Sozialversicherungsgerichtdes Kantons Zürich |
KK.2021.00011
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Romero-Käser
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber Boller
in Sachen
Bahnhofstrasse 4, Postfach, 3073 Gümligen
Klägerin und Widerbeklagte
vertreten durch Fürsprecher und Notar Franz Müller
III dasadvokaturbuero, advokatur notariat mediation
Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos
III dasadvokaturbuero, advokatur notariat mediation
Herrengasse 22, Postfach, 3001 Bern
gegen
2. Dr. med. Y.___
Beklagte und Widerkläger
beide vertreten durch Rechtsanwältin Britta Keller
Fertig Keller Stark Rechtsanwälte
Lutherstrasse 2, 8004 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1965 geborene Dr. med. Y.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Angiologie, ist seit der Gründung im Juni 2012 einziger Verwaltungsrat der X.___ AG (vgl. www.zefix.ch). Am 12. Juli 2013 schloss Dr. Y.___ mit der innova Versicherungen AG (innova) einen Kollektivvertrag gegen Erwerbsausfall mit Beginn ab 1. Januar 2014 ab (Urk. 13 S. 3 Ziff. II.2.1; Urk. 14/2).
1.2 Im Dezember 2014 wurde bei Dr. Y.___ eine Depression diagnostiziert (Urk. 13 S. 5 Ziff. II.3.1; Urk. 20/4). Die Parteien waren sich in der Folge uneins über die Leistungspflicht der innova, welche Taggeldleistungen für die Zeitspanne vom 3. Juli bis 30. September 2015 erbrachte. Am 26. September 2018 kündigte die innova den Kollektivvertrag ordentlich per 31. Dezember 2018 (Urk. 1 S. 3 Ziff. III.2; Urk. 2/5).
Mit Vereinbarung vom 27./28. September 2018 einigten sich die Parteien über die Abgeltung von Dr. Y.___ mittels einer Pauschalzahlung von Fr. 200'000.-- unter Abschluss einer Saldoklausel für diesen Krankheitsfall (Urk. 13 S. 5 f. Ziff. II.3.1-3; Urk. 14/10; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.4).
1.3 Im März 2018 wurde bei Dr. Y.___ ein Carpaltunnelsyndrom beidseits diagnostiziert, welches er am 28. Juni und 6. Dezember 2018 operativ behandeln lassen musste (Urk. 13 S. 7 Ziff. II.4.; Urk. 14/11; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.5). Am 21. November 2018 wurde er sodann von seiner Psychiaterin wegen einer Depression krankgeschrieben. Für den Zeitraum vom 29. März 2018 bis 30. November 2020 wurde Dr. Y.___ ärztlicherseits durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit in wechselnder prozentualer Ausprägung attestiert (Urk. 2/7; Urk. 13 S. 7 Ziff. II.5; Urk. 14/12-13; Urk. 31 S. 3 Ziff. III.A.6).
Für die Phase ab 29. März 2018 erbrachte die innova Taggelder in der Höhe von Fr. 151'584.40, wovon Fr. 83'395.80 auf die geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit vom 1. September 2018 bis zum 31. März 2019 entfiel. Per 1. April 2019 stellte die innova die Leistungen ein (Urk. 1 S. 4 Ziff. III.8-9; Urk. 2/10).
1.4 Im Dezember 2019 und Januar 2020 beauftragte die innova die Z.___ AG mit weiteren Abklärungen bei den Krankenkassen (vgl. Urk. 1 S. 4 f. Ziff. III.A.10-12; Urk. 2/12-16; Urk. 13 S. 14-16 Ziff. III.2-4). Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 informierte die innova Dr. Y.___ über ihre Abklärungsergebnisse, trat gestützt auf Art. 40 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) vom Kollektivvertrag zurück, forderte die bisherigen Leistungen in der Höhe von Fr. 151'584.40 zurück (Urk. 1 S. 5 Ziff. III.13; Urk. 2/6; Urk. 13 S. 11 Ziff. II.9.1) und leitete im November 2020 eine entsprechende Betreibung beim Betreibungsamt Zürich gegen die X.___ AG ein, worauf Rechtsvorschlag erhoben wurde (Urk. 1 S. 7 Ziff. III.22; Urk. 2/17; Urk. 13 S. 22 Ziff. III.10).
2.
2.1 Am 19. März 2021 erhob die innova Klage gegen die X.___ AG (Beklagte 1) und Dr. Y.___ (Beklagter 2) mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2018 zu bezahlen.
2. Eventualiter: Die Beklagte 1 sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2018 zu bezahlen.
3. Subeventualiter: Der Beklagte 2 sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2018 zu bezahlen.
4. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. «…» des Betreibungsamtes Zürich gegen die Beklagte 1 sei im Umfang von Ziff. 1 beziehungsweise 2 hiervor zu beseitigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»
2.2 Mit Klageantwort und Widerklage vom 12. Juli 2021 stellten die Beklagiderkläger 1 und 2 folgendes Rechtsbegehren (Urk. 13 S. 2):
«1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/Widerklä gerin 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 180'876.-- nebst Zins zu 5 % seit 22. Mai 2020 zu bezahlen.
3. Die Klägerin/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten/Widerkläge rin 1 Taggelder in der Höhe von Fr. 3'525.-- nebst Zins zu 5 % seit 31. De zember 2018 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten der Klägerin/Widerbeklagten.»
2.3 Am 23. September 2021 (Urk. 18) reichte die Klägerin aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 15) das Dossier betreffend die Beklagten ab dem Jahr 2014 (Urk. 19/1-9; Urk. 20/1-19; Urk. 21/1-25) ein. Auf entsprechende telefonische Anfrage teilte die Klägerin am 18. Oktober 2021 mit, auf eine Instruktionsverhandlung zu verzichten (Urk. 22). Mit Verfügung vom 25. Oktober 2021 (Urk. 23) wurde den Parteien Frist zur Mitteilung angesetzt, ob eine Hauptverhandlung gewünscht werde, worauf die Beklagten am 4. November 2021 (Urk. 25) und die Klägerin am 8. November 2021 (Urk. 26) ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung mitteilten und mit Verfügung vom 9. November 2021 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (Urk. 27). Am 22. Februar 2022 wurde die Replik/Widerklageantwort (Urk. 31) sowie am 20. Juni 2022 die Duplik/Widerklagereplik (Urk. 37) erstattet und der Klägerin am 21. Juni 2022 zugestellt (Urk. 39).
2.4 Mit Beschluss vom 15. September 2022 (Urk. 42) stellte das Gericht in Aussicht, bei Dr. med. A.___, Facharzt für Chirurgie, eine schriftliche Auskunft zur Abklärung der genauen Umstände der im Jahr 2018 durch ihn erfolgten Stellvertretung einzuholen. Die Klägerin teilte am 7. Oktober 2022 ihren Verzicht auf Änderungs- oder Ergänzungsanträge mit (Urk. 45). Der Antrag der Beklagten vom 13. Oktober 2022 auf Streichung von näher genannten Fragen aus dem Fragenkatalog (Urk. 46) wurde mit Beschluss vom 15. November 2022 abgewiesen (Urk. 47).
Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist holte das Gericht mit Beschluss vom 2. Februar 2023 (Urk. 51) die schriftliche Auskunft bei Dr. A.___ ein, welche dieser am 31. März 2023 erstattete (Urk. 55) und den Parteien mit Verfügung vom 19. April 2023 (Urk. 56) zur Stellungnahme zugestellt wurde. Am 9. Mai 2023 nahm die Klägerin (Urk. 59) und am 15. Mai 2023 nahmen die Beklagten (Urk. 61) Stellung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 (Urk. 62) wurden die Stellungnahmen den Parteien je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe vom 27. Juni 2023 (Urk. 65) äusserten sich die Beklagten nochmals zur Stellungnahme der Klägerin vom 9. Mai 2023. Am 21. Juli 2023 (Urk. 67) reichte die Rechtsvertreterin der Klägerin ihre Honorarnote (Urk. 68) ein.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).
1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken.
Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4 Hat die anspruchsberechtigte Person oder ihr Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat sie die ihr nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gegenüber der anspruchsberechtigten Person an den Vertrag nicht gebunden (Art. 40 VVG).
In objektiver Hinsicht ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste der anspruchsberechtigten Person bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem auch das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.2 mit Hinweisen). In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht der versicherten Person erforderlich, wonach die anspruchsstellende Person mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen . Täuschungs absicht ist auch schon gegeben, wenn die anspruchsstellende Person um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 3.1-3.2 des Urteils des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 mit zahlreichen Hinweisen).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht es dem Versicherer frei, zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass gemäss den anwendbaren Versicherungsbedingungen ein Anspruch
auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht, än
dert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 6.2.3).
1.5 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).
1.6 Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
1.7
Ausnahmen vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ergeben sich zum einen aus dem Gesetz selbst, zum andern sind sie durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen, in denen rechtsprechungsgemäss keine volle Überzeugung verlangt wird, sondern eine überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt, liegt die Überlegung zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die Beweiserleichterung setzt demnach nach der Formulierung des Bundesgerichts eine Beweisnot voraus.
Diese Voraussetzung ist gemäss Bundesgericht erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).
Für den der Versicherung obliegenden Beweis der Täuschungsabsicht gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Für den ihr obliegenden Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten durch den Versicherten besteht hingegen keine generelle Beweisnot, sodass grundsätzlich das reguläre Beweismass des strikten Beweises zur Anwendung kommt (BGE 148 III 134 E. 3.4).
1.8 Anwendbar sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für Kollektiv-Lohnausfallversicherung „cash“ nach VVG der Klägerin, Ausgabe 2013 (Urk. 14/3), sowie die von der Beklagten 1 abgeschlossene Police, gültig ab 1. Januar 2014 (Urk. 2/4 = Urk. 14/2). Für das Risiko Krankheit wurde eine Leistung von 80 % des versicherten Lohnes über eine Dauer von 730 Tagen je Fall abzüglich Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 2/4 S. 2; Urk. 14/2 S. 3 Ziff. B5.3 AVB). Als Krankheit gilt gemäss Ziff. A5.1 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.
Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % erbringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (Ziff. B1.2).
2.
2.1
Die Klägerin stützte ihre Klage (Urk. 1) auf den Tatbestand von Art. 40 VVG. Dieser sei dadurch erfüllt, dass der Beklagte 2 ihr gegenüber eine volle krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit geltend gemacht habe, während er tatsächlich in der Lage gewesen sei, am 14. August, 23. August, 1. September, 10. Dezember, 11. Dezember 12. Dezember, 17. Dezember, 19. Dezember 2018 und am 10. Januar 2019 Leistungen – namentlich die Behandlung vom 1. September 2018 - durchzuführen und diverse Konsilien zu erteilen sowie hierfür über die Beklagte 1 Honorar zu beziehen. Hätte sie von der Tätigkeit beziehungsweise der Arbeitsfähigkeit des Beklagten 2 gewusst, hätte sie das Taggeld nicht oder nicht in voller Höhe erbracht (S. 4 ff. Ziff. III.11-15). Sein Verhalten als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift sei der Beklagten 1 als ihr eigenes anzurechnen,
weshalb die Klägerin berechtigt gewesen sei, vom Vertrag mit der Beklagten 1 rückwirkend zurückzutreten (Ziff. III.16). Eine Täuschungshandlung sei spätestens mit der nachgewiesenen ärztlichen Behandlung vom 1. September 2018 ausgewiesen, weshalb die Leistungen ab diesem Datum einschliesslich Zins zurückgefordert würden (S. 6 Ziff. III.17; Ziff. III.20). Die Beklagten hafteten für den Rückforderungsbetrag solidarisch (S. 6 Ziff. III.18).
2.2 Die Beklagten stellten sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 13), wenn der Beklagte 2 nicht arbeiten könne, stehe der ganze Betrieb still und der Umsatz der AG reduziere sich auf null. Der Beklagte 2 habe daher auch während seines 100%igen Ausfalls infolge der Handoperation den Praxisbetrieb auf einem Minimalstandard aufrechterhalten müssen (S. 12 Ziff. III.1.1). Er habe deshalb seine im Teilzeitpensum tätige Medizinische Praxisassistentin (MPA) B.___ vermehrt eingesetzt, welche neben der Bedienung des Telefons Medikamente ausgegeben, bereits diktierte Berichte geschrieben und sonstige kleinere Aufgaben ausgeführt habe (S. 13 Ziff. III.1.2). Für dringende ärztliche Aufgaben oder Anfragen sei gelegentlich der befreundete Chirurg Dr. A.___ eingesprungen, sei auch der MPA bei Fragen zur Verfügung gestanden, habe ab und zu telefonische Konsilien und gemeinsam mit der MPA am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gemacht (S. 13 Ziff. III.1.3). Dabei müsse das auf der Rechnung erscheinende Datum nicht zwingend mit demjenigen übereinstimmen, an welchem der Arzt eine Leistung erbracht habe. Bei einem nicht formalisierten Bericht etwa kämen verschiedene mögliche Abrechnungsdaten in Frage (S. 14 Ziff. III.3.1). Die wenigen ärztlichen Leistungen, die während der 100%igen Arbeitsunfähigkeit abgerechnet worden seien, hätten entweder sein Stellvertreter oder unter Instruktion die MPA erbracht, oder aber es handle sich um Leistungen, die er selbst vor oder nach seiner Abwesenheit ausgeführt habe (S. 15 f. Ziff. III.3.2, vgl. im Einzelnen Ziff. III.4.1). So oder anders seien die abgerechneten Leistungen von derart untergeordneter Bedeutung, dass sie schlicht nicht relevant seien (S. 16 Ziff. III.4.3).
Betreffend den 1. September 2018 bestehe eine Besonderheit. Der Beklagte 2 sei bis am 2. September 2018 krankgeschrieben gewesen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sei anzunehmen, dass der behandelnde Arzt die Absicht gehabt habe, den Beklagten 2 bis Ende August 2018 gänzlich krankzuschreiben und die Arbeitsaufnahme zu 50 % auf den 1. September 2018 zu datieren. Da der 1. und 2. September 2018 auf ein Wochenende gefallen seien, habe er für den Arbeitsbeginn den Montag, 3. September 2018, festgelegt. Treffe diese Annahme zu,
so sei er am 1. September 2018 bereits wieder zu 50 % arbeitsfähig gewesen und habe zum Vornherein keine «unberechtigten» ärztlichen Leistungen erbringen und abrechnen können (S. 17 Ziff. III.5.1). Selbst wenn die Krankschreibung bis zum 2. September 2018 gegolten hätte, sei klar, dass diese in den letzten zwei Tagen nicht mehr die vollen 100 % betragen hätte. Eine Arbeitsunfähigkeit kippe nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 %, dies sei ein schleichender Prozess (S. 17 Ziff. III.5.2). So oder anders könne ihm die Patientenbehandlung vom 1. September 2018 nicht zum Vorwurf gemacht werden, habe er diesen Tag doch als «Test-Arbeitstag» benötigt. Er habe nicht gewusst, ob das manuelle Arbeiten mit der operierten Hand am 3. September 2018 funktionieren würde. Dies habe er nicht erst am Montagmorgen versuchen und damit das Risiko eingehen wollen, dass er bei Nichtgelingen sämtlichen eingeschriebenen Patienten kurzfristig hätte absagen müssen. Dieser Testtag sei aus ärztlicher und betrieblicher Sicht sowie auch zum Wohle der Patienten absolut geboten gewesen und es könne darin keine Täuschungsabsicht erblickt werden (S. 18 Ziff. III.5.3).
Selbst wenn dem Beklagten 2 einige Minuten an ärztlicher Leistung zugerechnet würden, wären diese Einnahmen marginal und würden die zusätzlichen Lohnkosten für das erhöhte Pensum der MPA nicht decken. Für die Beklagten sei es somit finanziell ein Verlustgeschäft gewesen. Zudem sei der Beklagte 2 der Überzeugung gewesen, dass er ab Anfang September 2018 nur noch 50 % arbeitsunfähig gewesen sei. Der Testlauf vom 1. September 2018 sei nicht mit dem Ziel erfolgt, einen Umsatz zu generieren. Eine Täuschungsabsicht habe er nie gehabt (S. 19 f. Ziff. III.7.2). Es lägen auch keine Tatsachen vor, die die Leistungspflicht der Klägerin ausgeschlossen oder gemindert hätten. Selbst wenn einige der verrechneten ärztlichen Leistungen dem Beklagten 2 zugerechnet würden, würden sich diese im Minutenbereich bewegen. Da kein Arzt seinem Patienten eine 99%ige Arbeitsunfähigkeit attestiere, hätte der Taggeldanspruch so oder so 100 % betragen (S. 20 f. Ziff. III.7.3). Damit sei Art. 40 VVG doppelt nicht erfüllt (S. 21 f. Ziff. III.7.4).
Die Widerklage stützen die Beklagten zur Hauptsache auf eine neue psychische Erkrankung ab 21. November 2018 mit einer daraus resultierenden Taggeldforderung in der Höhe von Fr. 180'876.58 für den Zeitraum von April 2019 bis November 2020 (S. 22 ff. Ziff. IV.1). Ausserdem bestehe eine Taggeldforderung auf Grund der orthopädischen Arbeitsunfähigkeit ab März 2018 infolge unzulässiger Kürzung durch die Klägerin in den Monaten Oktober, November und Dezember 2018 (S. 26 Ziff. IV.2).
2.3 Die Klägerin replizierte (Urk. 31), die ZSR-Nummer, die auf den meisten Abrechnungen erscheine, sei jene des Beklagten 2 persönlich, nur auf einer Rechnung erscheine die ZSR-Nummer der Praxis. Die ZSR-Nummer von Dr. A.___ sei eine andere (S. 4 f. Ziff. III.A.16). Entsprechend sei davon auszugehen, dass die abgerechneten Arbeiten vom Beklagten 2 erbracht worden seien (S. 5 Ziff. III.A.17). Für die Anwendung von Art. 40 VVG komme es laut Bundesgericht nicht darauf an, wie «bedeutsam» die Falschangabe sei (S. 5 Ziff. III.A.21).
Betreffend den 1./2. September 2018 stellten die Beklagten unzulässige Spekulationen an. Erfolge eine Genesung schrittweise, sei dies auch so zu attestieren. Der Beklagte 2 habe am 1. September 2018 unbestrittenermassen ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezogen, während er gearbeitet und Umsatz generiert habe. Dies allein sei massgeblich (S. 6 Ziff. III.A.22). Die Behandlung sei gegenüber der Krankenkasse voll verrechnet worden. Ob es sich um eine «Test-Behandlung» gehandelt habe, sei irrelevant (S. 6 Ziff. III.A.23). Die Täuschungsabsicht sei zu bejahen. Es sei nicht Voraussetzung von Art. 40 VVG, dass die Schädigung der Klägerin Selbstzweck der Tätigkeit sei. Gleiches gelte für die anderen, gegenüber den Krankenkassen in Rechnung gestellten Leistungen. Der Beklagte 2 habe gewusst, dass sich eine Reduktion der Arbeitsunfähigkeit direkt auf die Leistungspflicht der Klägerin auswirke, zumal er im Verlauf verschiedenste Arbeitsunfähigkeitsgrade zwischen 30 und 100 % attestiert erhalten habe (S. 6 f. Ziff. III.A.25). Die Tätigkeit am 1. September 2018 entspreche einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit. Bestehe eine kleine Restarbeitsfähigkeit, attestierten Ärzte eine tiefere Arbeitsunfähigkeit wie zum Beispiel 90 %. Entsprechend hätte die Klägerin nur diese entschädigt (S. 7 f. Ziff. III.A.26).
2.4
Die Beklagten duplizierten (Urk. 37), dass die Arbeiten von Dr. A.___ teilweise unter der persönlichen ZSR-Nummer des Beklagten 2 abgerechnet worden seien, sei ein Versehen, ändere aber nichts daran, dass Dr. A.___ und nicht der Beklagte 2 gearbeitet habe. Im Dezember 2018 sei der Beklagte 2 nicht anwesend gewesen und habe daher Rücksprache mit der MPA genommen, welche ihm mitgeteilt habe, welche telefonischen Konsilien und Untersuchungen durch Dr. A.___ gemacht worden seien. Diese habe der Beklagte 2 nachträglich fälschlicherweise unter seiner persönlichen ZSR-Nummer erfasst (S. 9 Ziff. II.15.4).
Der behandelnde Arzt des Beklagten 2 habe diesem gesagt, dass er bis Ende August 2018 zu 100 % arbeitsunfähig sei und ab September 2018 wieder 50 % arbeiten könne. Für den Beklagten 2 sei es völlig logisch gewesen, dass die teilweise Gesundschreibung auf Anfang Monat falle und er wäre nicht auf die Idee gekommen, dass der behandelnde Arzt die 100%ige Krankschreibung erst am 2. September 2018 habe enden lassen. Der Beklagte 2 sei daher der Überzeugung gewesen, dass er bereits wieder am 1. September 2018 habe arbeiten dürfen. Zudem sei ihm schlicht nicht bewusst gewesen, dass das Wochenende überhaupt von den Taggeldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe. Es sei ihm nicht einmal die Idee einer falschen Willensbildung bei der Klägerin gekommen (S. 13 Ziff. II.21.1). Mangels Bewusstseins, dass er nicht hätte arbeiten dürfen, habe es auch nicht pflichtwidrig unterlassen können, die Klägerin über den Testlauf zu informieren (S. 14 f. Ziff. II.24.1). Aufgrund des sehr chaotischen Dokumentenmanagements der Klägerin hätten die Beklagten im September 2018 gar keine Kenntnis der Taggeldabrechnung der Klägerin vom 3. September 2018 gehabt (S. 15 Ziff. II.24.2). Es werde nicht bestritten, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 zu 10 % arbeitsfähig gewesen sei, nur sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er nicht arbeiten dürfe. Eine Absicht könne ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er nach zweimonatiger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichte (S. 17 Ziff. II.25.3).
Es treffe zu, dass ab einer Arbeitsfähigkeit von 75 % die Leistungspflicht entfalle. Die Forderung der Widerklage werde entsprechend um Fr. 34'716.-- auf Fr. 146'160.-- reduziert (S. 18 Ziff. II.29.3 sowie angepasstes Rechtsbegehren S. 2 oben).
2.5 Strittig und zu prüfen ist demnach, ob die Voraussetzungen von Art. 40 VVG erfüllt sind und die Klägerin entsprechend zu Recht mit Wirkung per 1. September 2018 vom Kollektivvertrag zurückgetreten ist. Nur bei Verneinen dieser Frage ist die Begründetheit der Widerklage zu prüfen.
3.
3.1 Unbestrittenermassen wurde der Beklagte 2 infolge eines Carpaltunnelsyndroms ärztlicherseits mit folgenden Arbeitsunfähigkeitsgraden krankgeschrieben (Urk. 1 Ziff. III.5; Urk. 2/7-9; Urk. 13 Ziff. III.2; Urk. 14/11):
30 % vom 29. März bis 22. April 2018
50 % vom 23. April bis 14. Mai 2018
70 % vom 15. Mai bis 27. Juni 2018
100 % vom 28. Juni bis 2. September 2018
50 % vom 3. bis 30. September 2018
50 % vom 1. bis 31. Oktober 2018
40 % vom 1. bis 20. November 2018
50 % vom 21. November bis 5. Dezember 2018
100 % vom 6. Dezember bis 31. Dezember 2018
100 % vom 1. bis 13. Januar 2019
70 % vom 14. Januar bis 22. Februar 2019
50 % vom 23. Februar bis 31. März 2019
3.2 Der Beklagte 2 bestreitet auch nicht, am Samstag, den 1. September 2018, einen Patienten in seiner Praxis behandelt und diese Behandlung der Krankenkasse in Rechnung gestellt zu haben. Konkret rechnete er am 22. September 2018 gegenüber der Swica Gesundheitsorganisation für den 1. September 2018 eine Behandlung durch den Facharzt für Angiologie von 12 Mal 5 Minuten ab (Urk. 2/15). Die Rechnung umfasste diverse weitere Positionen – wie etwa diverse Duplex-Sonografien für einen Betrag von insgesamt Fr. 775.68 (2 x 112.64 + 2 x 96.43 + 2 x 70.33 + 2 x 108.44) -, die sich auf ein Total von Fr. 1'433.60 summierten.
3.3
Ebenfalls unbestritten ist, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 somit entgegen der ärztlichen Bescheinigung und entgegen seinen Angaben gegenüber der Klägerin nicht mehr zu 100 % arbeitsunfähig war. Laut Klägerin entspreche die Tätigkeit am 1. September 2018 einer mindestens 10%igen Arbeitsfähigkeit (E. 2.3), was die Beklagten anerkannten (E. 2.4). Mit Blick auf den nicht unerheblichen an diesem Tag erzielten Umsatz in der Höhe von Fr. 1'433.60 (E. 2.3) erscheint diese Prozentzahl als sicherlich nicht zu hoch angesetzt. Der Beklagte 2 hat der Klägerin diese bereits am 1. September 2018 wiederhergestellte Teilarbeitsfähigkeit nicht gemeldet. Damit hat er Fakten wahrheitswidrig dargestellt beziehungsweise verheimlicht. Der Entscheid darüber, ob sich das Ausführen gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht, ist vom – entsprechend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten selber zu fällen. Es besteht eine entsprechende Mitteilungspflicht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.3). Diese hat der Beklagte 2 verletzt.
Gemäss Ziff. B.1.2 AVB erbringt die Klägerin die Leistungen entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 1.8). Hätte sie von der höchstens 90%igen Arbeitsunfähigkeit gewusst, hätte sie für den 1. und 2. September 2018 somit nicht volle Taggelder (vgl. Urk. 32/23), sondern kleinere Entschädigungen ausgerichtet. Das Gewicht dieser Unkorrektheit mag möglicherweise im Vergleich zu den gesamthaft im Raum stehenden Beträgen (vgl. etwa E. 2.1-2) gering erscheinen. Dies bleibt jedoch ohne Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 5C.125/2006 von 12. Dezember 2006 E. 3). Entsprechend kann auch offenbleiben, ob der Beklagte 2 möglicherweise gar schon vor dem 1. September 2018 wieder über eine massgebliche Arbeitsfähigkeit verfügt hatte, nachdem diese gemäss seinen Darlegungen nicht über Mitternacht von 100 % auf 50 % kippe, sondern es sich dabei um einen schleichenden Prozess handle (E. 2.2). Dies wird denn auch nicht geltend gemacht.
Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Beklagten 2, wonach sein behandelnder Arzt das Wiedererlangen der 50%igen Arbeitsfähigkeit eigentlich auf den 1. September 2018 habe datieren wollen (E. 2.2). Im Bericht des behandelnden Orthopäden der Klinik C.___ vom 14. August 2018 war explizit festgehalten worden, da der Beklagte 2 für die Tätigkeit als Angiologe manuell sehr eingespannt sei, bestehe derzeit noch eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 2. September 2018. Wiederaufnahme der Arbeit zu 50 % ab 3. September 2018, die 50%ige Tätigkeit sei bis zum 30. September 2018 zu planen und dann vollumfängliche Arbeitsfähigkeit ab dem 1. Oktober 2018 (Urk. 2/8 S. 1 unten).
Ärztlicherseits wurde also nicht nur der 3. September 2018 explizit als Datum der Arbeitsaufnahme genannt, sondern auch der 2. September 2018 als letzter Tag der vollständigen Arbeitsunfähigkeit. Dass hier dennoch etwas anderes gemeint gewesen oder mündlich gesagt worden sei, bleibt mangels irgendwelcher Nachweise unwahrscheinlich beziehungsweise eine reine Spekulation der Beklagten und ist ohnehin irrelevant. Massgeblich ist mit der Klägerin (E. 2.3) alleine, dass der Beklagte 2 am 1. September 2018 gestützt auf ein eindeutig formuliertes ärztliches Attest ein Taggeld entsprechend einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bezog, während er arbeitete und Umsatz generierte. Gemeldet hat er dies der Versicherung weder damals noch später. Der hierfür notwendige volle Beweis ist erbracht.
Anzufügen bleibt, dass die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit auch dann relevant für die Leistungspflicht der Klägerin und daher mitteilungspflichtig gewesen wäre, wenn es sich bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt hätte (in BGE 148 III 134 nicht publizierte E. 5.3 des Urteils des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022.
Der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit erfüllt (E. 1.4; E. 1.6; E. 1.7).
3.4 Der subjektive Tatbestand erfordert eine Täuschungsabsicht der versicherten Person, welche mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (E. 1.4).
Der Beklagte 2 bezog bereits seit dem 29. März 2018 Krankentaggelder, wobei sich die attestierte Arbeitsunfähigkeit schrittweise von 30 % über 50 % und 70 % auf schliesslich 100 % gesteigert hatte (E. 3.1). Diese abgestuften Arbeitsunfähigkeiten wirkten sich unmittelbar und substanziell auf die Taggeldhöhe aus, betrug doch ein volles Taggeld Fr. 657.55 (Urk. 32/23), ein halbes Taggeld hingegen nur Fr. 328.80 (vgl. auch E. 2.3). Es ist somit plausibel, dass der Streit im Januar 2019 um die Taggeldzahlungen beim Beklagten 2 Existenzängste auslöste (vgl. Urk. 13 Ziff. II.6.2). Angesichts der Bedeutung, die die Taggeldhöhe für den Beklagten 2 gehabt haben muss, der bereits über Monate erfolgten Taggeldzahlungen, deren Höhe vom Arbeitsunfähigkeitsgrad des Beklagten 2 unmittelbar abhing, und der entsprechenden expliziten und unzweideutigen Grundlage im Kollektivvertrag (E. 1.8) liegt es auf der Hand, dass dem Beklagten 2 die Bedeutung und Massgeblichkeit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit von 100 % für den 1. September 2018 bekannt war und er diese Falschangabe bewusst nicht berichtigte beziehungsweise die effektiv vorhandene Arbeitsfähigkeit gewollt verheimlichte, um einen Vermögensvorteil in Form der vollen Taggelder zu erlangen.
3.5 So vermochte der Beklagte 2 auch keinerlei Erklärung zu liefern, welche wahrscheinlicher ist als diejenige der bewussten Täuschung. Ausführlich legte er dar, dass eine Arbeitsunfähigkeit nicht über Mitternacht von 100 auf 50 % kippe und dass es sich am 1. September 2018 nur um einen Test-Arbeitstag gehandelt habe (E. 2.2). Beides würde nichts an der Tatsache ändern, dass er während der vollständigen Krankschreibung mit vollem Taggeld gearbeitet, einen entsprechenden Umsatz generiert und insbesondere diese Tatsache – nebst der von ihm erwähnten graduellen Verbesserung des Gesundheitszustandes - nicht der Versicherung gemeldet hat. Sodann verfängt seine Argumentation, wonach er nicht gewusst habe, ob er am 3. September 2018 mit der operierten Hand arbeiten könne, weswegen er den Test-Arbeitstag durchgeführt habe, um den eingeschriebenen Patienten nicht kurzfristig absagen zu müssen (vgl. E. 2.2), nicht. Denn auch eine Terminabsage am Samstagnachmittag oder (eher wenig wahrscheinlich) am Sonntag für Termine vom Montag ist kurzfristig, sodass nicht einleuchtet, weshalb der Beklagte 2 nicht am 3. September 2018 einen Testtag absolvieren und erst für den 4. September 2018 dann mehr Patienten hätte einschreiben können, denen er bei Bedarf am Montag hätte absagen können, zumal die Arbeitsfähigkeit zu jenem Zeitpunkt bloss 50 % betrug, welche sich auf die Anzahl Patienten ausgewirkt haben dürfte und einen Arbeitsversuch erlaubt hätte. Dies ist umso weniger nachvollziehbar, als der Umsatz am 1. September 2018 immerhin Fr. 1'433.60 betrug (E. 3.2).
Die erst mit der Replik vorgebrachten Darlegungen, wonach ihm der behandelnde Arzt gesagt habe, er könne bereits ab September 2018 wieder 50 % arbeiten (E. 2.4), erscheint angesichts des eindeutig verfassten Arztberichts (E. 3.3) als unglaubhaft, umso mehr, als die Zeugenaussage des betreffenden Arztes gar nicht zum Beweis offeriert wurde. Angesichts des genau formulierten, unzweifelhaften und eindeutigen Inhalts besagten Arztberichtes ist es auch nicht nötig, den behandelnden Arzt hierzu zu befragen, falls diesbezüglich überhaupt eine Beweisofferte vorliegt (vgl. Urk. 13 S. 17 Ziff. III5.1; antizipierte Beweiswürdigung, BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2 ). Dies gilt umso mehr, als die Beklagten selbst mit Schreiben vom 2. März 2020 festgehalten hatten, dass der Beklagte 2 ab 3. September 2018 wieder mit Arbeiten habe beginnen müssen (Urk. 2/23).
Dass ihm nicht bewusst gewesen sei, dass das Wochenende überhaupt von Taggeldern betroffen gewesen sei, da er die Taggeldabrechnungen nie angeschaut habe, erscheint angesichts der finanziellen Bedürftigkeit und bereits seit Monaten bezogenen Taggeldern in unterschiedlicher Höhe (vgl. E. 3.4) als nicht überzeugend. Dem Beklagten 2 wird eben gerade nicht vorgeworfen, «nach zweimonatiger Krankschreibung am letzten Tag eine gute Stunde Testarbeit verrichtet» zu haben (E. 2.4). Vorgeworfen wird ihm, dies verschwiegen zu haben, während er gegenüber der Krankenkasse einen vierstelligen Frankenbetrag verrechnete. Dass er dies bewusst und gewollt tat, ist nach dem Gesagten im erforderlichen überwiegenden Mass wahrscheinlicher als das geltend gemachte Versehen, das sich auf keinerlei konkrete Indizien zu stützen vermag.
Der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG ist damit mit dem erforderlichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt (E. 1.7).
Betreffend dieses Beweisthema offerierten die Beklagten im Übrigen keine weiterführenden Beweismittel (vgl. Urk. 13 S. 25 Ziff. IV.1.6; Urk. 25).
3.6 Das Verschweigen der bereits am 1. September 2018 wiederhergestellten Teilarbeitsfähigkeit erfüllt nach dem Gesagten den Tatbestand von Art. 40 VVG.
Da der Beklagte 2 auf Grund seiner Stellung als einziger Verwaltungsrat die Handlungen der Beklagten 1 geprägt hat, ist ihr sein Verhalten als ihr eigenes anzurechnen. Die Klägerin war damit nicht länger an den mit der Beklagten 1 geschlossenen Kollektivvertrag gebunden und durfte davon zurücktreten (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7).
3.7 Damit kann an sich offenbleiben, ob auch die weiteren vom Beklagten 2 während vollständiger Krankschreibung verrechneten Leistungen den Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllen. Der Vollständigkeit halber ist indes auch auf diese noch kurz einzugehen.
4.
4.1
4.1.1 Gegenüber der Visana Services AG verrechnete der Beklagte 2 für den 14. August 2018 drei Mal 5 Minuten für eine «Telefonische Konsultation durch den Facharzt», Tarifziffer 00.0110 (Urk. 2/13).
4.1.2 Gegenüber der CSS Versicherung verrechnete der Beklagte 2 für den 10., 12., 17. und 19. Dezember 2018 jeweils eine «Konsiliarische Beratung (Konsilium) durch den Facharzt», Tarifziffer 00.2110, sowie für den 10. Januar 2019 einen nicht formalisierten Bericht, Tarifziffer 00.2285 (Urk. 2/14).
4.1.3 Gegenüber der Helsana AG verrechnete der Beklagte 2 für den 23. August 2018 ein 30-minütiges Aktenstudium in Abwesenheit des Patienten (Tarifziffer 00.0141) und einen nicht formalisierten Bericht (Tarifziffer 00.2285) sowie für den 11. Dezember 2018 einen nicht formalisierten Bericht (Urk. 2/16).
4.2
4.2.1 Mit der Klageantwort reichten die Beklagten ein undatiertes Schreiben von Dr. A.___ (Urk. 14/25) an den Beklagten 2 ein mit folgendem Inhalt: «Ich bestätige Dir, dass ich während Deiner Abwesenheit wegen Krankheit im 2018 für unsere gemeinsamen Patienten für Deine Assistentin Frau B.___ telefonisch Auskunft gegeben habe und am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in Deiner Praxis (…) für unsere gemeinsamen Patienten gemacht habe».
4.2.2
Am 31. März 2023 (Urk. 55) erstattete Dr. A.___ seine schriftliche Auskunft zuhanden des Gerichts. Auf die Frage, an welchen Tagen im Jahr 2018 er Stellvertretungen für den Beklagten 2 übernommen habe (vgl. Urk. 51 E. 5.2), führte Dr. A.___ aus, er sei am 17. Dezember 2018 in der Praxis des Beklagten 2 gewesen und habe einige von dessen Patienten persönlich behandelt. Schon vor dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach habe er telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und habe mit ihr das Vorgehen bei Patienten besprochen. Die genauen Daten könne er nicht nennen, da er für die telefonischen Auskünfte keine Konsultationen verrechnet habe (Ziff. 5.2). Es sei dabei vor allem um Nachkontrollen (Verbandswechsel, Fadenentfernung) bei Patienten gegangen,
welche man gemeinsam operiert habe (Ziff. 5.3). Auf seiner Praxissoftware habe er Abrechnungen von 5 Patienten gefunden. Weitere Patienten seien wahrscheinlich vom Beklagten 2 abgerechnet worden (Ziff. 5.4). Betreffend die Abrechnungsmodalitäten (vgl. Urk. 51 E. 5.5) habe man sich bei Patienten, welche man gemeinsam operiert habe, das Honorar geteilt (Ziff. 5.5). Bei den erwähnten 5 Patienten habe Dr. A.___ selber Rechnung gestellt. Die Behandlung der weiteren Patienten und die telefonischen Auskünfte habe er nicht abgerechnet. Dies sei ein Freundschaftsdienst gewesen für einen Kollegen, welcher in Not geraten sei (Ziff. 5.6).
4.3
4.3.1 Betreffend die verrechnete Leistung vom 14. August 2018 (E. 4.1.1) machten die Beklagten geltend, der Beklagte 2 habe während seiner Abwesenheit keine telefonischen Konsultationen gemacht. Die telefonischen Konsultationen vom 14. August 2018 müssten durch seinen Stellvertreter Dr. A.___ durchgeführt worden sein (Urk. 13 S. 15 Ziff. III.4.1). Dies ist keine substanziierte Bestreitung der auf eine entsprechende eindeutige Abrechnung (vgl. E. 4.1.1) gestützten klägerischen Sachdarstellung, dass der Beklagte 2 am 14. August 2018 gearbeitet habe. Auf entsprechende Nachfrage durch das Gericht nach Stellvertretungen im Jahr 2018 erwähnte Dr. A.___ denn auch lediglich Leistungen im Dezember 2018 (E. 4.2.2), nicht jedoch solche im August 2018.
Entgegen den Beklagten (Urk. 65) kann die Angabe von Dr. A.___, er habe schon vor dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach telefonisch Kontakt mit der MPA gehabt, mit der Klägerin (Urk. 59) nur so verstanden werden, dass diese Telefonate am 17. Dezember 2018 und in den Tagen davor und danach, mithin um den 17. Dezember 2018 herum, stattfanden, was sich denn auch mit den Abrechnungsdaten gegenüber der Krankenkasse deckt (vgl. vorstehend E. 4.1.2 beziehungsweise nachstehend E. 4.3.2). Selbst wenn Dr. A.___ dies anders gemeint hätte, wäre die Angabe, er sei «schon vor dem 17. Dezember 2018» für den Beklagten 2 eingesprungen, zu unspezifisch, um eine Leistung des Beklagten 2 am Abrechnungsdatum vom 14. August 2018 zu widerlegen.
Es ist demnach erwiesen, dass der Beklagte 2 die Leistung vom 14. August 2018 selber erbracht und dies gegenüber der Klägerin verschwiegen hat.
Hätte die Klägerin von dieser Leistung gewusst, wäre sie in der Lage gewesen, zeitnah weitere Abklärungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Beklagten 2 einzuleiten. Es ist daran zu erinnern, dass der Entscheid darüber, ob sich das Ausführen gewisser Arbeiten leistungsmindernd auswirkt oder nicht,
vom – entsprechend informierten – Versicherer, nicht aber vom Versicherten selber zu fällen ist und eine entsprechende Mitteilungspflicht besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 6.2.7; vgl. vorstehend E. 3.3). Entsprechend ist auch das Verschweigen der Leistung vom 14. August 2018 tatbeständlich im Sinne von Art. 40 VVG.
4.3.2 Dr. A.___ erklärte zwei Mal übereinstimmend, dass er am 17. Dezember 2018 Sprechstunde in der Praxis des Beklagten 2 gehalten habe (E. 4.2.1-2). Sodann gab er gegenüber dem Gericht an, er habe auch schon vor dem 17. Dezember 2018 und in den Tagen danach telefonischen Kontakt mit der MPA gehabt und das Vorgehen besprochen. Dabei habe es sich vor allem um Nachkontrollen bei zuvor gemeinsam operierten Patienten gehandelt (E. 4.2.2). Dies erscheint glaubhaft. Nachdem er bei 5 Patienten offenbar selber Rechnung gestellt hat, dürfte es sich bei den verbleibenden über die Nummer des Beklagten 2 abgerechneten Konsultationen vom Dezember 2018 um nichtgemeinsame Patienten des Beklagten 2 handeln (E. 4.1.2). Es bestehen daher relevante Zweifel, dass der Beklagte 2 die gegenüber der CSS Versicherungen AG für den 10., 12., 17. und 19. Dezember 2018 abgerechneten Leistungen (E. 4.1.2) selber erbracht hat. Dies ist somit nicht rechtsgenügend bewiesen (E. 1. 6-7).
Die Klägerin machte geltend, der Tatbestand von Art. 40 VVG sei dadurch erfüllt, dass der Beklagte 2 dank dieses unentgeltlichen «Freundschaftsdienstes» durch Dr. A.___ während seiner 100%igen Arbeitsunfähigkeit Einnahmen generiert habe, denen keine Aufwände gegenübergestanden seien, während er gleichzeitig das volle Taggeld bezogen habe, wodurch ein Vermögensvorteil erzielt worden sei (Urk. 59 S. 2). Diese Frage kann vorliegend offenbleiben, nachdem der Tatbestand von Art. 40 VVG ohnehin bereits erfüllt ist (vgl. E. 3.6-7).
4.3.3
Betreffend die gegenüber der Helsana AG verrechneten Leistungen (E. 4.1.3) vermochten die Beklagten einzig hinsichtlich des Aktienstudiums vom 23. August 2018 näher aufzuzeigen, dass diese Position im Zeitpunkt der Aktenabgabe am 23. August 2018 erfasst wurde anstatt im Zeitpunkt der effektiven Leistung durch den Beklagten 2 am 12. September 2018. Der zweitgenannte Zeitpunkt ergebe sich aus der Krankengeschichte, zudem wurde die MPA als Zeugin offeriert (Urk. 37 S. 11 f. Ziff. II.18.3), wobei angesichts der detaillierten Angaben in antizipierter Beweiswürdigung davon auszugehen ist, dass die MPA diese anlässlich einer Zeugenbefragung bestätigen würde, weshalb auf eine solche verzichtet werden kann.
Betreffend die verbleibende gegenüber der Helsana AG abgerechnete Position vom 11. Dezember 2018 (E. 4.1.3) sowie die gegenüber der CSS Versicherungen AG abgerechnete Position vom 10. Januar 2019 (E. 4.1.2) beschränkten sich die Beklagten im Wesentlichen auf allgemeine Ausführungen, weshalb das auf der Rechnung erscheinende Datum grundsätzlich nicht mit dem Leistungsdatum übereinstimmen müsse (E. 2.2). Wann diese beiden Leistungen durch den Beklagten 2 indes effektiv erbracht – sprich die verrechneten Berichte verfasst oder diktiert - worden seien, konnten sie weder näher substanziieren noch belegen.
Die Abrechnungen andererseits sind eindeutig. Beide Leistungsdaten fallen in dieselbe Periode attestierter vollständiger Arbeitsunfähigkeit. Damit vermochten die Beklagten keine Zweifel betreffend den Zeitpunkt der Leistungserbringung zu wecken. Auch hier verschwieg der Beklagte 2 gegenüber der Versicherung somit Einkünfte beziehungsweise eine geringere Arbeitsunfähigkeit als die attestierte.
4.4 Die Voraussetzungen von Art. 40 VVG sind somit erfüllt. In erster Linie ist dem Beklagten 2 das Verschweigen seiner vorhandenen Teilarbeitsfähigkeit und der erzielten Einkünfte am 1. September 2018 zum Vorwurf zu machen (E. 3.7). Daneben erfüllt jedoch auch das Verschweigen der Leistungen vom 14. August 2018 (E. 4.3.1), vom 11. Dezember 2018 und vom 10. Januar 2019 (E. 4.3.3) den Tatbestand von Art. 40 VVG, was hinsichtlich der durch Dr. A.___ im Dezember 2018 erbrachten Leistungen offenbleiben kann (E. 4.3.2).
4.5
4.5.1 Im Zeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. März 2019 erbrachte die Klägerin Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 83'395.80 (Urk. 1 S. 4 Ziff. III.8). Dieser Rückforderungsbetrag ist in der Höhe ausgewiesen (Urk. 2/10) und unbestritten (Urk. 13 S. 14 Ziff. III.2).
4.5.2
Die Klägerin beantragte eine Verzinsung ihrer Rückforderung zu 5 % seit dem 1. September 2018, dem Datum der Rücktrittserklärung vom Vertrag.
Da den AVB keine Bestimmungen über den Verzugszins zu entnehmen sind, findet sich die Rechtsgrundlage dafür in Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 des Obligationenrechts (OR). Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung voraus. Die Zustellung einer Rechnung gilt dann als Mahnung, wenn
darin unmissverständlich ausgedrückt wird, dass die Zahlung nach Ablauf einer bestimmten Frist erwartet wird
(Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Auflage, Zürich 2020, Bd II, N 2706).
Indes ist nach der Rechtsprechung eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_16/2017 vom 8. Mai 2017 E. 3.1).
4.5.3 Mit Regulierungsschreiben vom 24. Januar 2020 (Urk. 2/6) forderte die Klägerin den Betrag von Fr. 151'584.40 vom Beklagten 2 zurück, wobei als Zahlungsziel der 28. Februar 2020 angegeben und der Beklagte 2 gebeten wurde, bei Zahlungsschwierigkeiten einen Ratenzahlungsplan einzureichen. Dies kann noch nicht als Mahnung gewertet werden. Im Rahmen der darauf folgenden Korrespondenz vom 7. Februar 2020 hielt die Klägerin – nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 30. Januar 2020 (Urk. 21/17) – am Regulierungsschreiben und damit an der Rückforderung fest (vgl. Urk. 21/18), woraufhin die Beklagten am 2. März 2020 weitergehende Taggeldansprüche geltend machten und die Rückerstattung der Rückforderung damit ablehnten (Urk. 21/19). Am 13. März 2020 hielt die Klägerin an ihrer Auffassung fest und verweis die Beklagten für allfällige weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 21/20). In der Folge erfolgte die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 12. November 2020 im Rahmen der beim Betreibungsamt Zürich angehobenen Betreibung (Urk. 2/17).
Nachdem die Beklagten mit Schreiben vom 2. März 2020 die Rückerstattung der Rückforderung abgelehnt und weitergehende Taggeldansprüche geltend gemacht hatten (Urk. 21/19), hielt die Klägerin mit Schreiben vom 13. März 2020 ausdrücklich am Regulierungsschreiben und damit an der Rückforderung fest. Weiter verwies sie die Beklagten für allfällige weitere Schritte auf den Rechtsweg (Urk. 21/20). Mit dem Schreiben vom 13. März 2020 (Urk. 21/20) war somit der Zeitpunkt erreicht, in welchem unmissverständlich klar war, dass die Rückzahlung erwartet wird; ausserdem hatten die Beklagten zu jenem Zeitpunkt ebenfalls ausgedrückt, dass sie die Rückzahlung verweigern. Damit beginnt die Verzugszinspflicht ab dem 13. März 2020 zu laufen.
4.5.4 Die Beklagten sind demnach in Gutheissung der Klage solidarisch (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015) zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins von 5 % ab 13. März 2020 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. „…“ des Betreibungsamtes Zürich (Zahlungsbefehl vom 12. November 2020 [Urk. 2/17]) ist in diesem Umfang aufzuheben.
4.5.5 Die Widerklage ist entsprechend abzuweisen (vgl. E. 2.5).
5.
5.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
5.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die zürcherische Verordnung über die Anwaltsgebühren. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden.
Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie nach den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
1. In Gutheissung der Klage werden die Beklagten und Widerkläger solidarisch verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten den Betrag von Fr. 83'395.80 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 13. März 2020 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. „…“ des Betreibungsamtes Zürich (Zahlungsbefehl vom 12. November 2020) wird in diesem Umfang aufgehoben.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Das Verfahren ist kostenlos.
4. Die Beklagten und Widerkläger werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagte n eine Parteientschädigung von Fr. 6'863.40 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.
5. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Alexia Sidiropoulos unter Beilage einer Kopie von Urk. 65
- Rechtsanwältin Britta Keller
- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Die Vorsitzende Der Gerichtsschreiber
Grieder-Martens Boller