die Arbeitgeberin und Versicherungsnehmerin, die Y.___ GmbH, ausbezahlt, welche diese sodann – wie in der Praxis üblich – im Rahmen der Lohnfortzahlung an den Beklagten als Arbeitnehmer weitergeleitet habe. Damit sei der Beklagte im Umfang der geleisteten Zahlungen ungerechtfertigt bereichert, weshalb er, und nicht etwa die Arbeitgeberin, zur Rückerstattung verpflichtet sei (Urk. 21 S. 2 f.).

Demgegenüber bestreitet der Beklagte seine Passivlegitimation, indem er ausführt, aus dem Bezug aus einem Leistungsfall, welcher (zwingenderweise) von der Arbeitgeberin gemeldet werde, könne der versicherte Arbeitnehmer nicht belangt werden. Ein allfälliger Rückforderungsanspruch sei gegenüber der Arbeitgeberin als Vertragspartei und Versicherungsnehmerin geltend zu machen. Ein persönliches Verschulden seinerseits, welches eine ausservertragliche Haftung begründen würde, sei weder vorhanden noch werde dies behauptet oder gar nachgewiesen (Urk. 14 S. 3 und Urk. 27 S. 2 f.).

2.2 Art. 87 VVG sieht vor, dass derjenigen Person, zu deren Gunsten eine kollektive Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zusteht. Entsprechend erwirbt der Versicherte mit dem Eintritt des Versicherungsfalls von Gesetzes wegen einen eigenen, direkten Anspruch gegen den Versicherer, mithin wird er zum Anspruchsberechtigten (Stein, in: Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], Basel 2001, Art. 87 N 15 und N 23; vgl. auch Frey/Lang, in: Honsell/Vogt/Schnyder/
‎ Grolimund [Hrsg.], Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 87 ad N 15 und ad N 23). Dies gilt auch dann, wenn der Versicherungsvertrag die Ausrichtung der Leistungen an die Arbeitgeberin vorsieht (Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 18). Der Versicherer kann mit befreiender Wirkung ausschliesslich an die anspruchsberechtigte Person leisten, nicht jedoch an den Versicherungsnehmer; folglich erfüllt der Versicherer seine Pflicht erst und nur insofern, als die für ihn als Zahlstelle handelnde Arbeitgeberin die dem Arbeitnehmer zustehenden Taggelder in vollem Umfang weiterleitet respektive auszahlt (Urteil des Bundesgerichts 4A_514/2018 vom 28. November 2018 E. 2.1).

Art. 98 VVG führt Art. 87 VVG unter denjenigen Bestimmungen auf, welche nicht zu Ungunsten des Versicherungsnehmers respektive der anspruchsberechtigten Person abgeändert werden dürfen. Die Bestimmung von Art. 87 VVG betrifft dabei das Verhältnis zwischen dem Versicherer einerseits und dem Versicherungsnehmer sowie der anspruchsberechtigten Person andererseits. Sie hindert die anspruchsberechtigte Person nicht, ihre Ansprüche nach eingetretenem Versicherungsfall an den Versicherungsnehmer oder an eine andere Person abzutreten, wobei sich die Abtretung von Leistungen aus einer privaten Krankenversicherung nach Art. 73 Abs. 1 VVG richtet. Dementsprechend bedarf es für deren Gültigkeit der Schriftform und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen Anzeige an den Versicherer (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 VVG; vgl. zum Ganzen Stein, a.a.O., Art. 87 N 16; Frey/Lang, a.a.O., Art. 87 ad N 16).

2.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass nur der versicherte Beklagte persönlich Taggeldansprüche einklagen könnte, mithin stünde ein allfällig aus diesem Versicherungsverhältnis entstandener Anspruch ihm als Arbeitnehmer zu. Nur er selbst wäre folglich zur Einklagung von Leistungsansprüchen aus dem Versicherungsverhältnis aktivlegitimiert, weshalb er somit im Umkehrschluss passivlegitimiert ist (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 4D_29/2014 vom 3. Juli 2014 E. 3). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Taggelder an die Arbeitgeberin ausbezahlt hat, zumal der Direktanspruch – wie vorstehend ausgeführt – unabhängig von internen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer besteht und Anhaltspunkte, dass der Beklagte diesen Anspruch an seine Arbeitgeberin abgetreten hat, den Akten nicht zu entnehmen sind; eine solche Abtretung wird im Übrigen vom Beklagten auch nicht geltend gemacht, weshalb sich insoweit eine weitere Prüfung erübrigt.

Entsprechend ist die Passivlegitimation des Beklagten vorliegend zu bejahen.

3.

3.1 Ebenfalls vorab zu prüfen ist die Verjährungseinrede seitens des Beklagten.

Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur relativen einjährigen Verjährungsfrist des Bereicherungsrechts (Art. 67 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR]) führt der Beklagte aus, unabhängig davon, ob auf die formfehlerbehaftete Klage der Klägerin vom 18. Februar 2021 oder auf die formell korrekt unterzeichnete Klage vom 10. März 2021 (Eingangsdatum) abgestellt werde, sei die Forderung als verjährt anzusehen. So würden rechtsprechungsgemäss für den Beginn der Verjährungsfrist Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der Vermögenseinbusse, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung sowie die Person des Bereicherten genügen. Ausschlaggebend sei folglich der Zeitpunkt, in welchem die Klägerin eine ungefähre Kenntnis der präsumptiv zu viel bezahlten Taggelder gehabt habe, was spätestens am 13. Februar 2020 der Fall gewesen sei, da die Klägerin an diesem Tag der B.___ ausführlich mitgeteilt habe, welche Punkte sie in der Buchhaltung der Y.___ GmbH beanstande respektive welche Lohnangaben und Belege als unkorrekt angesehen würden. In jenem Zeitpunkt sei der Klägerin nicht bloss ungefähr, sondern ziffernmässig genau bekannt gewesen, welchen «Schaden» sie geltend machen würde; mithin seien im E-Mail an die B.___ sämtliche auch in der Klage vorgebrachten Punkte erwähnt worden. Bereits am 5. Februar 2020 habe der Treuhänder der Klägerin überdies den Buchhaltungsabschluss für das Jahr 2019 sowie die Kontendetails zukommen lassen, weshalb die Klägerin in jenem Zeitpunkt über sämtliche notwendigen Informationen verfügt habe. Folglich habe die Verjährungsfrist zwischen dem 5.  und dem 13. Februar 2020 zu laufen begonnen, weshalb die Forderung im Zeitpunkt der Klageeinreichung (am 18. Februar oder am 10. März 2021) verjährt gewesen sei (Urk. 14 S. 19-21 und Urk. 27 S. 14 f.).

Demgegenüber hält die Klägerin dafür, die Ausführungen des Beklagten, wonach die einjährige Verjährungsfrist bereits mit der Schadenmeldung zu laufen begonnen habe, seien ebenso verfehlt wie sein Verweis auf die Rechtsprechung zu Fällen der Invalidenversicherung. Vielmehr seien die Bestimmungen des VVG anwendbar; die fristauslösende Kenntnisnahme für den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist liege vor, wenn ein Gläubiger einen solchen Grad von Gewissheit über den Bereicherungsanspruch habe, dass nach Treu und Glauben gesagt werden könne, er habe nunmehr keinen Anlass oder keine Möglichkeit mehr zu weiterer Abklärung und genügend Unterlagen zur Klageerhebung, so dass ihm eine solche vernünftigerweise zugemutet werden dürfe. Vorliegend seien die bis zur Mandatierung der B.___ getroffenen Abklärungen gerade noch nicht ausreichend gewesen, um Gewissheit über den Rückforderungsanspruch zu haben, weshalb eine Spezialistin beigezogen worden sei. Vom Beginn der Verjährungsfrist sei frühestens am 11. März 2020 auszugehen, weshalb die Klage noch vor Eintritt der Verjährung rechtshängig gemacht worden sei (Urk. 21 S. 10).

3.2 Zwischen den Parteien zu Recht unbestritten ist die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts, mithin die Anwendbarkeit von Art. 67 OR auf den hier zu beurteilenden Fall (vgl. auch Nef, a.a.O., Art. 40 N 55). Allerdings verkennen die Parteien im Rahmen ihrer Ausführungen, dass am 1. Januar 2020 das revidierte Verjährungsrecht in Kraft getreten ist. Dieses sieht vor, dass ein Bereicherungsanspruch gestützt auf Art. 67 Abs. 1 OR nunmehr mit Ablauf von drei Jahren, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, verjährt. Auch wenn gemäss Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB grundsätzlich die «Regel der Nichtrückwirkung» gilt, begründet Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB in Abweichung davon eine unechte Rückwirkung: Demnach gilt, sofern das neue Recht eine längere Frist als das bisherige Recht bestimmt, das neue Recht, wenn die Verjährung nach bisherigem Recht noch nicht eingetreten ist. Ist folglich die Verjährung am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten, gelangt die Verjährungsfrist desjenigen Rechts zur Anwendung, die länger ist (vgl. zum Ganzen Fellmann, Das neue Verjährungsrecht, in: ZBJV 156/2020 S. 201 ff., S. 226; Pichonnaz, Das revidierte Verjährungsrecht: Drei bemerkenswerte Punkte, in: SJZ 115/2019, S. 739 ff., S. 747; Verde, Neues Jahrzehnt – neues Verjährungsrecht, in: AJP 2020 S. 171 ff., S. 185).

3.3 Vorliegend ist unbestritten, dass die Verjährung der Rückforderung am 31. Dezember 2019 noch nicht eingetreten ist (vgl. E. 3.1). Da der revidierte Art. 67 Abs. 1 OR eine Verjährungsfrist von drei Jahren, mithin eine längere Verjährungsfrist als die altrechtliche einjährige Verjährungsfrist vorsieht, findet auf den hier zu beurteilenden Fall der revidierte Art. 67 Abs. 1 OR Anwendung (Art. 49 Abs. 1 SchlT ZGB). Entsprechend verjährt der Rückforderungsanspruch der Klägerin mit Ablauf von drei Jahren, nachdem sie von ihrem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend offengelassen werden, ob die Klägerin – wie vom Beklagten behauptet – bereits am 5. Februar 2020 respektive spätestens am 13. Februar 2020 Gewissheit über den Bereicherungsanspruch hatte oder diese erst – wie die Klägerin vorbringt – am 11. März 2020 vorlag, zumal ihr Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Klageerhebung
‎ – unabhängig davon, ob dabei auf den 18. Februar 2021 oder den 10. März 2021 abgestellt wird – jedenfalls noch nicht verjährt war.

4.

4.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass der Beklagte aufgrund der von seiner Arbeitgeberin, der Y.___ GmbH, mit der Klägerin abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Kollektivvertrags-Nr. ...) gemäss den Angaben im Datenblatt der Police (Urk. 22/128 S. 3), den Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeld-Versicherung, Ausgabe 2008 (Urk. 22/128 S. 12 f.), sowie den Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (Urk. 22/128 S. 14-18), für ein Taggeld versichert war (Urk. 21 S. 2; Urk. 27 S. 3). Gemäss dieser Police leistet die Klägerin im Krankheitsfall 720 Taggelder innert 900 aufeinanderfolgenden Tagen im Umfang von 80 % des versicherten Lohnes abzüglich einer Wartefrist von 90 Tagen; versichert ist das gesamte Personal (Urk. 22/128 S. 3).

Ebenfalls unbestritten ist die Arbeitsunfähigkeit des Beklagten im fraglichen Zeitraum (Urk. 14 S. 7 und S. 19; Urk. 21 S. 3).

4.2 Vorliegend strittig ist demgegenüber, ob ein Rückforderungsanspruch seitens der Klägerin im Umfang von Fr. 96'588.-- zuzüglich 5 % Verzugszins seit 26. März 2020 besteht und ob der Beklagte verpflichtet ist, diesen Betrag einschliesslich des Verzugszinses der Klägerin zu erstatten.

4.2.1 Die Klägerin begründet ihren Rückforderungsanspruch mit Verweis auf Art. 40 VVG. Da der Beklagte auf betrügerische Art und Weise versucht habe, Leistungen zu erwirken, habe sie von ihrem Kündigungsrecht gestützt auf Art. 40 VVG Gebrauch gemacht und den zwischen ihr und der Y.___ GmbH abgeschlossenen Vertrag aufgelöst, weshalb die bereits erbrachten Leistungen zurückzuerstatten seien (Urk. 1 und 6 S. 2 und S. 5). Im Verlaufe der Abklärungen ihrer Leistungspflicht habe sie das Dossier zwecks Prüfung, ob der geltend gemachte Monatslohn vor dem Eintritt des versicherten Ereignisses effektiv Fr. 18'000.-- betragen habe, der B.___ unterbreitet. Diese habe ausgeführt, dass vor Eintritt des Schadenereignisses im Februar 2019 in den Monaten Januar und Februar 2019 ein Lohn von Fr. 9'000.-- ausbezahlt und erst am 15. März 2019, nach Schadenseintritt, der höhere Lohn nachbezahlt worden sei; überdies sei die Mutationsmeldung beim BVG-Versicherer erst am 19. März 2019 eingegangen. Dies führe zum Schluss, dass die Dokumente, welche die angebliche Lohnerhöhung vor Eintritt des versicherten Ereignisses belegen sollten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018 als auch der zweite Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2018 zurückdatiert worden seien, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken (Urk. 1 und 6 S. 3-5). Andernfalls wären Taggelder auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausgerichtet worden; die Verfälschung dieser Tatsachen sei objektiv betrachtet geeignet, Bestand und Umfang der Leistungspflicht zu beeinflussen, weshalb die objektive Voraussetzung der betrügerischen Anspruchsbegründung erfüllt sei. Dasselbe gelte auch für den subjektiven Tatbestand, da der Beklagte wissentlich und willentlich im Nachhinein diese Dokumente produziert habe, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken. Auch sei der Täuschungserfolg eingetreten, habe doch sie, die Klägerin, über Monate hinweg ein überhöhtes Taggeld ausgerichtet. Dabei müsse sich die Y.___ GmbH das betrügerische Verhalten des Beklagten als Organ anrechnen lassen (Art. 55 Abs. 2 ZGB), zumal letzterer alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift sei (Urk. 1 und 6 S. 6).

4.2.2 Demgegenüber bringt der Beklagte zunächst vor, er sei nicht Vertragspartei der Klägerin, weshalb er nicht unter Bezugnahme auf das VVG respektive einen Versicherungsvertrag mit Dritten belangt werden könne (Urk. 14 S. 6); ebenso wenig liege eine Organstellung vor (Urk. 14 S. 18). Auch würden die vom Treuhänder getätigten Aussagen weder ihn als Beklagten persönlich noch seine Arbeitgeberin, die Y.___ GmbH, zu binden vermögen, da keine im Handelsregister eingetragene Zeichnungsbefugnis vorliege. Vielmehr seien weder er noch seine Arbeitgeberin in Kenntnis der Bedeutung von Lohnmeldungen, Versicherungsverträgen, Steuererklärungen oder Ähnlichem; soweit also Lohnangaben nicht korrekt gewesen seien, könne weder ihm noch seiner Arbeitgeberin ein Vorwurf gemacht werden. Die Handlung des Treuhänders rechtfertige insbesondere keinen Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer (Urk. 14 S. 7, S. 9 und S. 13). Entsprechend würden sämtliche Voraussetzungen eines Vertragsrücktrittes nach Art. 40 VVG bestritten, da diese Ausnahmeregelung aufgrund der gravierenden Konsequenzen klaren Fällen vorbehalten sei. Vorliegend sei der Fall indes alles andere als klar: Auf den Kontoauszügen der Bank E.___ fehle jegliche Spezifizierung, welche eine Zuordnung zur Y.___ GmbH zulassen würde, weshalb bestritten werde, dass es sich dabei um ebensolche handle. Auch aus den Unterlagen des BVG-Versicherers könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, handle es sich dabei doch um reine Computerausdrucke, deren Ursprungsort- und -datum sowie Herstellerschaft unbekannt seien (Urk. 14 S. 8 und S. 12 f.). Auch wenn der Klägerin eine Lohnerhöhung vor Schadenseintritt nicht genehm sei, vermöge dies an ihrer Leistungspflicht nichts zu ändern, was umso mehr gelte, als die Lohnerhöhung auf objektiven Faktoren basiere und eine Genehmigung seitens des Krankentaggeldversicherers nicht notwendig sei. Eine Rückdatierung irgendwelcher Dokumente werde entschieden zurückgewiesen (Urk. 14 S. 17). Über die Gründe für die unregelmässigen Lohnzahlungen sei die Klägerin sodann durch den Treuhänder informiert worden (Urk. 14 S. 8), zudem führe dieser im Schreiben vom 20. April 2020 einlässlich aus, weshalb auf die Einschätzung der B.___ nicht abgestellt werden könne (Urk. 14 S. 9-11). Der Umstand, dass die Klägerin zunächst während Monaten Abklärungen tätige, dann Taggelder ausrichte und sie nun wieder zurückfordere, verstosse überdies gegen den Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (Art. 2 Abs. 2 ZGB), weshalb eine Berufung auf Art. 40 VVG missbräuchlich sei. Aus diesem Grund sei auch die Rückforderung der ausgerichteten Leistungen – soweit überhaupt Taggelder bezahlt worden seien, was bestritten werde – nicht rechtens (Urk. 14 S. 11, S. 15 und S. 19). Schliesslich würde, so eine Bereicherung denn bestünde, diese einzig den Fr. 117'000.-- übersteigenden Betrag umfassen, zumal der Jahreslohn von Fr. 117'000.-- unbestritten sei (Urk. 14 S. 19).

4.2.3 Mit Replik vom 6. Oktober 2021 führt die Klägerin zusätzlich aus, obwohl unklar sei, was der Beklagte durch die Behauptung, an die Aussagen des Treuhänders nicht gebunden zu sein, überhaupt zu seinen Gunsten ableiten wolle, liege eine umfassende Vollmacht zu dessen Gunsten bei den Akten. Auch sei die Zuordnung der Bankbelege möglich, zumal dies aus dem E-Mail des Treuhänders vom 26. Februar 2020 eindeutig hervorgehe; ebenso lasse sich die gemeldete Lohnreduktion nur drei Tage vor dem Unfallereignis nachvollziehen, da das Datum klar ersichtlich sei. Beweismittel für eine angebliche Lohnanpassung seien demgegenüber erst später geschaffen worden (Urk. 21 S. 4). Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass der Treuhänder wenige Tage vor dem Unfallereignis eine Lohnreduktion auf Fr. 117'000.-- gemeldet habe, obwohl er laut dem Beklagten in diesem Zeitpunkt bereits von einer Lohnverdoppelung gewusst habe; dass ein Beauftragter eigenmächtig und ohne Weisung des Auftraggebers eine solche Mutation vornehme, sei unglaubhaft, was den einzigen Schluss zulasse, dass die Lohnerhöhung nachträglich konstruiert worden sei. Die Behauptung der monatelangen Abklärungen sowie Zurückbehaltung der Taggelder gehe überdies fehl, da die Police eine Wartefrist von 90 Tagen vorsehe (Urk. 21 S. 6). Schliesslich sei die Höhe der ausgerichteten Taggelder aufgrund der in den Akten enthaltenen Abrechnungen ausgewiesen und der Rückforderungsanspruch umfasse angesichts der Vertragskündigung sämtliche ausgerichteten Leistungen (Urk. 21 S. 9 f.).

4.2.4 Mit Duplik vom 26. Januar 2022 hält der Beklagte dafür, die Zahlungen der Klägerin seien unbestrittenermassen auf das Konto der Arbeitgeberin erfolgt, indes sei nicht bewiesen, dass diese die Taggelder an ihn, den Beklagten, weitergeleitet habe (Urk. 27 S. 5). Weiter binde die erwähnte Vollmacht ausschliesslich die Y.___ GmbH und bilde keinerlei Grundlage für einen Durchgriff auf ihn als Arbeitnehmer, auch könnten ihm Ausführungen des Treuhänders nicht zu seinem Nachteil angerechnet werden (Urk. 27 S. 6 f.). Hinsichtlich der Dokumente des BVG-Versicherers sei überdies anzumerken, dass der Beizug dieser Akten ohne Zustimmung einen Verstoss gegen den Datenschutz darstelle (Urk. 27 S. 9 f.). Auch bestehe das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber der Arbeitgeberin, weshalb er als Arbeitnehmer der falsche Adressat der Klage sei (Urk. 27 S. 12); dasselbe gelte auch für die Rückforderung an sich, wobei diese Forderung angesichts der nicht nachgewiesenen Überweisungen der Taggeldzahlungen bestritten werde (Urk. 27 S. 13). Schliesslich könne, sofern die Klage gutgeheissen werde, einzig die Differenz auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückgefordert werden, nicht hingegen das gesamte vertraglich Geschuldete (Urk. 27 S. 14).

5.

5.1 Der Beklagte bestreitet zunächst den Bestand der Forderung respektive die
‎ «Weiterleitung» der ausgerichteten Taggelder an ihn als Arbeitnehmer und führt aus, rückerstattungspflichtig sei – sofern Taggelder geflossen seien – nicht er als Arbeitnehmer, sondern seine Arbeitgeberin, die Y.___ GmbH (vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4).

5.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Klägerin folgende Taggeldleistungen an die Arbeitgeberin des Beklagten, die Y.___ GmbH, erbracht hat:

AUF 100 % vom 24.05.2019 - 30.06.2019, 38 Tage à 522.08, Fr. 19'840.-- (Urk. 2/26)

AUF 100 % vom 01.07.2019 - 31.07.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/32)

AUF 100 % vom 01.08.2019 - 31.08.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/38)

AUF 100 % vom 01.09.2019 - 30.09.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 15'663.-- (Urk. 2/44)

AUF 100 % vom 01.10.2019 - 31.10.2019, 31 Tage à 522.08, Fr. 16'185.-- (Urk. 2/48)

AUF 100 % vom 01.11.2019 - 30.11.2019, 30 Tage à 522.08, Fr. 12’530.-- (Urk. 2/62)

Total 191 Tage, Fr. 96'588.--

Die Taggeldleistungen überwies die Klägerin jeweils auf ein Konto bei der Bank E.___ (vgl. Urk. 2/26, 2/32, 2/38, 2/44, 2/48, 2/62). Dem Kontoblatt der Y.___ GmbH (Urk. 2/123 ab S. 30) ist zu entnehmen, dass die Taggeldleistungen bei der Arbeitgeberin des Beklagten unter dem Buchungstext «Allianz TG» verbucht und folglich effektiv an diese geleistet wurden (vgl. S. 8, S. 9, S. 11, S. 12, S. 15, Konto 1020 [Bank E.___ Firmenkonto], sowie insbesondere S. 71, Konto 5020 [Leistungen von Sozialvers.]). Vor diesem Hintergrund läuft die Behauptung des Beklagten, wonach fraglich sei, dass überhaupt Taggelder geflossen seien (vgl. E. 4.2.2), ins Leere. Dasselbe gilt für die angeblich fehlende Spezifizierung der entsprechenden Unterlagen (vgl. E. 4.2.2), ist doch – wie die Klägerin zu Recht festhält (vgl. E. 4.2.3) – dem E-Mail des Treuhänders vom 26. Februar 2020 (Urk. 2/100 S. 1 f.) eindeutig zu entnehmen, um welche Unterlagen es sich dabei handelt, mithin um den Kontoauszug der Y.___ GmbH bei der Bank E.___, was zudem auch aus der Bezeichnung der dem E-Mail im Anhang beigefügten pdf-Datei und dem Kontoblatt selbst hervorgeht.

5.3 Soweit der Beklagte die Weiterleitung der Taggelder an ihn bestreitet, ist ebenfalls auf das Kontoblatt zu verweisen, welchem zu entnehmen ist, dass seine Arbeitgeberin die Taggeldleistungen in Form von Lohnzahlungen an den Beklagten weiterleitete (vgl. Urk. 2/123 S. 71, Konto 5020 [Leistungen von Sozialvers.]).

Im Übrigen ist vor dem Hintergrund, dass der Beklagte sowohl alleiniger beherrschender Gesellschafter (Inhaber sämtlicher Stammanteile) und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Y.___ GmbH (vgl. E. 1.1 des Sachverhaltes) als auch Arbeitnehmer dieser Gesellschaft ist, seine Behauptung, es sei nicht bewiesen, dass die Gesellschaft die Taggelder auch an ihn weitergeleitet habe (vgl. E. 4.2.4), mithin seine Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft, als klar rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Vorliegend handelt es sich um einen Durchgriffsfall, wonach sich die wirtschaftlich identischen, aber rechtlich grundsätzlich getrennten Rechtssubjekte jeweils das Handeln des anderen zurechnen lassen müssen, folglich der Beklagte sich das Handeln der Y.___ GmbH (und umgekehrt) anrechnen lassen muss (vgl. zum Durchgriff bspw. BGE 136 I 65 E. 5.4; Urteil des Bundesgerichts 2C_396/2011 vom 26. April 2012 E. 4.2.1).

5.4 Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Klägerin Taggelder im Umfang von Fr. 96'588.-- an die Y.___ GmbH ausgerichtet hat, welche wiederum die Lohnfortzahlungen in der Höhe des Taggeldanspruches des Beklagten effektiv an diesen geleistet hat. Dementsprechend geht auch die Behauptung des Beklagten, wonach seine Arbeitgeberin, und nicht er, rückerstattungspflichtig sei, fehl, zumal der Beklagte die Taggelder über seine Arbeitgeberin effektiv erhalten hat (vgl. auch E. 2).

6.

6.1 Zu prüfen bleibt, ob ein Rückforderungsanspruch der Klägerin im Umfang der geleisteten Taggelder besteht.

6.2 Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG (vgl. E. 4.2.1 und E. 4.2.3), welcher die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruches betrifft. Demnach ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten (dem Versicherten, vgl. E. 2.2) nicht an den Vertrag gebunden, wenn der Anspruchsberechtigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat oder die ihm nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispielsweise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mithin müsste der Versicherer dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Verlangt wird allerdings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhalten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers verursachen kann. Missbilligt wird folglich bereits der erfolglose betrügerische Versuch, wobei der Umstand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrügerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. zum Ganzen Nef, a.a.O., Art. 40 N 12-17).

In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Der Anspruchsberechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täuschungsabsicht auch dann schon gegeben ist, wenn der Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss und dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert. Hingegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang, mithin kommt es nicht darauf an, ob der Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden erlitt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht allein genügt (vgl. zum Ganzen Nef, a.a.O., Art. 40 N 23 f.).

Hat der Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihm gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Entsprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegenüber dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (Nef, a.a.O., Art. 40 N 44). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) zu (Nef, a.a.O., Art. 40 N 55; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3). Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verweigern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täuschungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises profitieren kann (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 57; BGE 148 III 134 E. 3.4.3), den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat (Nef, a.a.O., Art 40 N 59; BGE 148 III 134 E. 3.4.3).

6.3

6.3.1 In objektiver Hinsicht verweist die Klägerin zur Begründung ihres Rückforderungsanspruches auf die Ausführungen der B.___, welche zum Schluss führen würden, dass die Dokumente, welche eine angebliche Lohnerhöhung belegen
‎ sollten, im Nachhinein erstellt und sowohl die Mutationsmeldung zuhanden des BVG-Versicherers als auch der zweite Arbeitsvertrag zurückdatiert worden seien (vgl. E. 4.2.1). Dies belege der Umstand, dass der Treuhänder wenige Tage vor dem Unfallereignis eine Lohnreduktion gemeldet habe, obwohl er laut dem Beklagten bereits über eine Lohnerhöhung informiert gewesen wäre (vgl. E. 4.2.3).

Unbestritten und der Krankheitsmeldung zu entnehmen ist, dass der Beklagte seit dem 23. Februar 2019 arbeitsunfähig war (Urk. 2/1). Dieser Krankheitsmeldung, welche vom 30. April 2019 datiert, ist zudem zu entnehmen, dass ein versicherter Lohn von Fr. 117'000.-- aufgeführt ist. Wie die Klägerin weiter zutreffend ausführt, wurde in den Monaten vor dem Schadenereignis vom 23. Februar 2019 jeweils ein Lohn auf der Basis von Fr. 9'000.-- ausbezahlt (Urk. 2/123 S. 53 und S. 56 des Kontoauszuges), ab März 2019 hingegen ein Lohn auf der Basis von Fr. 18'000.-- (Urk. 2/123 S. 45 und S. 48 des Kontoauszuges; vgl. auch die entsprechenden Ausführungen der B.___ vom 11. März 2020, Urk. 2/102a); überdies ist dem Kontoauszug zu entnehmen, dass dem Beklagten am 15. März 2019 ein weiterer als Lohn bezeichneter Betrag in der Höhe von Fr. 15'792.45 ausbezahlt wurde (Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges; Urk. 2/102a). Weiter ist der Lohnliste der Y.___ GmbH aus dem Jahr 2019 (Urk. 2/122) zu entnehmen, dass sich der gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldete Lohn des Beklagten von bisher Fr. 121’550.-- um die vereinbarten Pauschalspesen von monatlich Fr. 350.-- auf Fr. 117'000.-- reduziert hatte und dass die entsprechende Meldung durch den Treuhänder am 20. Februar 2020 um 08:05 Uhr online erfasst wurde (S. 4 der Lohnliste). Zwar handelt es sich bei der Lohnliste – wie der Beklagte vorbringt (vgl. E. 4.2.2) – um einen reinen Computerausdruck, allerdings sind diesem sehr wohl das Ursprungsdatum samt Uhrzeit (20. Februar 2020, 08:05 Uhr) sowie die Herstellerschaft (Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft) und die Eingabeart (Online im Listenportal) zu entnehmen. Ebenso ist ersichtlich, dass es sich dabei um die Lohnliste 2019 für die Y.___ GmbH in C.___, Vertrags-Nr. …, handelt und dass die Gesellschaft – und folglich auch der Beklagte als deren Vertreter – über die entsprechende Eingabe schriftlich informiert wurde (vgl. Begleitschreiben Urk. 2/122 S. 3 f.). Schliesslich geht aus den Akten ebenfalls hervor, dass die Änderung respektive die Erhöhung des anrechenbaren Lohnes des Beklagten auf Fr. 234'000.-- am 19. März 2019 beim BVG-Versicherer einging und mutiert wurde (Urk. 2/85).

Was der Beklagte gegen die klägerischen Ausführungen vorbringt, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. So verfängt zunächst seine Auffassung, wonach die vom Treuhänder getätigten Aussagen weder ihn noch die Y.___ GmbH zu binden vermögen, nicht, zumal gestützt auf Art. 40 VVG der Anspruchsberechtigte auch für das Verhalten seines Vertreters verantwortlich ist. Dabei ist allerdings nicht bloss der Stellvertreter im eigentlichen Sinne gemeint, dessen Handeln sich nach rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht richtet, sondern vielmehr jeder Dritte, der dem Versicherer gegenüber für den Anspruchsteller dessen Auskunftspflichten erfüllt, mithin umfasst dies auch einen allfälligen Mittelsmann. Selbst wenn dieser Vertreter – ohne dazu ermächtigt zu sein – in Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 ff. OR handelt, hat der Anspruchsberechtigte für das Handeln seines «Vertreters» die Verantwortung und die Rechtsfolgen dann zu tragen, wenn er dessen Intervention ausdrücklich oder stillschweigend billigt. Auf diese Weise soll der betrügerische Einsatz eines Strohmannes verhindert werden, welcher die Mitwisserschaft des Anspruchstellers zu verschleiern bezweckt (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 9). Dementsprechend hat sich der Beklagte die vom Treuhänder getätigten Aussagen entgegenhalten zu lassen, was umso mehr gilt, als dieser von der Y.___ GmbH mit der Buchführung und Saläradministration beauftragt ist (Urk. 2/22). Dass der Beklagte dessen Intervention billigte, geht sowohl aus der Korrespondenz zwischen der Klägerin und dem Treuhänder hervor, wonach letzterer in regelmässigem Austausch mit dem Beklagten stand (vgl. beispielsweise Urk. 2/74, 2/94 oder 2/107), als auch aus der Vollmacht, welche durch den Beklagten unterzeichnet wurde (Urk. 2/110 S. 12). Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang überdies zunächst darauf hinweist, die Aussagen des Treuhänders würden weder ihn noch seine Arbeitgeberin zu binden vermögen, und sich gleichzeitig mehrfach auf dessen Aussagen beruft (vgl. E. 4.2.2 und E. 4.2.4), verhält er sich klar widersprüchlich.

Dass der Treuhänder weiter den gegenüber dem BVG-Versicherer gemeldeten und um die Pauschalspesen reduzierten Lohn von Fr. 117'000.-- eigenmächtig, mithin ohne das Wissen des Beklagten und der Y.___ GmbH, bestätigt haben soll, überzeugt angesichts dessen auftragsrechtlicher Stellung nicht, da ein Beauftragter – wie die Klägerin zutreffend festhält (vgl. E. 4.2.3) – im Regelfall stets auf Weisung des Auftraggebers hin entsprechend tätig wird (vgl. Oser/Weber, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 394 N 2 f. und Art. 397 N 4 f.). Ebenso wenig überzeugt vor dem Hintergrund, dass der Treuhänder mit der Saläradministration beauftragt ist, die Aussage, wonach er vom Beklagten nicht direkt im Anschluss an die ausserordentliche Generalversammlung vom 11. Dezember 2018 (vgl. Urk. 2/110 S. 13 f.) über die beschlossene Lohnerhöhung informiert worden sei, zumal diese unmittelbare Auswirkungen auf die Saläradministration gehabt hätte. Gegen die vom Beklagten behauptete, bereits im Dezember 2018 beschlossene Lohnerhöhung (vgl. E. 4.2.2) spricht zudem, dass der Treuhänder, obwohl er gemäss eigenen Angaben im Januar über diese Lohnerhöhung informiert worden war (Urk. 2/110 S. 7), auch im Februar 2019 keine Anpassung des Lohnes vornahm, sondern vielmehr am 20. Februar 2019 – zwei Monate später – gegenüber dem BVG-Versicherer gar einen um die Pauschalspesen reduzierten Lohn bestätigte (vgl. Urk. 2/122). Ebenso spricht dagegen, dass die Nachzahlung des höheren Lohnes erst am 15. März 2019 erfolgte, mithin erst nach Schadenseintritt, wie die B.___ am 11. März 2020 bestätigte (Urk. 2/102a; vgl. auch Urk. 2/123 S. 50 des Kontoauszuges) und dass die vom 11. Dezember 2018 datierende Mutationsmeldung (Urk. 2/83 S. 11) erst am 19. März 2019 – drei Monate später – beim BVG-Versicherer einging und mutiert wurde (Urk. 2/85). Angesichts dessen bestehen – mit der Klägerin (vgl. E. 4.2.3) – vorliegend keine ernsthaften Zweifel daran, dass die Lohnerhöhung nicht bereits im Dezember 2018 beschlossen wurde, sondern erst nach Eintritt des versicherten Ereignisses. Dies gilt umso mehr, als einerseits die Y.___ GmbH – und somit auch der Beklagte – mit Schreiben vom 20. Februar 2019 (Urk. 2/122 S. 3 f.) über die vom Treuhänder gemeldete Lohnbestätigung informiert wurde, ohne dass entsprechende korrigierende Schritte eingeleitet wurden, und dass andererseits in der Krankheitsmeldung vom 30. April 2019 (Urk. 2/1) noch ein Lohn von Fr. 117'000.-- aufgeführt wurde, obwohl in diesem Zeitpunkt die Lohnerhöhung bereits seit vier Monaten hätte bekannt sein sollen.

Entsprechend bestehen vorliegend keine ernsthaften Zweifel daran, dass der Beklagte sowohl die Mutationsmeldung vom 11. Dezember 2018 (Urk. 2/83 S. 11) als auch den zweiten Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2018 (Urk. 2/22 S. 5) zurückdatiert hat, um Taggeldleistungen auf der Basis von monatlich Fr. 18'000.-- zu erwirken. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal diese nicht den Tatsachen entsprechenden Dokumente objektiv geeignet waren, den Umfang der Leistungspflicht der Klägerin zu beeinflussen, welche vorliegend denn auch effektiv Taggeldleistungen auf der Basis von monatlich Fr. 18'000.-- anstatt auf der Basis von monatlich Fr. 9'000.-- ausrichtete (vgl. E. 5.2).

6.3.2 In subjektiver Hinsicht hält die Klägerin dafür, der Beklagte habe wissentlich und willentlich im Nachhinein Dokumente produziert, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken (vgl. E. 4.2.1).

Auch wenn die von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als innerpsychisches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen ist, können anhand einer wertenden Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Motiv gezogen werden (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 61). Vorliegend befand sich die Y.___ GmbH gemäss Angaben der B.___ vom 11. März 2020 (Urk. 2/102a) sowie vom 24. April 2020 (Urk. 2/112) in einer wirtschaftlich schwierigen Lage, so dass Ende 2018 eine Überschuldungssituation vorgelegen hat und der Gesellschaft ohne Debitoreneingänge im Februar bereits vor Ende Februar 2019 die Mittel ausgegangen wären, woran ein Rangrücktritt, wie vom Treuhänder behauptet (Urk. 2/110 S. 2), nichts geändert hätte. Dem ist zuzustimmen, beseitigt ein Rangrücktritt doch weder eine Überschuldung noch stärkt er die Liquidität, sondern sorgt einzig dafür, dass die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters durch die Verantwortlichen der Gesellschaft entfällt (vgl. Wüstiner, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-964 OR inkl. Schlussbestimmungen, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 725 N 47). Die Ausführungen der B.___ hinsichtlich der wirtschaftlich schwierigen Lage, zu den im Jahr 2019 noch nicht bezahlten Mehrwertsteuerzahlungen und zum Darlehensguthaben, welches durch Einlagen und Kostenübernahmen durch den Beklagten entstand, lassen sich anhand der Kontodetails nachvollziehen (vgl. bspw. Urk. 2/123 S. 2, Konto 1020, Urk. 2/96 S. 45, Konto 2260, Urk. 2/123 S. 47, Konto 2201), weshalb vorliegend erstellt werden kann, dass sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlich schwierigen Lage befunden hat und der Beklagte aus finanziellen Motiven im Nachhinein Dokumente produzierte, um höhere Taggeldleistungen zu erwirken. Dafür spricht auch das Verhalten des Treuhänders, welcher zunächst versucht hatte, die Herausgabe der Jahresrechnung und der Buchhaltung zu verhindern (Urk. 2/57 S. 2), und im Laufe der Abklärungen Unterlagen verzögert respektive erst auf Nachfrage hin übermittelte (Urk. 2/70, 2/75, 2/99) und schliesslich auf die Abklärungen der Klägerin derart ungehalten reagierte (Urk. 2/72, 2/76 f., 2/79, 2/93), dass schliesslich die B.___ zur Prüfung der Streitsache hinzugezogen werden musste (Urk. 2/86; vgl. auch Urk. 2/96).

All diese Indizien lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass beim Beklagten eine Täuschungsabsicht bestand, er folglich mit Wissen und Willen der Klägerin gegenüber unwahre Angaben hinsichtlich seines Jahreslohnes gemacht hat, um einen Vermögensvorteil im Sinne höherer Taggeldleistungen zu erlangen. Entsprechend ist somit auch das subjektive Element von Art. 40 VVG erfüllt.

6.3.3 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb der Klägerin das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung zusteht (vgl. E. 6.2). Der Beklagte hält zwar zu Recht dafür, dass das Recht auf Vertragsrücktritt einzig gegenüber dem Versicherungsnehmer besteht (vgl. E. 4.2.4), allerdings handelt es sich vorliegend um einen Durchgriffsfall (vgl. E. 5.3), weshalb die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Rücktritt erklären konnte und sich die Y.___ GmbH das Handeln des Beklagten anrechnen lassen muss, mithin die Rücktrittserklärung vom 24. März 2020 (Urk. 2/104) auch ihr gegenüber Bestand hat.

Der am 24. März 2020 erklärte Rücktritt nach Art. 40 VVG bewirkt das Dahinfallen des Vertrages, wobei diesfalls kein Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schuldig machte, besteht (vgl. Nef, a.a.O., Art. 40 N 53). Folglich fällt der Vertrag (Kollektivvertrags-Nr. ...) bereits mit Eintritt des Versicherungsfalls dahin, mithin per 23. Februar 2019 (vgl. Urk. 2/1 und E. 4.1), und der Beklagte hat keinen Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis. Da die Klägerin ihre Taggeldleistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (vgl. E. 6.2).

6.4 Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta) oder nachträglich weggefallenen Grund (causa finita) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Klägerin die Vermögensverschiebung ursprünglich gewollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rücktrittserklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen (vgl. E. 6.3.3), die Bereicherung des Beklagten entstand somit aus Leistungskondiktion.

Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63 N 3). Vorliegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mithin per 23. Februar 2019, dahin (vgl. E. 6.3.3), die Klägerin richtete am 12. Juli 2019 erstmals Taggelder aus (Urk. 2/26; vgl. auch E. 5.2). Entsprechend war in diesem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen. Da ein Irrtum über die Schuldpflicht dann anzunehmen ist, wenn – wie vorliegend – nach den Umständen des Falles ausgeschlossen werden kann, dass der Leistende eine Schenkung beabsichtigte (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend die in Art. 63 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen erfüllt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten (E. 4.2.2 und E. 4.2.4) umfasst der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht einzig den Differenzbetrag zwischen Taggeldleistungen basierend auf Fr. 117'000.-- und solchen basierend auf Fr. 234'000.--, sondern – wie die Klägerin zu Recht ausführt (E. 4.2.3) – angesichts des Rücktritts vom Vertrag sämtliche ausgerichteten Leistungen, weil die Klägerin aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Vertrag im Nachhinein weggefallen ist (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N 14 ff.). Folglich hat der Beklagte der Klägerin sämtliche ausgerichteten Taggeldleistungen in der Höhe von insgesamt Fr. 96'588.-- (vgl. E. 5.2) zurückzuerstatten, zumal der Beklagte keinen Nachweis dafür erbringt, im Zeitpunkt der Rückforderung nicht mehr bereichert zu sein (Art. 64 OR).

6.5 Soweit der Beklagte abschliessend darauf hinweist, der Beizug der Akten des BVG-Versicherers stelle einen Verstoss gegen das Datenschutzrecht dar (E. 4.2.4), verfängt dies nicht. Den Akten ist vielmehr zu entnehmen, dass der Beklagte am 15. Mai 2019 sowie am 11. Februar 2020 je eine Vollmacht unterzeichnete, welche die Klägerin unter anderem dazu ermächtigte, beim Arbeitgeber, bei Amtsstellen und Dritten, insbesondere bei IV-Stellen, beruflichen Vorsorgeeinrichtungen (Pensionskassen), Krankenkassen und anderen beteiligten Sozial- und Privatversicherern Auskünfte einzuholen sowie in deren Akten Einsicht zu nehmen. Dabei war der Versicherungsträger, der Akteneinsicht gewährte, befugt, der Klägerin Kopien der zur Abwicklung des angemeldeten Schadens relevanten Akten auch ohne erneutes Gesuch zuzustellen. Ebenso ist den Vollmachten zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigt war, diesen Stellen Daten zu übermitteln, weshalb eine Verletzung des Datenschutzes zu verneinen ist (Urk. 2/4 und 2/96 S. 3). Ebenfalls zu verneinen ist ein Verstoss gegen den Grundsatz des Verhaltens nach Treu und Glauben seitens der Klägerin (vgl. E. 4.2.2), zumal es dieser freistand, Abklärungen hinsichtlich der Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG zu tätigen und entsprechend die ausgerichteten Taggelder zurückzufordern.

6.6 Nach dem Gesagten besteht die Rückforderung der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem Beklagten im Umfang von Fr. 96'588.-- zu Recht, weshalb die Klage diesbezüglich gutzuheissen ist.

7.

7.1 Klageweise beantragt die Klägerin die Entrichtung eines Verzugszinses von 5 % ab 26. März 2020 (Urk. 1 und 6 S. 6) und führt aus, mit Zugang der Kündigung sei die Forderung zur Rückzahlung fällig geworden, eine gesonderte Mahnung sei deshalb nicht erforderlich gewesen. Da der Beklagte die Rückzahlung selbst bei expliziter Abmahnung verweigert hätte, hätte sich eine solche ohnehin als unnütz erwiesen (Urk. 21 S. 9).

Demgegenüber hält der Beklagte dafür, mit dem Rücktritt vom Vertrag trete nicht eo ipso der Verzug für die ausbezahlten Taggeldleistungen ein (Urk. 14 S. 18), insbesondere stelle die Rückforderung keinen festen Verfalltag nach Art. 102 Abs. 2 OR dar. Da weder eine Mahnung erfolgt sei noch eine spezialgesetzliche Grundlage im VVG existiere, bestehe vorliegend keine Verzugszinspflicht (Urk. 27 S. 12 f.).

7.2 Ist ein Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld im Verzug, so hat er Verzugszinsen von 5 % zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Dieser gesetzlichen Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Betrag verfügen kann und dem Gläubiger dadurch eine dementsprechende Vermögensbeeinträchtigung widerfährt. Es bedarf weder eines Schadensnachweises seitens des Gläubigers noch eines Verschuldens seitens des Schuldners, weshalb letzterer auch dann Verzugszinsen zu leisten hat, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe hatte (Widmer Lüchinger/Wiegand, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 104 N 1).

7.3 Die Verzugszinspflicht setzt einerseits Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss (Widmer Lüchinger/Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 4). Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstand mit Eintritt der Bereicherung des Beklagten, folglich im Zeitpunkt der erfolgten Taggeldleistungen, gleichzeitig wurde die Forderung fällig. Vorliegend mahnte die Klägerin den Beklagten nicht, indes gerät ein Schuldner nach Art. 102 Abs. 2 OR ohne Mahnung in Verzug, wenn für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen oder gehörig vorgenommenen Kündigung ergibt; die gleiche Wirkung hat ein durch Kündigung ausgelöster Verfalltag, was sowohl für vertragliche als auch für gesetzliche Kündigungsmöglichkeiten gilt. Daneben gibt es weitere Fälle, in denen der Gläubiger von einer vorgängigen Mahnung absehen kann; ihre Gemeinsamkeit besteht darin, dass sich der Eintritt des Verzuges aus der ratio legis und dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt. Dies gilt für den Fall, da aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass er die Leistung ohnehin nicht erbringen werde und sich demzufolge eine Mahnung als überflüssig erweisen würde. In diesem Fall kann der Gläubiger analog Art. 108 Ziff. 1 OR auf sie verzichten (Widmer Lüchinger/Wiegand, a.a.O., Art. 102 N 10 f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_122/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.4.1). Vorliegend kündete die Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2020 (Urk. 2/104) den Vertrag, weshalb der Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug geriet. Überdies geht aus dem Verhalten des Beklagten eindeutig hervor, dass er keine Rückzahlung leisten werde (Urk. 2/100, 2/105, 2/110), weshalb sich eine Mahnung der Klägerin ohnehin als überflüssig erwiesen hätte und sie folglich darauf verzichten konnte.

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin von einem Verzugseintritt am 26. März 2020, einen Tag nach Erhalt ihres Schreibens vom 24. März 2020 (Urk. 2/104), ausging. Der Verzugszins von 5 % ist vom Beklagten folglich ab 26. März 2020 geschuldet.

8. Nach dem Gesagten besteht ein Anspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von Fr. 96'588.--. Die Klage ist in diesem Umfang, zuzüglich eines Verzugszinses von 5 % seit 26. März 2020, gutzuheissen.

9.

9.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010).

9.2 Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 und 6 S. 2). Diese richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) und bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer)

9.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen externen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5).

Die Klägerin war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat.

‎

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 96'588.-- nebst Verzugszins von 5 % seit 26. März 2020 zu bezahlen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Klägerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Rechtsanwalt Urs Schaffhauser

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin

Vogel Böhme