KK.2021.00027

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
‎ Sozialversicherungsrichter Bachofner
‎ Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
‎ Gerichtsschreiberin Hartmann

Urteil vom 26. April 2023

in Sach en

X.___

Kläger und Widerbeklagter

vertreten durch Advokat Reto Krummenacher

Spalenberg 44, 4051 Basel

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beklagte und Widerklägerin

‎

Sachverhalt:

1.

1.1 X.___, geboren 1983, war vom 1. April 2018 bis zu seiner Freistellung am 11. Juni 2018 bei der Y.___ AG als leitender Facharzt für Allgemeine Medizin angestellt (Urk. 2/3, Urk. 6/3) und als solcher bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: Swica) krankentaggeldversichert. Die Y.___ AG hatte bei der Swica für das gesamte Personal ab dem 1. Januar 2016 die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), pro Versicherungsfall für die Leistungsdauer von 730 Tagen mit einer Wartefrist von 30 Tagen, abgeschlossen (Police Nr. ... vom 30. September 2015; Urk. 6/202). Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2012 (Urk. 6/203), wurden zum integralen Bestandteil des Versicherungsverhältnisses erklärt (Urk. 6/202 S. 4).

1.2 Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 teilte der Versicherte der Swica eine Erkrankung ab dem 11. Juni 2018 und eine damit verbundene Arbeitsunfähigkeit mit (Urk. 6/1). Am 25. Juli 2018 wurde der Swica mit dem Formular «Krankmeldung/Taggeldanspruch» eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab dem 4. Juni 2018 gemeldet (Urk. 6/2). Die Swica leistete nach Ablauf der 30tägigen Wartefrist ab dem 4. Juli 2018 Taggelder à Fr. 427.40 pro Tag (Urk. 6/13-14). Vom 5. Dezember 2018 bis 29. Januar 2019 wurde der Versicherte stationär in der Klinik Z.___ in Deutschland behandelt (Urk. 6/44/2 S. 1). Die Swica leistete weiterhin Taggelder (Urk. 6/42, Urk. 6/56, Urk. 6/59 und weitere).

1.3 Die Barmenia Versicherungen a. G. (nachfolgend: Barmenia) teilte der Swica mit Schreiben vom 6. September 2019 mit, dass der Versicherte bei ihr krankentaggeldversichert sei und sie ihm Krankentaggeldleistungen vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 erbracht habe (Urk. 6/101). Sie informierte die Swica zudem am 24. September 2019 darüber, dass sie die Leistungen ab 2. Juli 2019 wegen einer Obliegenheitsverletzung des Versicherten (Nichteinreichen von Unterlagen) eingestellt habe (Urk. 6/109). Die Swica zeigte dem Versichertem mit E-Mail vom 21. Oktober 2019 an, dass sie eine allfällige Überentschädigung prüfe (Urk. 6/115). Mit E-Mail vom 13. Januar 2020 teilte die Swica dem Versicherten mit, sie prüfe den weiteren Leistungsanspruch und stelle die Taggeldleistungen ein; zudem forderte sie den Versicherten auf, der Barmenia die gewünschten Unterlagen/Informationen nachzureichen (Urk. 6/136). Ausserdem liess sie das psychiatrische Gutachten von Dr. A.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155) erstellen. Mit Schreiben vom 3. März 2020 teilte sie dem Versicherten mit, dass sie gestützt darauf ihre Krankentaggeldleistungen noch bis längstens am 5. Februar 2020 ausrichte (Urk. 6/157).

Mit Schreiben vom 8. Juli 2020 (Urk. 6/192) stellte die Swica dem Versicherten eine Überentschädigungsberechnung infolge Doppelversicherung zu. Darin forderte sie von ihm für die Zeit vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 Taggelder im Betrag von Fr. 41'355.55 zurück. Ausserdem forderte sie von ihm für die Zeit vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 wegen Verletzung von Mitwirkungspflichten und entsprechender Kürzung des Taggeldanspruches den Betrag von Fr. 17'043.40 in Höhe seines Taggeldanspruchs gegenüber der Barmenia, der ohne Obliegenheitsverletzung seinerseits der Barmenia gegenüber zu erwarten gewesen wäre, zurück. Weiter reduzierte sie rückwirkend vom 1. November 2019 bis zur Leistungseinstellung per 5. Februar 2020 den Taggeldansatz von Fr. 427.40 um den Betrag des Taggeldes der Barmenia von Fr. 139.70 (Euro 105.--/Euro 28.--) auf Fr. 287.70 (Urk. 6/189), womit sie eine Nachzahlung von Fr. 27'906.90 (97 Tage) respektive abzüglich Alimentenzahlungen von Fr. 15'544.85 und Quellensteuer von Fr. 1'255.80 von Fr. 11'106.25 bestimmte, die sie mit der Rückforderung verrechnete. Insgesamt berechnete sie damit für die Zeit vom 27. Juli 2018 bis 31. Oktober 2019 eine (verbleibende) Rückforderung gegenüber dem Versicherten von Fr. 47'292.70 (Fr. 41'355.55 + Fr. 17'043.40 - Fr. 11'106.25; Urk. 6/192).

2. Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 erhob der Versicherte Klage gegen die Swica und beantragte, die Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 51'709.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 19. September 2019 auf Fr. 11'106.25 beziehungsweise seit dem 24. März 2020 auf Fr. 40'603.-- an ihn zu verurteilen (Urk. 1 S. 2). Am 10.  August 2021 erstattete die Beklagte die Klageantwort und ersuchte um Abweisung der Klage. Ausserdem erhob sie Widerklage mit dem Antrag, der Kläger sei widerklageweise zu verpflichten, ihr Taggelder in Höhe von Fr. 47'292.70 zuzüglich Zins zu 5 % seit 8. Juli 2020 zu bezahlen (Urk. 5 S. 2). Der Kläger und Widerbeklagte hielt in der Replik und Widerklageantwort vom 19. November 2021 an seinem Rechtsbegehren fest und beantragte ausserdem die Abweisung der Widerklage (Urk. 14 S. 2). Die Beklagte und Widerklägerin hielt in der Duplik und Widerklagereplik vom 11. Januar 2022 an ihren Anträgen fest (Urk. 18 S. 1). In der Widerklageduplik vom 11. Februar 2022 hielt der Kläger und Widerbeklagte ebenfalls weiterhin an seinem Rechtsbegehren fest (Urk. 21 S. 2). Mit Eingabe vom 21. März 2022 nahm die Beklagte und Widerklägerin dazu Stellung (Urk. 26), wozu sich der Kläger und Widerbeklagte am 4. Mai 2022 verlauten liess (Urk. 29). Am 5. Mai 2022 wurde die Beklagte und Widerklägerin von dieser Eingabe in Kenntnis gesetzt (Urk. 31).

Mit elektronischer Eingabe vom 24. März 2023 (Urk. 32; Signaturprüfung gleichen Datums, Urk. 34) reichte der Kläger und Widerbeklagte das Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau betreffend die öffentliche Sitzung vom 8. Februar 2023 ein (Urk. 33/1-2) und beantragte, dieses sei als Beweis zu berücksichtigen; eventualiter sei das Verfahren bis zum Vorliegen des Entscheides des Landesgerichts Freiburg im Breisgau in der Sache 14 O 351/21 zu sistieren (Urk. 32 S. 2). Der Beklagten und Widerklägerin wurde diese Eingabe am 27. März 2023 zur Kenntnis gebracht (Urk. 35).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO.

1.2 Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG). Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Kranken taggeld versicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeld versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.3 Gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.

Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien den Stoff selbst beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).

Des Weiteren gilt hinsichtlich der Parteianträge die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenseite anerkannt hat (Art. 58 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 E. 6).

1.4

1.4.1 Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde im Jahr 2015 (Urk. 6/202) und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen. Damit gelangen - abgesehen von den hier nicht interessierenden Formvorschriften und dem Kündigungsrecht - die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.

1.4.2 Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten. Der Vertragsinhalt richtet sich häufig nach vorformulierten Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB; Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis, unter Ausschluss der Anzeigepflichtverletzung, Freiburg, 1999, S. 23 N 72). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG - das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält - eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG; Rolf Nebel in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Honsell/Vogt/Schnyder [Hrsg.], Basel/Zürich 2000, Art. 100 Rz 6).

1.4.3 Nach Art. 87 VVG (ab dem 1. Januar 2022: Art. 95a VVG) steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu. Die Arbeitnehmenden werden damit jedoch nicht zu Vertragsparteien des Versicherungsvertrages; vielmehr stipuliert Art. 87 VVG eine Art echten Vertrag zugunsten Dritter (BGE 141 III 112 E. 4.3 mit Hinweisen).

1.5

1.5.1 Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1, 130 III 321 E. 3.1; nicht publizierte E. 3.3 von BGE 148 III 134 [4A_394/2021 vom 11. Januar 2022]).

1.5.2 Es obliegt der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggeld er hat, wenn die Versicherung zunächst Taggeld er ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Dem Versicherer steht gemäss Art. 8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweisen).

Diese Beweislastverteilung gilt rechtsprechungsgemäss nicht nur für die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen, sondern auch diejenige in einer angepassten Tätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 4.2). Ist die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit aber positiv erstellt, liegt kein offenes Beweisergebnis vor und die Beweislastverteilung ist insofern gegenstandslos (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2-3.3).

1.5.3 Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (Regelbeweismass der vollen Überzeugung). Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen ( BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 148 III 134 E. 3.4.1, je mit Hinweisen).

Dieses ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Das ausnahmsweise reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit würde dagegen eine Beweisnot voraussetzen ( BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 148 III 134 E. 3.4.1).

1.5.4 Das Recht auf Beweis hindert das Gericht nicht daran, die Beweise antizipiert zu würdigen, wenn es zum Schluss kommt, dass weitere Beweiserhebungen an seinem Urteil nichts zu ändern vermöchten, weil die entsprechenden Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen oder weil das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).

1.6

1.6.1 Ein Privatgutachten stellt im Zivilprozess kein Beweismittel dar, vielmehr hat es als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 141 III 433 E. 2.6 mit Hinweisen).

1.6.2 Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Privatgutachten, welche als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten ( BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5). Es ist mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung indes unter Beachtung der konkreten Umstände eines Einzelfalls nicht ausgeschlossen, den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit einzig gestützt auf Arztzeugnisse zu erbringen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2021 vom 25. Januar 2022 E. 5.2 mit Hinweis, BGE 148 III 105 E. 3.3.1 a.E.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_619/2014 vom 13. April 2014 E. 3.2.1). Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (Art. 318 StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch irgendwelche Beweismittel und Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat ober bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsunfähigkeit. Solchenfalls hat die beweisführende Partei bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, Kommentar, Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 177 Rz 9; Annette Dolge in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 177 Rz 13).

2.

2.1 Der Kläger und Widerbeklagte führt zur Begründung seiner Klage aus, im Jahr 2014 sei bei seinem Stellenantritt nach dem Medizinstudium als Assistenzarzt in B.___, Deutschland, bei der deutschen Barmenia Versicherungen eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen worden. Ebenfalls im Jahr 2014 habe er seine nebenberufliche Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland begonnen. Die Versicherung bei der Barmenia sei jeweils angepasst und schliesslich auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt worden, als er ab dem Jahr 2015 in der Schweiz zu arbeiten begonnen habe. Ab April 2018 sei er beim «Xundheitszentrum» in C.___ tätig gewesen, in welchem Zusammenhang vom Arbeitgeber eine Krankentaggeldversicherung bei der Beklagten und Widerklägerin abgeschlossen worden sei. Daneben habe er (bereits seit 2014) als selbständiger Notarzt in Deutschland gearbeitet. Drei Monate nach Stellenantritt (Anfang Juni 2018) sei er ernsthaft erkrankt und habe in der Folge während rund siebzehn Monaten aufgrund fortdauernder Krankheit vom 11. Juni 2018 bis zum 31. Oktober 2019 Krankentaggelder von der Beklagten und Widerklägerin bezogen. Für den Ausfall bei der notärztlichen Tätigkeit in Deutschland sei er von der Barmenia ab Ende Juli 2018 mit separaten Krankentaggeldern entschädigt worden (Urk. 1 S. 3 f.). Die Barmenia habe zwar angegeben, er habe bei ihr nicht die notärztliche Tätigkeit, sondern die angestellte ärztliche Tätigkeit versichert. Er sei jedoch während der Zeitspanne, in der er bei der Beklagten und Widerklägerin für seine angestellte ärztliche Tätigkeit in der Schweiz versichert gewesen sei, bei der Barmenia lediglich für die notärztliche Tätigkeit versichert gewesen. Wenn seitens der Barmenia von einer angestellten Tätigkeit die Rede sei, könne damit nur die ursprüngliche Anstellung als Assistenzarzt in B.___ gemeint sein. Die ärztlichen Anstellungen seien jeweils über den Arbeitgeber direkt versichert worden. Die Barmenia habe von seinen jeweiligen ärztlichen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis gehabt. Daraus gehe hervor, dass die Barmenia seine Tätigkeit in der Schweiz nicht versichert habe. Dies decke sich mit den Ausführungen seines deutschen Rechtsvertreters, wonach bei deutschen Versicherungen die Versicherung nicht auf einen bestimmten, bezeichneten Beruf abgeschlossen werde, sondern es werde eine Summe versichert. Es bestehe keine «versicherte Tätigkeit». Bei Eintreten des Versicherungsfalls wegen Arbeitsunfähigkeit sei daher massgebend, ob die Person ihre berufliche Tätigkeit, das heisse zum Beispiel als Arzt und somit unabhängig davon, in welchem Anstellungsverhältnis, noch ausüben könne. Angeknüpft werde schliesslich an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls, wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs IV ZR 274/06 vom 20. Mai 2009, Rz 11, ergebe. Die durch die Barmenia geleisteten Taggelder hätten zudem den Erwerbsausfall der angestellten Tätigkeit in der Schweiz nicht gedeckt und damit seinem Taggeldanspruch für die Tätigkeit in der Schweiz auch summenmässig nicht entsprochen (Urk. 1 S. 8). Angesichts der von der Barmenia während 343 Tagen erhaltenen Krankentaggelder in der Höhe von total Euro 39'375.-- respektive Fr. 43'891.31 stehe ausser Frage, dass die Anstellung in der Schweiz, mit welcher er monatlich Fr. 16'250.-- erzielt habe, zur Bemessung der deutschen Krankentaggelder relevant gewesen sei (Urk. 1 S. 9).

Die von der Beklagten und Widerklägerin postulierte Überentschädigung beziehe sich auf Art. 17 AVB. Sinn und Zweck dieser Bestimmung bestehe darin, dass eine versicherte Person sich nicht parallel bei zwei Versicherungen für den Ausfall einer einzigen Erwerbstätigkeit absichern lasse und sich so einen Vermögensvorteil verschaffen könne. Die Leistungen, die er parallel (von der Barmenia und von der Beklagten und Widerklägerin) bezogen habe, seien jedoch nicht für die gleiche Tätigkeit abgeschlossen worden. Es sei nachvollziehbar, dass er seine notärztliche Tätigkeit in Deutschland stets dort habe versichern lassen, wogegen er in der Schweiz durch seine jeweiligen Arbeitgeber für seine hiesigen Erwerbstätigkeiten versichert worden sei. Zwar sei die Arbeitsunfähigkeit, welche die beiden Ausfallsentschädigungen ausgelöst habe, durch die gleiche Krankheit verursacht worden, jedoch hätten die Entschädigungen nicht die gleiche versicherte Tätigkeit betroffen und auch nicht die jeweils andere vergütet. Er sei vor dem Hintergrund des Vertrauensprinzips in gutem Glauben davon ausgegangen, dass er sich rechts - und regelkonform verhalte, wenn er jede separate Tätigkeit auch separat versichern lasse, wie er dies bereits seit einigen Jahren vor dem Krankheitseintritt gehandhabt habe. Es sei ihm somit nicht darum gegangen, sich einen finanziellen Vorteil zu verschaffen (Urk. 1 S. 12). Des Weiteren könne er der Schlussfolgerung der Beklagten und Widerklägerin, er habe seine Mitwirkungspflicht auch ihr gegenüber verletzt, indem er seine Mitwirkungsobliegenheit der Barmenia gegenüber verletzt habe, und der Kürzung der Taggeldleistungen um Fr. 17'043.40 nicht zustimmen. Hierfür sei kein Grund ersichtlich, insbesondere auch nicht aus den Art. 20 bis 23 AVB. Er habe die Beklagte und Widerklägerin stets informiert und mit Unterlagen versorgt. Zudem handle es sich vorliegend um zwei separate Verträge, die keinerlei Wirkung füreinander entfalten würden. Das im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit vorgeworfene Verhalten habe seinen Ursprung im Übrigen eben gerade in seiner psychischen Erkrankung. Er habe seine Wohnung nicht mehr verlassen und seine Post nicht mehr öffnen können. Es handle sich dabei um einen nicht zulässigen Zirkelschluss, indem er genau mit dem zurückgebunden werde, an dem er leide, wenn ihm eine fehlende Mitwirkung vorgeworfen werde. Die Beklagte und Widerbeklagte habe dies selbst in einer E-Mail an ihn bestätigt und zugleich festgehalten, dass ihrer Ansicht nach kein Vorsatz bestehe, weshalb er Anspruch auf Leistungen habe. Es sei daher nicht haltbar, wenn sie nun selbst die Verletzung der Mitwirkungspflicht geltend mache (Urk. 1 S. 13).

Bestritten werden ferner auch die von der Beklagten und Widerklägerin geltend gemachte Verrechnung mit einer angeblichen Forderung von Fr. 11'106.25. Es seien keine Gründe ersichtlich, welche die Beklagte zur Verweigerung der Nachzahlung der Krankentaggelder berechtigen würden, weshalb sie die Restzahlung gemäss dem gestellten Rechtsbegehren (von Fr. 51'709.25, Urk. 1 S. 2) nachzuholen habe. Bis zur vollen Ausschöpfung der 730 Tage (abzüglich der 30 Tage Wartefrist) würden ihm rückwirkend ab dem 6. Februar 2020 zudem noch 95 Tage à Fr. 427.40 verbleiben, für welche er Anspruch auf Taggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr. 40'603.-- zuzüglich Zins durch die Beklagte und Widerklägerin habe (Urk. 1 S. 14).

2.2 Die Beklagte und Widerklägerin bringt dazu in der Klageantwort und Widerklagebegründung vor, sie habe ihre Leistungen per 5. Februar 2020 eingestellt, da keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestanden habe. Hierzu stütze sie sich mit dem Gutachten von Dr. A.___ auf eine umfassende psychiatrische Beurteilung, wogegen der Kläger und Widerbeklagte hinsichtlich der geltend gemachten Krankheit und Arbeitsunfähigkeit auf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen der behandelnden Ärztinnen abstelle. Weiter werde die Arbeitsunfähigkeit nicht begründet, insbesondere nicht durch aktuelle fachärztliche Beurteilungen für die Zeit des streitigen Taggeldanspruchs. Im Bericht der behandelnden Psychologin vom 23. Oktober 2019 sei eine schwere depressive Episode mit einer Panikstörung festgehalten worden. Dazu habe Dr. A.___ erklärt, dass die Symptome einer Panikstörung nicht ausgewiesen seien. Der Kläger und Widerbeklagte habe an einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gelitten, die beschriebene Schwere der depressiven Episode sei nicht gegeben. Die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen beruflichen Tätigkeit als Arzt sei gemäss Dr. A.___ aus rein psychiatrischer Sicht höchstens leicht eingeschränkt, in einer leidensangepassten Tätigkeit sei dem Kläger und Widerbeklagten ein 100%iges Arbeitspensum zumutbar. Substanziierte Berichte seitens des Klägers und Widerbeklagten, welche die ausführliche Beurteilung von Dr. A.___ zu entkräften vermöchten, würden nicht vorliegen. Entsprechende Argumente seien auch nicht vorgebracht worden (Urk. 5 S. 5 ff.).

Sie, die Beklagte und Widerklägerin, habe den Kläger und Widerbeklagten mit E-Mail vom 13. Januar 2020 aufgefordert, seinen Pflichten gegenüber der Barmenia nachzukommen, um (von dieser) wieder Leistungen zu beziehen. Die Barmenia habe ihre Leistungen per 1. Juli 2019 eingestellt gehabt, da der Kläger und Widerbeklagte seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen sei. Diese habe ihn schon mehrmals zur Einreichung weiterer Unterlagen aufgefordert, wie dem Schreiben der Barmenia vom 16. August 2019 zu entnehmen sei. Daraus gehe klar hervor, dass sich der Kläger und Widerbeklagte um die Einreichung der von der Barmenia verlangten Unterlagen nicht gekümmert habe. Aufgrund der Schadenminderungspflicht des Versicherten und des diesbezüglichen Weisungsrechts des Versicherers nach Art. 61 VVG könne der Versicherer seine Leistungen um den entstandenen Schaden aber kürzen, wenn der Versicherte den Weisungen nicht nachkomme. Auch Art. 21 ff. AVB enthalte eine solche Möglichkeit bei Verletzung der damit statuierten generellen Schadenminderungs- und Mitwirkungspflicht. Sie sei gestützt auf Art. 24 AVB daher auch zur Einstellung der Leistungen ab November 2019 berechtigt gewesen (Urk. 5 S. 7 f.).

Zur Begründung ihrer Widerklage führte die Swica aus, sie habe entsprechend den Bestimmungen in Art. 17 AVB eine Überentschädigungsberechnung vorgenommen und die Leistungen der Barmenia berücksichtigt. Der Kläger und Widerbeklagte habe sie trotz Art. 53 Abs. 1 VVG nicht über die zusätzliche Versicherung in Deutschland informiert. Sie habe erst mit der Mitteilung der Barmenia vom 6. September 2019 von einer weiteren Versicherung erfahren und der Kläger und Widerbeklagte habe erst nach mehrmaligem Nachfragen entsprechende Unterlagen eingereicht, letztmals sei er am 15. Mai 2020 gemahnt worden. Dem Standpunkt des Klägers und Widerbeklagten, dass bei der Barmenia eine Nebenbeschäftigung als Notarzt in Deutschland versichert sei, und insbesondere seine Behauptung, dass sich aus der Höhe der Taggelder ergebe, dass bei der Barmenia keine 100%ige Tätigkeit versichert sei, sei entgegenzuhalten, dass dieselbe Tätigkeit nicht nur durch eine Versicherung abgedeckt sein müsse, sondern es könne dieselbe Tätigkeit auch bei zwei Versicherern versichert werden, dies auch nur im Teilumfang. Entsprechend habe sie in ihren AVB festgehalten, dass sie eine allfällig bestehende Taggeldversicherung bis zur Höhe des bei ihr versicherten Taggeldes ergänze. Bei den (vom Kläger und Widerbeklagten) vorgelegten Honorarabrechnungen für Notfalldienst aus Deutschland handle es sich um Lohnabrechnungen von 2017 bis Januar 2018. Er sei jedoch erst ab April 2018 bei dem bei ihr versicherten Betrieb angestellt gewesen. Es sei somit davon auszugehen, dass die Anstellung in der Schweiz die Tätigkeit in Deutschland abgelöst habe. Es stelle sich auch die Frage, inwieweit eine 100%ige Stelle in einem Gesundheitszentrum als leitender Arzt in der Schweiz mit einer Notarztstelle in selbständiger Tätigkeit in Deutschland überhaupt vereinbar wäre. Eine solche Doppelbelastung wäre nicht möglich und sei auch nicht effektiv durchgeführt worden, da der Kläger und Widerbeklagte schon kurz nach Arbeitsantritt im Gesundheitszentrum erkrankt sei. Im Versicherungsschein der Barmenia (Urk. 2/6.1-2 = Urk. 6/183/1-2) sei zudem aufgeführt, dass für diesen Vertrag Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber erstellt würden. Somit handle es sich um eine Versicherung für ein Anstellungsverhältnis. Weiter lasse sich gemäss der E-Mail des Rechtsvertreters des Klägers und Widerbeklagten in Deutschland vom 29. September 2020 nicht eindeutig beantworten, welche Tätigkeit in Deutschland versichert worden sei. Als Arbeitstätigkeiten habe er indes nur seine angestellten Tätigkeiten aufgeführt, und nicht seine angeblich zusätzliche Tätigkeit als selbständiger Notarzt. Da es sich in Deutschland um eine Summenversicherung handle, habe die Barmenia ihre Leistungen zu erbringen, auch wenn noch eine Schweizer Krankentaggeldversicherung bestehe. Bei ihrer Versicherung, der Versicherung der Beklagten und Widerklägerin, handle es sich dagegen um eine Schadenversicherung, welche die Leistungen anderer Versicherungen für denselben Schadenfall anrechnen dürfe (Art. 17 AVB). Sie habe daher zu Recht eine Überversicherungsberechnung vorgenommen und die Leistungen der Barmenia bis zur Höhe des bei ihr versicherten Taggeldes ergänzt. Die Rückforderung, welche aus Anrechnung von Versicherungsleistungen Dritter gemäss Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 resultiere, sei begründet (Urk. 5 S. 8 ff.).

2.3 Mit der Replik und Widerklageantwort (Urk. 14), der Widerklageduplik (Urk. 21) und der Stellungnahme vom 4. Mai 2022 (Urk. 29) wendet der Kläger und Widerbeklagte ein, auch in der Zeit nach der Begutachtung durch Dr. A.___ sei er von mehreren Fachpersonen untersucht und für arbeitsunfähig befunden worden; so insbesondere von D.___, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, sowie von Dr. med. E.___, der im Auftrag des Bundesamts für Arbeit tätig sei. Damit (Replikbeilagen 1 bis 7; Urk. 15/1-7) und den beigelegten weiteren Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (Replikbeilage 8; Urk. 15/8) werde eine lückenlose Arbeitsunfähigkeit vom 1. Juli 2019 bis 3. September 2021 belegt und die zentrale Aussage im Gutachten von Dr. A.___, wonach per sofort ein Arbeitspensum von 100 % möglich sei, sei widerlegt. Beim Gutachten A.___ handle es sich zudem um ein reines Parteigutachten. Dagegen hätten die behandelnden Fachpersonen gemäss den Beilagen 1 bis 8 (Urk. 15/1-8) kein eigenes Interesse daran, ihn krankzuschreiben (Urk. 14 S. 3 ff.). Diese Berichte seien auch in zeitlicher Hinsicht relevant, da sie auch auf dem Zeitraum basieren würden, während welchem die Beklagte und Widerklägerin die verlangten Taggeldleistungen verweigert beziehungsweise zur Verrechnung gebracht habe (Urk. 29 S. 3). Aus ihnen ergebe sich, dass er bei zahlreichen Fachpersonen in Behandlung gewesen sei und von diesen sowohl bereits für die Zeit vor dem 5. Februar 2020 als auch für die Zeit danach als psychisch schwer belastet und als arbeitsunfähig beurteilt worden sei (Urk. 29 S. 5). Im Übrigen wäre es völlig lebensfremd zu behaupten, er, der Kläger und Widerbeklagte, sei von Juni 2018 bis Februar 2020 arbeitsunfähig gewesen, habe danach die volle Arbeitsfähigkeit erlangt und sei dann gemäss dem Bericht von Dr. E.___ vom 17. Juli 2020 und den vorhandenen Arbeitsunfähigkeitszeugnissen wieder vollständig arbeitsunfähig gewesen, zumal in allen Berichten auf die bereits im Juni 2018 bestehenden Beschwerden verwiesen worden sei (Urk. 21 S. 4 f.).

Im Gegensatz zu den behandelnden und voruntersuchenden Fachpersonen sei der Gutachter zudem anlässlich eines einzigen Termins und einer einzigen Befragung zum Schluss gekommen, dass er, der Kläger und Widerbeklagte, nicht an einer die Arbeitsfähigkeit ausschliessenden Depression leide. Dabei werde ausser Acht gelassen, dass der Gutachter lediglich eine Momentaufnahme wahrgenommen habe und die Tagesform sowohl des Gutachters als auch von ihm, dem Kläger und Widerbeklagten, unterschiedlich sei. Es könne gut sein, dass die Begutachtung an einem anderen Tag durch den gleichen Gutachter wesentlich anders ausgefallen wäre und zwar so, wie jene Fachpersonen ihn beurteilt hätten, die ihn über einen längeren Zeitraum behandelt hätten und die kein eigenes Interesse an einer Verneinung der Arbeitsunfähigkeit hätten. Es bleibe bezüglich der Resultate der drei vorgenommenen Untersuchungen zudem unbekannt, welche Beziehung der Gutachter zu ihm, dem Exploranden, aufgebaut habe, in welchem Befinden er an diesem Tag gewesen sei, welche Antworten er, der Kläger und Widerbeklagte, beim angewandten Beck-Depressions-Inventar (BDI) gegeben habe und was den Gutachter zu den von ihm vorgenommenen Bewertungen dieser Antworten bewogen habe. In diesem zentralen Bereich bleibe das Gutachten seine Resultate und die Begründung schuldig. Weiter sei die von Dr. A.___ gestellte Diagnose «Restsymptome einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen» unklar und nicht begründet, die Restsymptome würden nicht bezeichnet und weitere Diagnosen nicht vorneweg ausgeschlossen. Dagegen hätten vor und nach der Begutachtung zahlreiche andere Fachpersonen ihn, den Kläger und Widerbeklagten, wegen der schweren Depression als vollständig arbeitsunfähig eingestuft. Auch sei angesichts der gutachterlichen Schlussfolgerungen, dass im Vordergrund der diagnostischen Überlegungen eine Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen stehen müsse und dass die Schwere der Störung aktuell als leicht bis remittiert eingestuft sowie im Rahmen einer Anpassungsstörung interpretiert werden könne, nicht erklärbar respektive widersprüchlich, dass der Gutachter zwei Differentialdiagnosen unter dem Titel « Mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit» nenne. Der Gutachter sei sich seiner Sache zudem nicht sicher, da er die Störung im Rahmen einer Anpassungsstörung lediglich interpretiere. Den Aussagen des Gutachters würden sodann die Aussagen der Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. D.___ entgegenstehen, die im Attest vom 16. Oktober 2020 unter anderem die Diagnosen einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2), einer Panikstörung (ICD-10 F41.0) und einer nichtorganischen Insomnie (ICD-10 F51.0) aufgeführt habe. Den Feststellungen der weiteren Fachpersonen diametral entgegenstehen würden auch die auf den Aussagen des Gutachters gestützten Argumente der Beklagten und Widerklägerin, eine Arbeitsunfähigkeit weit nach Juni 2018 sei nicht gegeben, die Arbeitsfähigkeit sei aus rein psychiatrischer Sicht höchstens leicht eingeschränkt und es sei ihm, dem Kläger und Widerbeklagten, in angepasster Tätigkeit ein Arbeitspensum von 100 % zumutbar (Urk. 14 S. 8 ff.). Es werde zudem der pauschale, an die Adresse der ihn behandelnden Ärzte gerichtete Vorwurf der Unprofessionalität bestritten, welcher von Seiten der Beklagten und Widerklägerin unter Berufung auf das Vertrauensverhältnis zwischen behandelnden Ärzten und ihren Patienten sowie auf die geltend gemachte Erfahrungstatsache gemacht werde, dass die behandelnden Ärzte auf die Angaben ihrer Patienten und damit massgeblich auf die Selbstbeurteilungsskala BDI abstellen würden (Urk. 21 S. 7). Das Gutachten von Dr. A.___ stehe den Ergebnissen aller anderen Fachpersonen entgegen, wobei aus nichts hervorgehe, dass er besser qualifiziert sei. Schliesslich dürfe nicht vergessen werden, dass der Gutachter seine Beurteilung im Auftrag der ihn bezahlenden Beklagten und Widerklägerin erstellt habe, die ein finanzielles Interesse just an jenem Resultat habe, das der Gutachter auch geliefert habe. Damit sei das Parteigutachten substantiiert bestritten und habe keinerlei Beweiskraft. Es stelle nur noch eine blosse Parteibehauptung dar. Hinzu komme, dass die Beklagte das Gutachten durch keinerlei Indizien stütze, so dass es mit Blick auf die Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.6 a.E. = BGE 141 III 433 E. 2.6) nichts zu beweisen vermöge (Urk. 14 S. 10, Urk. 21 S. 3 und S. 7, Urk. 29 S. 5). Es sei nicht die von der Beklagten und Widerklägerin aufgeführte Rechtsprechung zu den bei Gerichts- und Behördengutachten zu berücksichtigenden Standards relevant; wesentlich sei vielmehr das im genannten Entscheid in der Erwägung 2.6 zu Parteigutachten Ausgeführte (Urk. 29 S. 5).

Gemäss dem Versicherungsschein der Barmenia werde auf ihn der Tarif TM+ angewandt. Daraus und aus den damit zusammenhängenden Tarifbestimmungen der Barmenia, insbesondere aus der dortigen Vorbemerkung (Widerklagebeilage 183; Urk. 6/183/3.4), gehe hervor, dass die Versicherung der Barmenia respektive der Tarif TM+ für selbständige Ärzte gelte und dass das unter dem Tarif TM+ vorgesehene Taggeld von Euro 95.-- ab dem 43. Tag und Euro 25.-- ab dem 274. Tag nicht als Taggeld für seine, des Klägers und Widerbeklagten, angestellte Tätigkeit, sondern für seine selbständige Tätigkeit vorgesehen sein müsse (Urk. 14 S. 6, Urk. 21 S. 5 f., Urk. 29 S. 6). Die Beschränkung der Versicherungsfähigkeit gemäss den dort aufgeführten Tarifstufen beziehe sich lediglich auf die genannten Tarife, da nach dem Sinn und Zweck der Verdienstausfallversicherung kein Krankentaggeld bezahlt werde, solange der angestellte Arzt noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung habe (Urk. 14 S. 6). Die Bemerkung auf dem Versicherungsschein der Barmenia betreffend Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber sei eine allgemeine und nicht eine gegenüber ihm individuell abgegebene Erklärung, welche überdies nicht ausschliesse, dass die Barmenia seine Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland versichert habe (Urk. 14 S. 12). Der Versicherungsschein belege nicht, dass die Barmenia nur die angestellte Tätigkeit versichert habe. Dabei handle es sich um ein formularartiges Papier, auf dem Angaben sowohl für Angestellte als auch für Selbständige enthalten seien (Urk. 29 S. 6).

Ferner ergebe sich aus § 9 Abs. 5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Barmenia (nachfolgend: AVB Barmenia), dass Berufswechsel erlaubt seien. Somit müsse auch eine lediglich die bereits bestehende Tätigkeit ergänzende Tätigkeit erlaubt sein, die aus der gleichen Kategorie von Berufen stamme, hier angestellter Arzt und selbständiger Notarzt. In den AVB Barmenia sei zudem vom ausgeübten und nicht vom versicherten Beruf die Rede, weil gemäss der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshof (BGH), so im Beschluss vom 14. Dezember 2016 IV ZR 422/15, nicht eine konkrete Tätigkeit versichert werde, sondern der ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form, hier angestellter Arzt und selbständiger Notarzt. Aus dem Gesamtbetrag der von der Barmenia während 343 Tagen ausbezahlten Taggelder von Euro 39'375.--, was einem Taggeld von Euro 115.-- anstatt gemäss Versicherungsschein Euro 448.76 beziehungsweise Euro 475.36 entspreche, ergebe sich, dass nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in Deutschland nur noch ein Taggeld für die Tätigkeit als Notarzt versichert worden sei. Daraus resultiere, dass die Barmenia ursprünglich seine berufliche Tätigkeit als angestellter Arzt und als Notfallarzt je in Deutschland versichert habe und dass nach Beendigung der Tätigkeit als angestellter Arzt in Deutschland nur noch die selbständige Tätigkeit als Notarzt in Deutschland versichert gewesen sei. Die Beklagte und Widerklägerin habe dagegen Taggelder für seinen Ausfall als angestellter Arzt geleistet. Die Behauptung der Doppelversicherung sei widerlegt und eine Überentschädigung sei nicht gegeben. Es werde ausserdem bestritten und es sei unbewiesen, dass die Barmenia dazu berechtigt gewesen sei, ihre Taggeldleistungen einzustellen. Jedenfalls aber sei die Beklagte und Widerklägerin nicht zu einer Leistungskürzung berechtigt gewesen (Urk. 14 S. 6 f. und S. 10 f.); die Verletzung seiner Schadenminderungspflicht werde bestritten (Urk. 21 S. 7). Es liege überdies auf der Hand, dass die Barmenia fälschlicherweise mitgeteilt habe, dass sie nur eine angestellte Tätigkeit versichert habe; denn auch sie wolle sich mit dem Verweis auf die Doppelversicherung aus der Verantwortung ziehen (Urk. 29 S. 6).

Gleich wie Art. 17 AVB sei auch Art. 53 VVG hier nicht relevant, da zwei Versicherungen für dieselbe Zeit und Gefahr, nicht jedoch für das gleiche Interesse vorliegen würden. Das Interesse, das die Beklagte und Widerklägerin versichert habe, betreffe den Fall, dass er als angestellter Arzt nicht mehr arbeiten könne. Demgegenüber habe die Barmenia sein Interesse versichert, eine Versicherungsdeckung zu haben, falls er als Notarzt arbeitsunfähig werde. Im Übrigen würden die Versicherungssummen den Versicherungswert nicht übersteigen. Auch werfe die Beklagte und Widerklägerin ihm zu Recht nicht vor, dass er seiner Informationspflicht absichtlich nicht nachgekommen sei oder dass er böswillig eine Doppelversicherung abgeschlossen habe, und sie bestreite nicht, dass sein Säumnis, die Unterlagen erst nach mehrmaligem Nachfragen eingereicht zu haben, just mit seinem Krankheitsbild zu tun habe. Ferner würden weder die Absicht betreffend die verspätete Einreichung der Unterlagen, noch jene betreffend die Doppelversicherung bewiesen (Urk. 14 S. 11). Die geltend gemachte Überversicherung werde bestritten. Wenn die Beklagte und Widerbeklagte ausserdem bezweifle, dass er auch noch als Notarzt gearbeitet habe, müsse sie konkrete Gründe nennen, welche die Echtheit der Klagebeilagen 3A (Urk. 2/3A) widerlegen würden, was sie nicht tue. Der Zusatzverdienst als Notarzt sei mitunter einer der Gründe, weshalb ihm im Rahmen des Unterhaltsstreits ein Einkommen von monatlich Fr. 20'570.-- angerechnet worden sei (Urk. 14 S. 12).

2.4 Mit der Duplik und Widerklagereplik (Urk. 18) sowie in der Stellungnahme vom 21. März 2022 (Urk. 26) bringt die Beklagte und Widerklägerin (zusätzlich zur Klageantwort und Wiederklagebegründung) vor, bei den neu vorgelegten Arztberichten handle es sich um solche ab dem 8. Juli 2020 von Ärzten, welche den Kläger und Widerbeklagten schon zuvor behandelt hätten. Gefordert würden indessen Taggeldleistungen für die Zeit ab dem 4. Juni 2018, weshalb die neu eingereichten Berichte infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant seien. Sie vermöchten für die Dauer des geltend gemachten Taggeldanspruchs keine Arbeitsunfähigkeit zu belegen. Zu diesem Zeitpunkt (am 8. Juli 2020) habe - sofern ein Rückfall geltend gemacht werde - auch keine Versicherungsdeckung mehr bestanden, da der Kläger und Widerbeklagte Ende Juni 2018 aus dem Kollektivvertrag infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgetreten sei. Bezüglich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sei zu bemerken, dass diese ein Gutachten nicht zu entkräften vermöchten. An der Begutachtung von Dr. A.___ werde festgehalten (Urk. 18 S. 2 ff.). Das Gutachten sei nicht substanziell und fachärztlich entkräftet worden. Dies gelte auch für die mit der Widerklageduplik eingereichten Berichte der behandelnden Psychologin F.___ und von Dr. G.___ (sowie Dr. H.___; Urk. 22/1-2), welche auf den Befund der Psychologin verweise, wozu Dr. A.___ Stellung genommen habe. Dem fachärztlichen Gutachten sei gegenüber psychologischen Befunden und den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen der Vorrang einzuräumen, da es eben von einem Facharzt erstellt worden sei und die Anforderungen der Rechtsprechung vollumfänglich erfülle, wozu auf BGE 134 V 232 E. 5.1, BGE 125 V 352 E. 3a und BGE 122 V 160 E. 1c verwiesen werde. Der Bericht von Dr. E.___ sodann sei erst im Februar 2021 erstellt worden (Urk. 26 S. 2 f.).

Der Aussage, dass es sich beim Gutachten von Dr. A.___ lediglich um eine Momentaufnahme handle, sei entgegenzuhalten, dass der Gutachter die Anamnese und sämtliche zu Verfügung stehenden Akten umfassend berücksichtigt habe. Den Anforderungen an ein Gutachten sei er vollumfänglich nachgekommen. Bezüglich den Rügen einer unklaren und unbegründeten Diagnosestellung sei auf S. 28 des Gutachtens verwiesen, wo im Detail darauf eingegangen werde, nach welchen Methoden die Depression des Klägers bewertet werde, dass anhand der Verfahren negative Antwortverzerrungen klar nachweisbar seien und substantielle Zweifel an der Gültigkeit der gelieferten Beschwerdeschilderung begründbar seien. Somit sei auch nachvollziehbar, dass Differentialdiagnosen gestellt würden. Zudem sei der BDI gemäss Dr. A.___ aufgrund der erheblichen Inkonsistenzen kein relevantes Beurteilungsmittel. Es sei jedoch eine Erfahrungstatsache, dass gerade die behandelnden Ärzte auf die Angaben ihrer Patienten und damit auf die Selbstbeurteilungsskala depressiver Symptome massgeblich abstellen würden. Mit Verweis auf BGE 135 V 465 (E. 4.5) und das Urteil des Bundesgerichts 8C_181/2012 vom 8. Juni 2012 (E. 5.2) sei auch der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass diese Ärzte eher zu Gunsten der versicherten Person aussagen würden, so dass im Streitfall eine direkte Leistungszusprache gestützt auf die Angaben der behandelnden Ärzte kaum je in Frage komme (Urk. 18 S. 4 f.).

Bezüglich der Ausführungen zur Versicherung bei der Barmenia sei anzuführen, diese habe mitgeteilt, dass der Kläger und Widerbeklagte bei ihr als angestellter Arzt abgesichert sei. Im Schreiben vom 23. Januar 2020 (Beilage 143; Urk. 6/143/1) habe die Barmenia explizit darauf hingewiesen, dass die Nebentätigkeit nicht abgesichert sei, worauf abzustellen sei. Diese sei ebenfalls von einer vollen Anstellung und nicht von einer Nebentätigkeit ausgegangen. Aus dem Versicherungsschein ergebe sich, dass ein Krankengeld für eine Arbeitsunfähigkeit versichert sei; dass es sich dabei um eine Nebentätigkeit oder eine selbständige Tätigkeit handle, sei nicht ersichtlich. Auch könne aus deren AVB nichts abgeleitet werden. Eine Versicherung müsse ausserdem informiert werden, wenn eine Anstellung und damit die versicherte Tätigkeit geändert werde. Dies sei vorliegend offensichtlich nicht der Fall gewesen (Urk. 18 S. 4, Urk. 26 S. 3 f.).

2.5

2.5.1 Es ist unstrittig, dass der Kläger und Widerbeklagte aufgrund seiner Anstellung bei der Y.___ AG als leitender Facharzt für Allgemeine Medizin ab dem 1. April 2018 (Urk. 3/3) bei der Beklagten und Widerklägerin für 80 % des Lohnes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen (inklusive einer Wartefrist von 30 Tagen pro Fall) krankentaggeldversichert war und dass auf das Vertragsverhältnis dieser Krankentaggeldversicherung mit der Police Nr. ... vom 30. September 2015 (Urk. 6/202) die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG, Ausgabe 2012 (Urk. 6/203), anwendbar sind (Urk. 6/202 S. 4).

Nicht strittig ist zudem, dass der Kläger und Widerbeklagte aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 4. Juni 2018 nach Ablauf der 30tägigen Wartefrist Anspruch auf Krankentaggelder hatte und auch noch nach der stationären Behandlung in der Klinik Z.___ vom 5. Dezember 2018 bis 15 Januar 2019 (Urk. 6/44/2) eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit bestand (Urk. 5 S. 3, Urk. 14 S. 3). Unbestritten ist sodann, dass die deutsche Versicherung Barmenia dem Kläger und Widerbeklagten vom 24. Juli 2018 bis am 1. Juli 2019 Krankentaggelder in der Höhe von insgesamt Euro 39’375.-- ausgerichtet hat (Urk. 1 S. 9, Urk. 2/24.3-16, Urk. 6/101).

Die Beklagte und Widerklägerin richtete vom 4. Juli 2018 (Urk. 6/13-14) bis und mit 5. Februar 2020 (Urk. 6/189) Krankentaggelder auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aus . Die ebenfalls nicht strittige Taggeldhöhe setzte sie mit 80 % des versicherten Verdienstes auf Fr. 427.40 fest (vgl. nebst weiteren Urk. 6/19, Urk. 6/22, Urk. 6/26, Urk. 6/29, Urk. 6/32, Urk. 6/35-36, Urk. 6/56, Urk. 6/87, Urk. 6/94, Urk. 6/114). Auch vom 1. November 2019 bis am 5. Februar 2020 ging sie von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und grundsätzlich von einer Taggeldhöhe von Fr. 427.40 aus. Jedoch reduzierte sie das Taggeld aufgrund der Leistungen der Barmenia um Fr. 130.70 auf Fr. 287.70 (Urk. 6/189).

2.5.2 Strittig und zu prüfen ist, ob ab dem 6. Februar 2020 «bis zur vollen Ausschöpfung der 730 Tage» (Urk. 1 S. 14) weiterhin eine krankheitsbedingte, anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit des Klägers und Widerbeklagten bestand (E. 3 nachfolgend) und ausserdem, ob die Krankentaggelder der Beklagten und Widerklägerin aufgrund der Versicherungsleistungen der Barmenia vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 (Urk. 6/101) entsprechend gekürzt werden dürfen sowie ob sie - soweit bereits geleistet - an die Beklagte und Widerklägerin zurückzuerstatten sind (E. 4 ff. hernach).

3.

3.1 Gemäss Art. 13 AVB bezahlt die Beklagte und Widerklägerin bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist (Abs. 1). Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Abs. 2). Unter dem Titel «Leistungsbeginn und Wartefrist» statuiert Art. 14 Abs. 1 AVB, dass die Beklagte und Widerklägerin für die weitere Dauer der Arbeitsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls bezahlt, wenn die versicherte Person arbeitsunfähig wird und die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist andauert. Nach Art. 16 AVB wird das Taggeld maximal während der vertraglich festgelegten Dauer ausbezahlt. Die Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet (Abs. 1). Tage mit mindestens 25-prozentiger Arbeitsunfähigkeit zählen für die Berechnung der Leistungsdauer als ganze Tage (Abs. 4).

In Art. 7 Abs. 2 AVB wird der Begriff «Arbeitsunfähigkeit» definiert als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer sie sich anpassen und eine neue Stelle finden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen).

3.2

3.2.1 In Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit behauptet der Kläger und Widerbeklagte, dass er ab dem 4. Juni 2018 krankgeschrieben worden sei (Urk. 1 S. 4) und Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seine lückenlose Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 1. Juli 2019 bis September 2021 belegen würden sowie dass er auch in der Zeit nach der Begutachtung durch Dr. A.___ (am 5. Februar 2020, Urk.  6/155 S. 1) von mehreren Fachpersonen untersucht und für arbeitsunfähig befunden worden sei; dass gemäss dem Gutachten von Dr. A.___ vom 5. Februar 2020 per sofort ein 100%iges Arbeitspensum zumutbar sei, sei widerlegt (Urk. 14 S. 5). Als Beweis offeriert er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Juli 2019 bis September 2021 der Dres. med. G.___ und H.___, Fachärztinnen für Allgemeinmedizin (Urk. 2/9.14-21, Urk. 15/8.1-37), die Berichte von Dr. H.___ vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2), vom 15. Oktober 2020 und vom 18. Januar 2021 (Urk. 15/3, Urk. 15/5), die Berichte der behandelnden Psychologin F.___ vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1), vom 8. Juli 2020 und vom 5. Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk. 15/6) und das fachärztliche Attest der Neurologin und Psychiaterin Dr. D.___ vom 16. Oktober 2020 (Urk. 15/4) sowie die sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen von Dr. E.___ von der deutschen Bundesagentur für Arbeit vom 17. Juli 2020 und vom 9. Februar 2021 (Urk. 15/2, Urk. 15/7).

Die Beklagte und Widerklägerin bestreitet die behauptete Arbeitsunfähigkeit für die Zeit nach der Begutachtung durch Dr. A.___ am 5. Februar 2020. Sie stützt sich dabei als Gegenbeweis auf ebendieses psychiatrische Gutachten vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155).

Da der Kläger und Widerbeklagte ab dem 6. Februar 2020 «bis zur vollen Ausschöpfung der 730 Tage» 95 Taggelder geltend macht (Urk. 1 S. 14), ist die strittige Arbeitsunfähigkeit bis im Mai 2020 massgeblich und von ihm zu beweisen.

3.2.2 Trotz der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als angestellter leitender Arzt in einer Arztpraxis ab dem 4. Juni 2018 von unstrittig mehr als drei Monaten (vgl. Art. 7 Abs. 2 AVB) hat die Beklagte und Widerklägerin vom Kläger und Widerbeklagten keinen Berufswechsel respektive die Aufnahme einer zumutbaren Tätigkeit in einem anderen Beruf verlangt. Eine solche Abmahnung und das Ansetzen einer Übergangsfrist, wie dies für einen solchen Fall rechtsprechungsgemäss vorgesehen wäre (vgl. E. 3.1 hiervor), wurde von ihr denn auch nicht behauptet. Der Krankentaggeldanspruch beurteilt sich daher auch für die Zeit ab dem 6. Februar 2020 nach der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als angestellter leitender Arzt in einer Arztpraxis.

Der Kläger und Widerbeklagte trägt die Beweislast für den Fortbestand und den Umfang der behaupteten leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit vom 6. Februar 2020 bis zur Ausschöpfung der 730 Tage im Mai 2020. Dabei gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Diese Beweislastverteilung ändert sich nicht etwa dadurch, dass die Beklagte und Widerklägerin zunächst Taggeldleistungen erbracht hat (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2-3.3). Die Beklagte und Widerklägerin kann den Gegenbeweis für die behauptete Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit ab dem 6. Februar 2020 antreten; um einen von ihr zu erbringenden Hauptbeweis handelt es sich dabei aber nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2). Für das Gelingen des Gegenbeweises ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird respektive erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung geweckt werden (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4 f.; Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3).

3.3

3.3.1 Die als Beweismittel vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Juli 2019 bis September 2021 der behandelnden Ärztinnen (Urk. 2/9.14-21, Urk. 15/8.1-37) gelten beweisrechtlich als Bestandteil der Parteivorbringen und sind nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2018 vom 13. März 2019 E. 4.1.3). Die Beklagte und Widerklägerin wendet hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein, die behauptete Arbeitsunfähigkeit werde für die Zeit des strittigen Taggeldanspruchs nicht weiter begründet, insbesondere nicht durch aktuelle fachärztliche Beurteilungen für die Zeit des strittigen Taggeldanspruchs. Demgegenüber stütze sie sich auf eine umfassende psychiatrische Beurteilung. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vermöchten ein Gutachten indes nicht zu entkräften (Urk. 5 S. 5, Urk. 18 S. 4 in Verbindung mit Urk. 5 S. 6).

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen wurden von der Beklagten und Widerklägerin hiermit substantiiert bestritten, so dass nicht ohne Weiteres, das heisst nicht ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2), darauf abgestellt werden kann. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 3. Januar 2020, vom 3. März 2020 und vom 1. April 2020 (Urk. 15/8.13-18), welche den relevanten Zeitraum von Februar 2020 bis im Mai 2020 betreffen, ausser den Diagnosen einer schweren depressiven Störung (ICD-10 F32.2 «+G»), einer Panikstörung (ICD-10 F41.0) und einer Belastungsreaktion (ICD-10 F43.0 «+G») keine weiterführenden Angaben zur Begründung der attestierten Arbeitsunfähigkeit enthalten.

3.3.2 Der Kläger und Widerbeklagte hat zwar von der Allgemeinmedizinerin Dr. H.___, welche die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausgestellt hat, die Berichte vom 15. Oktober 2020 und vom 18. Januar 2021 (Urk. 15/3, Urk. 15/5) als Beweis offeriert, in denen jeweils Beschwerden aufgeführt wurden. Nach den Ausführungen des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 14 S. 3 f.) bescheinigen sie unter anderem eine chronische Überforderung, Rückzug, Konzentrationsstörungen und Antriebslosigkeit im Rahmen einer reaktiven Depression (Bericht vom 15. Oktober 2020; Urk. 15/3) respektive die Diagnosen einer Depression, depressiven Erschöpfung, Panikattacken, Anpassungsstörung, Schlafstörung und muskulären Dysbalance mit einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Monaten (Bericht vom 18. Januar 2021, Urk. 15/5). Auch diese Berichte gelten beweisrechtlich jedoch als Bestandteil der Parteivorbringen und wurden von der Beklagten und Widerklägerin substantiiert bestritten. Und zwar erklärte sie dazu, die Berichte ab dem 8. Juli 2020 seien infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant. Der Bericht vom 15. Oktober 2020 sei zudem sehr pauschal gehalten und spreche von Überforderung. Der Bericht vom 18. Januar 2021 enthalte keine Angaben zum zeitlichen Verlauf und halte wohl die aktuelle Situation fest (Urk. 18 S. 3).

Der Kläger und Widerbeklagte wendet dagegen ein, der Bericht vom 15. Oktober 2020 stamme von einer Fachärztin der Allgemeinmedizin und enthalte wesentlich mehr Aussagen als bloss die von der Beklagten und Widerklägerin zitierte Feststellung der Überforderung; ausserdem sei das pauschale Bestreiten der Relevanz dieses Berichts prozessual ungenügend (Urk. 21 S. 4). Aus diesem Bericht gehe zudem hervor, dass er bereits seit dem 1. Januar 2019 bei Dr. H.___ in Behandlung gewesen sei und dass die im Attest bestätigten Beschwerden seither vorhanden gewesen seien (Urk. 29 S. 3). Daraus kann der Kläger und Widerbeklagte indes nichts zu seinen Gunsten gewinnen. Denn in diesem ärztlichen Attest wird lediglich ein kurzer, undifferenzierter und damit auch pauschaler Überblick gegeben über die Krankheitsgeschichte ab 2017 sowie lediglich aufgrund einer psychischen Überforderung im Rahmen einer reaktiven Depression mit chronischer Überforderung, Rückzug, Konzentrationsstörungen und Antriebslosigkeit seit 2017 auf eine Einschränkung in der Besorgung der steuerlichen Angelegenheiten geschlossen. Zur Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Arzt, insbesondere bezüglich der Monate von Februar bis Mai 2020, und dem in dieser Zeit erhobenen psychopathologischen Befund lässt sich dem Bericht keine differenzierte, konkrete Aussage entnehmen. Eine diesbezügliche konkrete Bestreitung war der Beklagten und Widerklägerin somit nicht möglich und im Wesentlichen obsolet, so dass ihre Bestreitung zum ärztlichen Attest von Dr. H.___ vom 15. Oktober 2020 im Hinblick auf das Beweisthema der Arbeitsunfähigkeit in dieser Zeit nicht ungenügend ist und daraus nicht ohne Weiteres auf eine bewiesene Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 geschlossen werden kann.

Betreffend den Befundbericht vom 18. Januar 2021 wendet der Kläger und Widerbeklagte sodann ein, die zeitlichen Angaben seien darin gegeben. Denn daraus gehe hervor, dass er sich seit dem 1. Januar 2019 regelmässig zur Behandlung eingefunden und dass die letzte Behandlung am 18. Januar 2021 stattgefunden habe (Urk. 21 S. 4). Ausserdem werde darin festgehalten, dass in den vergangenen 12 Monaten - also in der Zeit vom 19. Januar 2020 bis 18. Januar 2021 - längere Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, länger als vier Wochen, beziehungsweise mehr als fünf Fälle von Arbeitsunfähigkeit vorhanden gewesen seien, dass Arbeitsunfähigkeit bestehe und dass davon auszugehen sei, dass die Arbeitsunfähigkeit länger als sechs Monate dauern werde (Urk. 29 S. 4). Zwar trifft es zu, dass diesem Bericht Angaben zur Regelmässigkeit der Behandlung, und zwar seit Beginn am 1. Januar 2019, zur letzten Behandlung am 18. Januar 2021 und auch zur Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen sind. Jedoch sagt die Regelmässigkeit der Behandlung noch nichts über die Leistungsfähigkeit aus. Zudem fehlt es an einer eindeutigen Angabe zur Arbeitsunfähigkeit rückwirkend für den Zeitraum von Februar bis Mai 2020. Denn die Angaben unter dem Titel «Arbeitsunfähigkeit» (Urk. 15/5 S. 2) beschränken sich auf das Ankreuzen vorgefertigter Aussagen, wovon überhaupt nur die erste («längere AU-Zeit (> 4 Wochen) oder mehr als 5 AU-Fälle innerhalb der letzten 12 Monate») die rückwirkende Beurteilung betrifft. Diese Angabe ist jedoch nicht hinreichend aussagekräftig zur Bestimmung des effektiven Zeitraumes, der Dauer und des Umfangs der Arbeitsunfähigkeit. Sodann sind die Angaben zu den Beschwerden unter dem Titel «Aktuelle Beschwerden und Funktionseinschränkungen» aufgeführt, so dass fraglich ist, ob die dort angegebenen Befunde auch in der Zeit von Februar bis Mai 2020 bestanden. Auch dies lässt Raum für Zweifel an den Angaben und der (in den Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen) attestierten Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf den betreffenden Zeitraum. Der Befundbericht vom 18. Januar 2021 ist mit dem Einwand der Beklagten und Widerklägerin, dass keine Angaben zum zeitlichen Verlauf enthalten sind und dass dieser wohl die aktuelle Situation festhalte, daher in massgeblicher Hinsicht substantiiert bestritten, so dass auch auf diesen Bericht nicht ohne Weiteres, das heisst nicht ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.2), abgestellt werden kann.

3.3.3 Zum fachärztlichen Attest der Neurologin und Psychiaterin Dr. D.___ vom 16. Oktober 2020 (Urk. 15/4) erklärt der Kläger und Widerbeklagte, es würden darin eine schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F32.2), eine Panikstörung (ICD10 F41.) und eine nichtorganische Insomnie (ICD-10 F51.0) diagnostiziert sowie eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit Juni 2018 angegeben. Schliesslich werde festgehalten, dass sich weder eine rezidivierende depressive Störung, noch eine sonstige psychische Störung ergeben habe (Urk. 14 S. 4). Die Beklagte und Widerklägerin erwidert zu diesem Bericht, dieser sei infolge Ablaufs der Leistungsdauer für den eingeklagten Taggeldanspruch nicht mehr relevant. Darin seien lediglich eine aktuelle Diagnose gestellt und die Eigenanamnese festgehalten worden. Auch dieser Bericht könne nicht für die Beurteilung des (geltend gemachten) Taggeldanspruchs herangezogen werden (Urk. 18 S. 3). Dazu wendet der Kläger und Widerbeklagte ein, im Bericht von Dr. D.___ werde eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit seit Juni 2018 festgehalten, und ferner, dass er in den stützenden psychiatrischen Gesprächen glaubwürdig und zuverlässig gewesen sei. Diese Fachärztin habe somit festgestellt, dass die von ihm geschilderte und seit langem vorbestehende Arbeitsunfähigkeit glaubwürdig sei und die Beklagte und Widerklägerin habe die Kompetenz dieser Fachärztin nie bestritten (Urk. 21 S. 4, Urk. 29 S. 4).

Der Bericht von Dr. D.___ vom 16. Oktober 2020 wurde ebenfalls substantiiert bestritten. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass die darin gemachten Ausführungen beweisrechtlich als Bestandteil der Parteivorbringen gelten, so dass darauf in Bezug auf die zu beweisende Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 nicht ohne Weiteres abgestellt werden kann. Was der Kläger und Widerbeklagte vorgebracht hat, ändert nichts daran. Denn der Umstand, dass das Attest von Dr. D.___ am 16. Oktober 2020 verfasst und die darin genannten Diagnosen aufgrund damals aktueller Beschwerden gestellt wurden, mithin nach dem Zeitraum, für welchen die hier interessierende Arbeitsunfähigkeit zu beweisen ist, ist beweisrechtlich relevant und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten und Widerklägerin daher massgeblich. Auch wenn Dr. D.___ den Kläger und Widerbeklagten als glaubwürdig und zuverlässig bezeichnet hat, besagt dies nicht, welcher psychopathologische Zustand von Februar bis Mai 2020 vorherrschte; laut Dr. D.___ beruhten ihre Ausführungen sodann hauptsächlich auf eigenanamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten. Eine Fremdanamnese etwa wurde nicht erhoben. Die Aussage, es bestehe seit Juni 2018 eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit, wurde am Schluss der Zusammenfassung der Krankengeschichte festgehalten. Aus dem Bericht geht indes nicht hervor, ob Dr. D.___ den Kläger und Widerbeklagten in der Zeit vor Oktober 2020 behandelt hat und insbesondere, ob von Anfang 2020 bis im Mai 2020 bei ihr fachärztlich-psychiatrische Konsultationen und Befunderhebungen stattfanden. Dies wurde auch nicht behauptet. Es liegen denn auch keine von ihr ausgestellten fachärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, welche darauf schliessen liessen. Das Attest lässt daher keine unzweifelhafte Schlussfolgerung auf eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit von Februar bis Mai 2020 zu. Die Bestreitungen sind somit relevant und aus dem Attest vermag der Kläger und Widerbeklagte ohne (weiterführende) beweismittelgestützte Indizien nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

3.3.4 Zu den zum Beweis der Arbeitsunfähigkeit offerierten sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen von Dr. E.___ von der deutschen Bundesagentur für Arbeit vom 17. Juli 2020 und vom 9. Februar 2021 (Urk. 15/2, Urk. 15/7) macht der Kläger und Widerbeklagte geltend, aus der ersten Stellungnahme ergäben sich eine erhebliche psychische Minderbelastbarkeit und eine Leistungsunfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, aus der zweiten eine Leistungsfähigkeit von täglich weniger als drei Stunden bei einer voraussichtlich über sechs Monaten dauernden Arbeitsunfähigkeit (Urk. 14 S. 3 f. Ziff. 9 und 14) sowie eine anhaltende erhebliche psychische Minderbelastbarkeit, welche bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt voraussichtlich länger als acht Monate bestehe (Urk. 29 S. 4). Auch wenn Dr. E.___ in seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2020 auf weitere Berichte verweise, komme er als für die Bundesagentur für Arbeit tätiger Arzt selber zum Schluss, dass voraussichtlich eine Arbeitsunfähigkeit von sechs Monaten bestehe (Urk. 21 S. 4). Es sei völlig unwahrscheinlich, dass er, der Kläger und Widerbeklagte, sich ab der Begutachtung durch Dr. A.___ am 5. Februar 2020 vollständig erholt habe und danach ab dem 17. Juli 2020 wieder vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, wenn man die Stellungnahme von Dr. E.___ im Kontext mit allen anderen Berichten berücksichtige. Es komme hinzu, dass dieser in Ziffer 1 seines Berichts eine erhebliche psychische Minderbelastbarkeit feststelle. Ein solches psychisches Leiden entstehe nicht von einem auf den anderen Tag und schon gar nicht, wenn man die Vorgeschichte berücksichtige. Es sei daher davon auszugehen, dass er auch nach dem 5. Februar 2020 arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 29 S. 3). Dasselbe gelte für die Stellungnahme vom 9. Februar 2021 (Urk. 29 S. 4). Die Beklagte und Widerklägerin hält dagegen, dass der Bericht von Dr. E.___ vom 17. Juli 2020 keine eigenständige Beurteilung enthalte, sondern auf andere Berichte verweise, und dass der Bericht vom 9. Februar 2021 erst im Februar 2021 erstellt worden sei (Urk. 26 S. 3) sowie dass diesem die (damals) aktuelle Belastbarkeit zu entnehmen sei (Urk. 18 S. 3).

Bei den sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen von Dr. E.___ handelt es sich zwar nicht lediglich um Bestandteile der Parteivorbringen, sondern um grundsätzlich taugliche Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO, Urk. 177 ZPO), da sie im Auftrag einer deutschen Behörde (Bundesagentur für Arbeit, Verwaltungsträgerin der deutschen Arbeitslosenversicherung) erstellt wurden. Jedoch kann daraus nicht entnommen werden, dass die von Dr. E.___ vorgenommene Beurteilung des Leistungsbildes und der Leistungsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt den hier massgeblichen Zeitraum von Februar bis Mai 2020 betreffen. Denn zum einen datieren die Berichte mehrere Wochen respektive Monate nach diesem Zeitraum, ohne dass darin eine retrospektive Einschätzung der Leistungsfähigkeit zu früheren Monaten vorgenommen wurde. Zum anderen ist den Stellungnahmen zu entnehmen, dass die sozialmedizinischen Beurteilungen von Dr. E.___ auf den psychotherapeutischen und hausärztlichen Befundberichten vom 8. und 9. Juli 2020 (Urk. 15/2 S. 1) respektive vom 18. Januar 2021 und 5. Februar 2021 (Urk. 15/7 S. 7) basieren. Die Grundlage seiner Beurteilung besteht somit auf Befundberichten, welche ebenfalls nach Mai 2020 datieren. Es verbleiben damit erhebliche Zweifel daran, ob die von Dr. E.___ insbesondere in der Stellungnahme vom 17. Juli 2020 erklärte seinerzeitige Leistungsunfähigkeit für Tätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt auch rückwirkend in den Monaten Februar bis Mai 2020 bestand. Die gilt auch unter der Berücksichtigung der Umstände, dass der Kläger und Widerbeklagte vor der Begutachtung von Dr. A.___ am 5. Februar 2020 ab dem 4. Juni 2018 von seinen behandelnden Ärzten arbeitsunfähig geschrieben und dass dies von der Beklagten und Widerklägerin bis zur Begutachtung anerkannt worden war. Die sinngemässe Ansicht des Klägers und Widerbeklagten, dass eine zwischenzeitliche Phase mit gebesserten psychischen Symptomen, welche eine vollständige Arbeitsfähigkeit begründet habe, völlig unwahrscheinlich sei, ersetzt nicht den Beweis für die Behauptung. Daraus kann jedenfalls nicht ohne Weiteres auf die behauptete vollständige Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 geschlossen werden, zumal auch die übrigen vorgelegten ärztlichen Berichte - wie hiervor ausgeführt - diese Lücke nicht zu schliessen vermögen. Die behauptete (vollständige) Arbeitsunfähigkeit von Februar bis Mai 2020 ist mit den Stellungnahmen von Dr. E.___ vom 17. Juli 2020 und vom 9. Februar 2021 (Urk. 15/2, Urk. 15/7), der im Übrigen den Kläger und Widerbeklagte nicht selbst untersucht hat, somit nicht erwiesen; sie vermögen insbesondere auch die Angaben in den übrigen zum Beweis vorgelegten ärztlichen Berichten nicht im Sinne von Indizien zu stützen. Es verbleiben erhebliche Zweifel.

3.3.5 Diese Zweifel können des Weiteren auch nicht durch die zum Beweis offerierten Berichte der behandelnden Psychologin F.___ ausgeräumt werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

Zu ihren psychologischen Befunden vom 8. Juli 2020 und vom 5. Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk. 15/6) bringt der Kläger und Widerbeklagte vor, er sei unter anderem als sehr instabil bezeichnet worden. Ferner werde festgehalten, dass die Panikattacken verstärkt auftreten würden und es immer wieder zu krisenhaften Entwicklungen mit depressiver Symptomatik und Ängsten bis zur Panik komme. Ausserdem ergebe sich, dass er keiner beruflichen Tätigkeit nachgehen und seinen Alltag kaum bewältigen könne (Urk. 14 S. 3). Die schwere Depression sei in einer testpsychologischen Untersuchung bestätigt worden. Ferner würden die depressive Erkrankung (ICD-10 F32.3G) sowie eine Panikstörung (ICD-10 F41.0G) genannt. Der Befund beschreibe im Weiteren die aktuellen Beschwerden und komme zum Schluss, dass eine Arbeitsfähigkeit derzeit nicht gegeben sei (Urk. 14 S. 4). Die Beklagte und Widerklägerin wendet hierzu ein, dass sich die Psychologin im Bericht vom 8. Juli 2020 auf die aktuelle gerichtliche Auseinandersetzung mit der Ehefrau des Klägers und Widerbeklagten beziehe, welche ihn vor allem belaste. Dies sei für die frühere Zeit des Taggeldanspruchs nicht aussagekräftig. Der Bericht vom 5. Februar 2021 sodann halte die aktuellen Befunde fest (Urk. 18 S. 3).

Auch diese Berichte der behandelnden Psychologin gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_601/2018 vom 13. März 2019 E. 4.1.3), gegen welche die Beklagte und Widerklägerin substantiierte Bestreitungen vorgebracht hat. Dies insbesondere auch mit ihrem weiteren Vorbringen, dass den psychiatrisch-fachärztlichen Befunden Vorrang gegenüber psychologischen Befunden zukomme (Urk. 26 S. 3). Denn gemäss Art. 13 Abs. 1 AVB ist eine ärztliche Feststellung zur Arbeitsunfähigkeit grundlegend für den Anspruch auf Taggeldleistungen. Die psychologischen Beurteilungen von F.___, wonach der Kläger und Widerbeklagte nicht in der Lage sei, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen (Urk. 15/1), vermögen diese Anforderung an ein rechtsgenügliches Attest nicht zu erfüllen. Auch die weiteren Vorbringen der Beklagten und Widerklägerin gegen die Berichte der Psychologin sind hinreichend substantiiert und bezüglich des Beweisthemas der Arbeitsunfähigkeit vom 5. Februar bis Mai 2020 relevant , indem sie darauf hinweist, dass in den Berichten die aktuellen - nämlich ab Juli 2020 aus psychologischer Sicht festgestellten - Belastungen und Befunde beschrieben wurden, welche für die frühere Zeit nicht aussagekräftig sind. Der Kläger und Widerbeklagte bringt dagegen zwar vor, den Befunden der Psychologin sei zu entnehmen, dass er bereits seit dem 4. März 2019 bei ihr in Behandlung sei und dass eine dauerhafte, anhaltende und massive psychische Belastung zur Erkrankung geführt habe sowie dass die psychischen Belastungen nach wie vor anhalten würden und sehr bedrohlich seien (Urk. 21 S. 4, Urk. 29 S. 3 f.). Dies ändert jedoch nichts an der Relevanz der Bestreitungen. Die Befunde (Urk. 15/1, Urk. 15/6) datieren aus der Zeit nach Mai 2020, es werden in den besagten Berichten - unabhängig von der Dauer der Behandlung bei der Psychologin ab März 2019 - die jeweils aktuellen Beschwerden (vom 8. Juli 2020 und 5. Februar 2021) aufgeführt. Die Bemerkung, dass eine dauerhafte, anhaltende und massive psychische Belastung zur Erkrankung, nämlich einer Panikstörung, geführt habe, ist schon dem psychologischen Befund von F.___ vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) zu entnehmen. Im Bericht vom 8. Juli 2020 war aber gerade zu dieser angeblich dauerhaften Erkrankung ausgeführt worden, dass die Panikattacken, die Depression und die massiven Existenzängste nach vorhergehender Beruhigung wieder verstärkt auftreten würden. Auslöser seien die anhaltenden Probleme mit der Ehefrau und die andauernden gerichtlichen Auseinandersetzungen. Die preka, die am 29. Juni 2020 habe stattfinden sollen, habe die Ehefrau vor Gericht verhindert, ausserdem versuche sie jetzt gerichtlich, die Privatinsolvenz, in welcher er sich seit April 2020 befinde, für nichtig erklären zu lassen (Urk. 15/1 S. 1). Gerade darauf beziehen sich die Einwendungen der Beklagten und Wiederklägerin (Urk. 18 S. 3). Denn die Psychologin beschrieb - nach einer Phase der Beruhigung - psychisch belastende Ereignisse, welche Ende Juni 2020, mithin nach dem hier massgeblichen Zeitraum bis im Mai 2020, stattfanden. Die vom Kläger und Widerbeklagten angerufene weitere Bemerkung der Psychologin sodann, dass die psychischen Belastungen nach wie vor anhalten würden und sehr bedrohlich seien, wodurch es immer wieder zu krisenhaften Entwicklungen komme, einhergehend mit einer verstärkten depressiven Symptomatik und Ängsten, jedoch seltener als zuvor bis zur Panik, wurde im Bericht vom 5. Februar 2021 festgehalten (Urk. 15/6), mithin ebenfalls erst in der Folge der beschriebenen psychisch belastenden Ereignisse ab Juni 2020. Es bleibt somit dabei, dass die Beklagte und Widerklägerin die psychologischen Befundberichte von F.___ vom 8. Juli 2020 und vom 5. Februar 2021 (Urk. 15/1, Urk. 15/6) substantiiert bestritten hat, zumal es sich dabei nicht um ärztliche Atteste handelt. Es kann somit aufgrund der Berichte von F.___ nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass die behauptete Arbeitsunfähigkeit auch im Zeitraum vom 5. Februar 2020 bis im Mai 2020 bestand.

3.3.6 Zu den Berichten der behandelnden Psychologin F.___ vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) und der Hausärztin Dr. H.___ (mit Stempel der Gemeinschaftspraxis mit Dr. G.___) vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2) führt der Kläger und Widerbeklagte aus, hieraus gehe hervor, dass bei ihm noch kurz vor der Untersuchung durch Dr. A.___ von nicht interessengebundenen Fachleuten eine schwere depressive Störung diagnostiziert worden sei. Die Diplompsychologin F.___ habe ihn aufgrund einer schweren Depression, von Panikattacken, einer massiven psychophysischen Erschöpfung und der damit einhergehenden Beeinträchtigung der Lebensführung als nicht in der Lage beurteilt, seiner beruflichen Tätigkeit nachzugehen. Deren Fachkompetenz sei von der Beklagten und Widerklägerin nicht bestritten worden. Aus dem Konsiliarbericht von Dr. H.___ ergebe sich, dass er an einer schweren depressiven Störung leide (Urk. 21 S. 5).

Die Beklagte und Widerklägerin wendet ein, der ärztliche Bericht (von Dr. H.___) vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2) verweise auf den psychologischen Befund der Psychologin F.___. Bei dieser Psychologin habe sich der Kläger und Widerbeklagte seit Januar 2019 in ambulanter psychologischer Behandlung befunden. Der psychologische Befund der Psychologin F.___ vom 23. Oktober 2019 (Beilage 118; Urk. 6/118) habe bei der Gutachtenserstellung vorgelegen. Hierzu habe Dr. A.___ auf Seite 33 seines Gutachtens (Urk. 6/155) festgehalten, dass kein psychopathologischer Befund beschrieben worden sei und sich die diagnostischen Überlegungen möglicherweise auf die anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten gestützt hätten; dabei sei wieder über die Belastungen im privaten Leben mit Scheidung und Gerichtsverfahren berichtet worden. Dr. A.___ habe festgestellt, dass die beschriebene Schwere der depressiven Episode nicht ausreichend begründet werden könne. Gemäss Dr. A.___ könne in den diagnostischen Überlegungen eine affektive Störung im Sinne einer depressiven Episode diskutiert werden. Die Kriterien eine Panikstörung seien jedoch im vorliegenden Fall nicht ausreichend erfüllt. Die angegebenen Ängste könnten im Rahmen einer Anpassungsstörung sowie im Rahmen der Persönlichkeitsstruktur mit narzisstischen Zügen und nach dem Arbeitsverlust mit existenziellen und Zukunftsängsten interpretiert werden. Dr. A.___ sei zum Schluss gekommen, dass die Arbeitsfähigkeit höchstens leicht eingeschränkt sei und dass in einer angepassten Tätigkeit ein Arbeitspensum von 100 % zumutbar sei, wobei keine besonderen Anforderungen an den Arbeitsplatz zu stellen seien. Dem fachärztlichen Gutachten sei gegenüber psychologischen Befunden und den Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen der Vorrang einzuräumen, da es eben von einem Facharzt erstellt worden sei und die Anforderungen der Rechtsprechung (BGE 134 V 232 E. 5.1, 125 V 352 E. 3a und BGE 122 V 160 E. 1c) vollumfänglich erfülle (Urk. 26 S. 2 f.).

Da auch die Berichte vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) und vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2) als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel anzusehen sind, kann auch darauf angesichts dieser substantiierten Bestreitungen der Beklagten und Widerklägerin in Bezug auf die behauptete weitere Arbeitsunfähigkeit ab dem 6. Februar 2020 nicht ohne Weiteres abgestellt werden, zumal auch diese Angaben der Psychologin keine ärztliche Feststellung zur Arbeitsunfähigkeit im Sinne der allgemeinen Versicherungsbedingungen (Art. 13 Abs. 1 AVB) darstellen und der hausärztliche Bericht vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2) keine Angaben zur Arbeitsunfähigkeit enthält.

Die dagegen erhobenen Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten ändern nichts daran. Er rügt, die Beklagte und Widerklägerin unterliege einem zirkelschluss-ähnlichen Denkfehler, wenn sie damit argumentiere, dass der Befund von F.___ bereits von ihrem eigenen Gutachter als irrelevant qualifiziert worden sei und dieses Gutachten gleichzeitig beweisen solle, dass für den in casu zur Diskussion stehenden Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Durch dieses Vorgehen mutiere der von ihr bestellte Gutachter vom Parteigutachter zum Richter, der über die Tauglichkeit von Beweisen urteile, was rechtsstaatlich nicht akzeptabel sei (Urk. 29 S. 5). Dem kann nicht gefolgt werden. Vor allem aber wird die Relevanz der Vorbringen der Beklagten und Widerklägerin als substantiierte Bestreitungen zu den Berichten vom 23. Oktober 2019 (Urk. 22/1) und vom 19. Dezember 2019 (Urk. 22/2) dadurch nicht in Frage gestellt. Diese hat sich zur Kritik an den fraglichen Berichten unter anderem auf das Gutachten von Dr. A.___ berufen, das sie zudem auszugsweise wiedergab. Allein schon damit bezog sie ausführlich (Urk. 26 S. 2 f.) Stellung zu den im Vergleich dazu kurz ausgefallenen Berichten, und sie kritisierte die dort aufgeführten Diagnosen mit sachbezogenen Argumenten. So macht sie insbesondere geltend, dass der hausärztliche Bericht auf Befunde der Psychologin verweise, dass der psychologische Befund vom 23. Oktober 2019 indes keinen psychopathologischen Befund enthalte und dass sich die diagnostischen Überlegungen (somit) möglicherweise auf die anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten stützen würden und aus fachärztlicher-psychiatrischer Sicht die diagnostischen Kriterien der gestellten Diagnosen nicht ausreichend erfüllt seien. Diesen substantiierten Einwänden stehen keine einschlägigen Beweismittel entgegen.

3.4

3.4.1 Insgesamt vermögen die vom Kläger und Widerbeklagten angerufenen, indes im Wesentlichen substantiiert bestrittenen Berichte der behandelnden Ärzte und Ärztinnen und der Psychologin, die Arbeitsbescheinigungen und die sozialmedizinischen gutachterlichen Stellungnahmen den Hauptbeweis zur behaupteten andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit vom 6. Februar 2020 bis im Mai 2020, wofür er die Beweislast trägt, nach dem Gesagten nicht zu erbringen. Es kann - selbst ohne Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. A.___ vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155) - nicht gesagt werden, dass am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder die verbleibenden Zweifel als leicht erscheinen. Damit ist der Hauptbeweis gescheitert, zumal vom Kläger und Widerbeklagten keine weiteren Beweismittel zum Beweis der behaupteten Arbeitsunfähigkeit offeriert wurden.

3.4.2 Entgegen der Ansicht des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 21 S. 3 und S. 7, Urk. 29 S. 5) ist hier nicht ausschlaggebend, dass den Ausführungen im Gutachten von Dr. A.___ als Parteigutachten die Qualität einer blossen Parteibehauptung zukommt, welche er seinerseits detailliert und mit den eingereichten Unterlagen substantiiert bestritten habe. Denn die Beweislast für die behauptete (auch nach dem 5. Februar 2020 andauernde) Arbeitsunfähigkeit liegt bei ihm, dem Kläger und Widerbeklagten. Wird aber der zu erbringende Beweis - wie hier - mit den offerierten Beweismitteln oder gegebenenfalls unter anderem mit Blick auf das Parteigutachten der Gegenseite als gescheitert angesehen, ist nicht notwendig, dass das Gericht von der Richtigkeit des zum Gegenbeweis vorgelegten Parteigutachtens überzeugt ist. In diesem Sinne kommt der Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen (unter anderem) gestützt auf ein Parteigutachten ein Beweis als erbracht angesehen werden kann (BGE 141 III 433 E. 2.6), keine Bedeutung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.4; vgl. auch oben E. 3.2.2).

3.4.3 Den Einwendungen respektive Bestreitungen des Klägers und Widerbeklagten am Gutachten von Dr. A.___ vom 5. Februar 2020 (Urk. 6/155) kommt schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, da der Hauptbeweis - wie hiervor ausgeführt (E. 3.3-E. 3.4.1) - bereits mit den von ihm offerierten Beweismitteln nicht erbracht wurde und bereits aufgrund dessen massgebliche Zweifel an der Behauptung des Klägers und Widerbeklagten einer ab dem 6. Februar 2020 andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestehen bleiben.

Diese Zweifel werden durch das von der Beklagten und Widerklägerin zum Gegenbeweis vorgelegte Gutachten von Dr. A.___ zusätzlich bestätigt, da der Gutachter aus fachärztlich-psychiatrischer Sicht im Vergleich zu den Einschätzungen der behandelnden Ärzte und Ärztinnen mit seiner Einschätzung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Arzt (Urk. 6/155 S. 39) zu diametral entgegengesetzten Ergebnissen gekommen ist.

3.4.4 Die Einwände des Klägers und Widerbeklagten gegen das Gutachten von Dr. A.___ sind im Übrigen nicht geeignet, die verbleibenden Zweifel an einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit im fraglichen Zeitraum von Februar bis Mai 2020 auszuräumen.

So gibt namentlich der gerügte Umstand (Urk. 14 S. 8), dass die Begutachtung von Dr. A.___ anlässlich eines Termins und aufgrund einer Exploration (am 5. Februar 2020 von 14.00 Uhr bis 17.10 Uhr, Urk. 6/155 S.  1 ) erfolgte, keinen Anlass dazu, die gesamte fachärztliche Beurteilung (insbesondere im Rahmen des Gegenbeweises) in Frage zu stellen, zumal es bei der Erstellung eines medizinischen Gutachtens gerade darum geht, eine umfassende Gesamtbeurteilung anhand der eigenen, meist einmaligen Untersuchung sowie unter Berücksichtigung der ärztlichen Vorberichte und Anamnese zu erstellen. Zwar können bei Untersuchungen über einen längeren Zeitraum Veränderungen beobachtet werden, wie dies bei einer einmaligen Begutachtung nicht möglich ist. Massgeblich ist indes allgemein die Frage, ob eine einmalige kurze gutachterliche Untersuchung geeignet ist, mit Blick auf die von den behandelnden Ärzten attestierten oder zumindest in Erwägung gezogenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen zuverlässig Auskunft zu geben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2018 vom 15.   Mai 2019 E. 2.5.2), was hier zu bejahen ist. Betreffend den Kläger und Widerbeklagten wurden von den behandelnden Ärzten und Ärztinnen und der behandelnden Psychologin vor der Begutachtung im Wesentlichen eine depressive Erkrankung und eine Panikstörung festgehalten (Urk. 22/1-2; vgl. auch den Aktenauszug im Gutachten in Urk. 6/155 S. 5 ff.). Dies sind gesundheitliche Beeinträchtigungen, die im zeitlichen Verlauf zwar durchaus Schwankungen im Schweregrad unterliegen können. Indes würdigte Dr. A.___ bei seiner Beurteilung nicht nur die anlässlich der Begutachtung vom 5. Februar 2020 von ihm erhobenen Befunde und die Testergebnisse der zusätzlichen psychiatrischen Untersuchungen (Urk. 6/155 S. 27 f.), sondern auch die Krankheitsentwicklung, die durchgeführte Behandlung und Feststellungen der behandelnden Ärzte der letzten Jahre und nahm dazu ausführlich Stellung (Urk. 6/155 S. 30 ff.). Die Beklagte und Widerklägerin bringt diesbezüglich zutreffend vor, dass der Gutachter die Anamnese und sämtliche zu Verfügung stehenden Akten umfassend berücksichtigt habe (Urk. 18 S. 4).

Richtig ist auch ihre Aussage (Urk. 18 S. 4), dass der Gutachter den Anforderungen an ein Gutachten vollumfänglich nachgekommen sei. Insbesondere verwendete Dr. A.___ mit der umfassenden Anamneseerhebung, der persönlichen Exploration mittels Befragung samt Verhaltensbeobachtungen und den zusätzlichen psychiatrischen Untersuchungen mittels Fremd- und Selbstbeurteilungsskala (Hamilton Depressionsskala [HAMD], Beck-Depressions-Inventar [BDI] samt Self-Report Symptom Inventory [SRSI]) sowie mit dem zur Diagnosestellung anerkannten Klassifikationssystem nach ICD-10 (Urk. 6/155 S. 17 ff.) medizinisch-diagnostische Begutachtungsmethoden, welche wissenschaftlich anerkannt sind (vgl. Qualitätsleitlinien für versicherungspsychiatrische Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie [SGPP], Version 16.06.2016, Korrigenda 17.10.2016, S. 14 ff.; abrufbar unter www.psychiatrie.ch/fmpp/fachleute-und-kommissionen/qualitaet; vgl. dazu auch BGE 140 V 260 E. 3.2.2); die darauf basierenden Schlussfolgerungen bilden eine taugliche und hinreichende Grundlage für die im Gutachten gezogenen Schlüsse.

Aus den Rügen des Klägers und Widerbeklagten, es bleibe bezüglich der drei vorgenommen Untersuchungen (HAMD, BDI, SRSI; Urk. 6/155 S. 28) unbekannt, welche Beziehung der Gutachter zum Exploranden aufgebaut habe, in welchem Befinden er an diesem Tag gewesen sei, welche Antworten der Kläger und Widerbeklagte beim angewandten Beck-Depressions-Inventar (BDI) gegeben habe und was den Gutachter zu den von ihm vorgenommen Bewertungen dieser Antworten bewogen habe (Urk. 14 S. 8), lässt sich jedenfalls nicht auf einen massgeblichen Qualitätsmangel des Gutachtens schliessen, welcher die darin ausführlich erhobenen und nachvollziehbar erläuterten Schlussfolgerungen grundlegend in Frage zu stellen vermag. Zum einen handelte es sich dabei lediglich um zusätzliche psychiatrische Untersuchungen, wobei einem testmässigen Erfassen der Psychopathologie im Rahmen der psychiatrischen Exploration generell nur ergänzende Funktion beigemessen werden kann, während die klinische Untersuchung mit Anamneseerhebung, Symptomerfassung und Verhaltensbeobachtung ausschlaggebend bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_276/2016 vom 19. August 2016 E. 3.2). Zum anderen helfen die durchgeführten Tests gerade dabei, die subjektiven Angaben der Testperson, hier unter anderem auch jene zum aktuellen Befinden des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 6/155 S. 17), zu objektivieren. Die Testverfahren wurden hierzu mit Fremd- und Selbstbeurteilungsskala (HAMD, BDI) sowie einem Testverfahren zur Beschwerdenvalidierung (SRSI) ausgewogen ausgewählt und deren Resultate wurde im Gutachten hinreichend erläutert (Urk. 6/155 S. 28). Im Übrigen hat die Beklagte und Widerklägerin zutreffend darauf hingewiesen (Urk. 18 S. 5), dass Dr. A.___ letztlich zum Schluss kam, dass der BDI, welcher mittels des SRSI überprüft worden sei, aufgrund der (bei den Beschwerdeschilderungen festgestellten) erheblichen Inkonsistenzen kein relevantes Instrument für die Beurteilung der Schwere der Depression betrachtet werden könne sowie, dass negative Antwortverzerrungen anhand der Verfahren klar nachweisbar und substantielle Zweifel an der Gültigkeit der gelieferten Beschwerdeschilderung begründbar seien (vgl. Urk. 6/155 S. 28).

Die Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten sodann, die von Dr. A.___ gestellten Diagnose «Restsymptome einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen» sei unklar, nicht begründet, ohne Nennung der Restsymptome angeführt und ohne Ausschluss weiterer Diagnosen gestellt worden (Urk. 14 S. 8), treffen so nicht zu, und sie vermögen letztlich die Aussagekraft des Gutachtens ebenfalls nicht zu schmälern. Denn die Ausführungen im Gutachten zur Diagnostik lassen erkennen, dass sich Dr. A.___ nicht nur mit den Diagnosekriterien einer Anpassungsstörung nach ICD-10 F43.2 auseinandergesetzt hat, sondern auch die weiteren in Frage kommenden Diagnosen einer depressiven Episode, einer rezidivierenden depressiven Störung, einer Panikstörung und einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung anhand der im Gutachten gesamthaft aufgeführten Kriterien nach ICD-10 ausgeschlossen hat (Urk. 6/155 S. 34 ff.). Dr. A.___ begründete seine Einschätzung in diagnostischer Hinsicht sodann auch damit, dass er zunächst die vergangene Entwicklung unter Berücksichtigung der vorgelegten Berichte mit den dort angegebenen Befunden und Diagnosen diskutierte (Urk. 6/155 S. 30 ff.). Dazu gelangte er in der Gesamtschau aufgrund der ihm zugestellten Unterlagen, der erhobenen Anamnese, der Krankheitsentwicklung, der angegebenen Beschwerden sowie der objektiven und semiobjektiven Befunde zum Schluss, dass der Kläger und Widerbeklagte an einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Störung von anderen Gefühlen, aber auch mit Angst und depressiver Reaktion gelitten habe. Die in allen ihm zugestellten Arztberichten beschriebenen Diagnosen hätten sich vorwiegend auf die anamnestischen Angaben des Klägers und Widerbeklagten gestützt. Auch sei eine medikamentöse Behandlung mit niedrigpotenten Antidepressiva durchgeführt worden; eine medikamentöse Behandlung sei ferner nicht nachgewiesen worden. Die (auch in den Vorberichten erwähnte, Urk. 6/155 S. 31 f.) Selbsteinschätzung nach BDI könne die beschriebene Schwere der depressiven Episode zudem nicht ausreichend begründen (Urk. 6/155 S. 33). Der Kläger und Widerbeklagte habe möglicherweise an einer affektiven Störung im Sinne einer depressiven Episode gelitten, die inzwischen indes remittiert sei (Urk. 6/155 S. 34). Damit hat sich Dr. A.___ in diagnostischer Hinsicht hinlänglich geäussert. Dem Wort «Restsymptome» kommt dabei im Hinblick auf die verbleibende Leistungsfähigkeit keine besondere Bedeutung zu. Der Gutachter hat insgesamt jedenfalls nachvollziehbar begründet klargestellt, dass die erhobenen Befunde die Annahme einer schwerwiegenden, leistungsbeeinträchtigenden psychischen Erkrankung aus fachärztlich-psychiatrischer Sicht nicht rechtfertigen und dass hinsichtlich der Selbsteinschätzung sowie Angaben des Klägers und Widerbeklagten erhebliche Diskrepanzen und Inkonsistenzen mit erheblichen Hinweisen für eine willentliche Herbeiführung und massive Verdeutlichung psychischer Störungen im Sinne einer Aggravation bestehen (vgl. u.a. Urk. 6/155 S. 37 ff. und S. 41).

Daran ändert auch die Kritik des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 14 S. 9) an den von Dr. A.___ in der Diagnoseliste aufgenommenen Differentialdiagnosen eines depressiven Syndroms und einer rezidivierenden depressiven Störung (Urk. 6/155 S. 29) nichts. Denn die Nennung von Differentialdiagnosen bedeutet nicht, dass die letztlich gestellte Diagnose nicht hinreichend sicher ist oder/und dass die Arbeitsfähigkeit mit Bezug darauf beurteilt wurde. Vielmehr ist unter dem Begriff Differentialdiagnose die systematische, ursprünglich aus der Psychiatrie stammende Methode im Rahmen der Diagnosestellung zu verstehen, bei der basierend auf Anamnese und Befundlage aus mehreren in Betracht zu ziehenden Diagnosen durch systematische Prüfung die nicht infrage kommenden Diagnosen ausgeschlossen werden, um die wahrscheinlichste Diagnose zu identifizieren (Pschyrembel online; Psychiatrie, klinische Psychologie und Psychotherapie, April 2016; abrufbar unter www.pschyrembel.de). Indem der Gutachter diese Differentialdiagnosen aufführt, hat er somit gerade das geleistet, was der Kläger und Widerbeklagte als fehlend gerügt hat (Urk. 14 S. 8), nämlich den Ausschluss weiterer Diagnosen.

3.4.5 Somit bleibt es dabei, dass die - bei nicht gelungenem Hauptbeweis - bestehenden Zweifel an einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum vom 6. Februar bis Mai 2020 durch das von der Beklagten und Widerklägerin zum Gegenbeweis vorgelegte Gutachten von Dr. A.___ respektive dessen Einschätzung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Arzt bestärkt und durch die Vorbringen dagegen durch den Kläger und Widerbeklagten jedenfalls nicht ausgeräumt werden.

Die Folgen der Beweislosigkeit bezüglich des Hauptbeweises einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit trägt der Kläger und Widerbeklagte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2).

3.5 Da somit nicht erwiesen ist, dass der Kläger und Widerbeklagte ab dem 6. Februar 2020 arbeitsunfähig war, fehlt es ab dann an einer Anspruchsvoraussetzung (Art. 13 Abs. 1 AVB), weshalb die Beklagte und Widerklägerin nicht verpflichtet war respektive ist, weitere Krankentaggelder für die Zeit ab dem 6. Februar 2020 an den Kläger und Widerbeklagten auszurichten und an ihn die diesbezügliche Forderung von Fr. 40‘603.-- (95 Tage à Fr. 427.40) zuzüglich Zins (Urk. 1 S. 11) zu bezahlen.

Die Klage ist daher in diesem Umfang abzuweisen.

4.

4.1 Zu prüfen ist des Weiteren die restliche Krankentaggeldforderung des Klägers und Widerbeklagten im Betrag von Fr. 11‘106.25 zuzüglich Zins (Fr. 51‘709.25 - Fr. 40'603.--; Urk. 1 S. 2 und S. 14). Dies betrifft einen grundsätzlich unstrittigen Anspruch auf Krankentaggelder vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020, welche die Beklagte und Widerklägerin zwar anerkannte, indes mit der von ihr geltend gemachten Rückforderung verrechnet und daher nicht an den Kläger und Widerbeklagten ausbezahlt hat (vgl. Urk. 6/192 S. 2, Urk. 6/189; vgl. dazu E. 6 unten).

Ebenfalls zu prüfen bleibt die Rückforderung der Beklagten und Widerklägerin gemäss ihrer Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 (Urk. 6/192) von Fr. 47‘292.70 zuzüglich Zins (Urk. 5 S. 2 und S. 7 f.). Die Rückforderung betrifft die von ihr geleisteten Krankentaggelder für den Zeitraum vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 im Betrag von Fr.  41'355.55 und für den Zeitraum vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 im Betrag von Fr. 17’043.40, insgesamt von Fr. 58‘398.95, abzüglich der verrechneten, nicht ausbezahlten Krankentaggelder vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020 von Fr. 11‘106.25 (Fr. 58‘398.95 - Fr. 11‘106.25 = Fr. 47‘292.70; Urk. 6/192).

Da die Rechtmässigkeit der Verrechnung des Krankentaggeldanspruchs von Fr. 11‘106.25 (Klage) von der Rechtmässigkeit der geltend gemachten Rückforderung abhängt, ist zunächst die Rückforderung (Widerklage) zu prüfen. Dies wird im Folgenden mit Bezug auf die beiden Zeiträume und Beträge der Rückforderung vorgenommen (vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 [Fr.  41'355.55], vgl. E. 4.2 ff. unten; vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 [Fr. 17’043.40], vgl. E. 5 hernach) .

4.2

4.2.1 In Bezug auf ihre Rückforderung der Krankentaggelder für den 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 im Betrag von Fr. 41'355.55 beruft sich die Beklagte und Widerklägerin auf Art. 17 AVB und auf das von ihr daraus abgeleitete Recht, die für denselben Krankheitsfall erbrachten Versicherungsleistungen Dritter an ihre Leistungen anrechnen zu dürfen. Sie geht davon aus, dass die Krankentaggeldleistungen der Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten deshalb entsprechend ihrer Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 (Urk. 6/192 S. 1) an die eigenen Taggeldleistungen anzurechnen seien (Urk. 5 S. 7 ff.).

Der Kläger und Widerbeklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, die Barmenia habe seine Tätigkeit in der Schweiz nicht versichert und deren Versicherungsleistungen ab Ende Juli 2018 während 343 Tagen in der Höhe von total Euro 39'375.-- respektive Fr. 43'891.31 seien allein für den Ausfall bei seiner notärztlichen Tätigkeit in Deutschland erfolgt. Es bestehe keine Überversicherung und Art. 17 AVB sowie Art. 53 VVG seien nicht einschlägig (Urk. 1 S. 3 f. und S. 7 ff., Urk. 14 S. 10 ff.).

4.2.2 Art. 17 Abs. 1 AVB (Leistungen Dritter) lautet wie folgt: «Erhält die versicherte Person für die Krankheit eine Leistung von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen oder von einem haftpflichtigen Dritten, ergänzt SWICA diese Leistungen nach Ende der Wartefrist bis zur Höhe des versicherten Taggelds. Tage mit Teilleistungen infolge Kürzung wegen Anspruchs auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Leistungsdauer und Wartefrist voll. Diese Bestimmungen gelten auch für gleichartige Versicherungsinstitutionen mit Sitz im Fürstentum Liechtenstein sowie im übrigen Ausland.»

Laut Abs. 7 von Art. 17 AVB ist die Swica nicht leistungspflichtig, wenn die versicherte Person eine Forderung gegenüber einem Dritten nicht rechtzeitig geltend macht oder sich nicht um ihren Eingang bemüht. Art. 17 Abs. 8 AVB sieht zudem vor, dass die versicherte Person die Swica über Art und Ausmass sämtlicher Leistungen Dritter unverzüglich zu informieren hat.

Nach Art. 26 AVB sind Taggelder, welche die Swica irrtümlich bezahlt hat, vom Versicherungsnehmer beziehungsweise von der versicherten Person auf schriftliche Aufforderung hin zurückzuerstatten. Zugunsten von Swica besteht ein Verrechnungsrecht, nicht aber für den Versicherungsnehmer beziehungsweise die versicherte Person.

Gemäss Art. 53 VVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, allen Versicherern ohne Verzug schriftlich Kenntnis davon zu geben, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen (Doppelversicherung; Abs. 1; ab 1. Januar 2022: «Mehrfachversicherung», Art. 46b Abs. 1 VVG). Hat der Versicherungsnehmer diese Anzeige absichtlich unterlassen oder die Doppelversicherung in der Absicht abgeschlossen, sich daraus einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, so sind die Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer an den Vertrag nicht gebunden (Art. 2).

4.2.3 Die Beklagte und Widerklägerin macht geltend, sie habe dem Kläger und Widerbeklagten zu hohe Leistungen bezahlt, weshalb sie diese zurückfordere. Soweit sie sich hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen für diese Rückforderung auf die vertraglichen Bestimmungen ihrer AVB (Urk. 6/203) beruft, übersieht sie, dass rechtsprechungsgemäss hinsichtlich der kollektiven Unfall- oder Krankenversicherung nicht erkennbar ist, worin im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherten die vertragliche Grundlage bestehen soll, auf welche die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen gestützt werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3.3 mit Hinweis). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind nicht alle Rückerstattungsansprüche betreffenden Leistungen, die im Umfeld eines Vertrages erbracht wurden, vertraglicher Natur. Wer ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung eines Vertrags mehr leistet als das vertraglich Geschuldete, kann die Differenz bloss auf der Grundlage des Bereicherungsrechts zurückfordern. Anders verhält es sich immerhin, wenn die erbrachte Leistung tatsächlich vertraglich geschuldet, aber eine spätere Abrechnung vorbehalten war (BGE 137 III E. 4.4.1, 133 III 356 E. 3.2.1).

Davon ausgehend fehlt eine vertragliche Grundlage, auf welche die Rückerstattungspflicht der Beklagten und Widerklägerin gegenüber dem Versicherten sowie Kläger und Widerbeklagten abgestützt werden könnte. Zwar statuiert Art. 26 AVB, dass vom Versicherungsnehmer oder der versicherten Person irrtümlich bezahlte Versicherungsleistungen zurückzuerstatten sind. Nach dem Gesagten sind jedoch die AVB in diesem Zusammenhang nur für die Vertragsparteien, mithin die Swica und die Y.___ AG, verbindlich (Urk. 6/202), nicht hingegen für den Kläger und Widerbeklagten. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Beklagte und Widerklägerin ihre Taggeldzahlungen weder als Vorschuss noch à conto im Sinne einer Vorleistung im Hinblick auf andere Leistungen erbracht hätte; solches ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.

Daher kann sich ein Rückerstattungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin nur nach dem Bereicherungsrecht (Art. 62 f. OR) richten. Unter diesem Blickwinkel ist die Widerklage vom hiesigen erstinstanzlichen Gericht im Folgenden zu prüfen, obschon sich die Beklagte und Widerklägerin nicht darauf berufen hat. Zwar haben nach Art. 55 Abs. 1 ZPO die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Dabei muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Allerdings betrifft die Behauptungs- und Bestreitungslast Tatsachen (Art. 55 ZPO), nicht die rechtliche Begründung. Das Recht wendet das Gericht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).

4.3

4.3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte und Widerklägerin eine Nichtschuld bezahlt hat, und sie sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR), was der Kläger und Widerbeklagte zumindest sinngemäss bestreitet.

Es steht fest, dass der Kläger und Widerbeklagte im Jahr 2014 bei der deutschen Versicherung Barmenia eine private Krankentaggeldversicherung abgeschlossen hat. Gemäss dem Nachtrag vom 21. November 2018 zum Versicherungsschein der Barmenia vom 26. März 2014 (Urk. 6/183/1) umfasst der Versicherungsschutz dieser Krankentaggeldversicherung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ein Krankentaggeld von Euro 105.-- ab dem 43. Tag (Tarif TM42+) und ein Krankentaggeld von Euro 28.-- ab dem 274. Tag (Tarif TM273+; Urk. 6/183/2). Fest steht auch, dass die Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten vom 24. Juli 2018 bis und mit 1. Juli 2019 (Urk. 6/101) Krankentaggelder in der Höhe von insgesamt Euro 39'375.-- ausgerichtet hat (Urk. 6/188/3.2-15).

Unstrittig ist sodann, dass es sich bei dieser Krankentaggeldversicherung der Barmenia um eine Summenversicherung handelt, wogegen die Krankentaggeldversicherung der Beklagten und Widerklägerin eine Schadenversicherung darstellt (Urk. 1 S. 8, Urk. 5 S. 10). Im Gegensatz zur Schadenversicherung ist bei der Summenversicherung die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat (vgl. BGE 133 III 527 E. 3.2.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 3.5.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 146 III 339 E. 5.2.3).

4.3.2 Zu klären ist die Frage, ob die Beklagte und Widerklägerin irrtümlich zu hohe Leistungen erbracht hat, weil sie die Leistungen der Barmenia an ihr versichertes Taggeld hätte anrechnen und von diesem in Abzug bringen können.

Unstrittig ist hierbei, dass die Beklagte und Widerklägerin aufgrund von Art. 17 Abs. 1 AVB im Rahmen ihrer Schadenversicherung grundsätzlich auch Leistungen, welche der versicherten Person von einer ausländischen betrieblichen Versicherung wie der Barmenia für denselben Krankheitsfall ausgerichtet wurden, an die von ihr, der Beklagten und Widerklägerin, zu leistenden Krankentaggelder anrechnen darf und dass diese grundsätzlich nur die bis zur Höhe des versicherten Taggelds verbleibende Differenz zu leisten hat. Unstrittig ist weiter, dass die Leistungen der beiden Krankentaggeldversicherungen für dasselbe Schadenereignis respektive dieselbe Krankheit und krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit betreffend denselben Zeitraum ausgerichtet wurden.

Strittig und zu prüfen ist indes, ob die Krankentaggeldversicherung der Barmenia allein die selbständige Nebenbeschäftigung des Klägers und Widerbeklagten als Notarzt in Deutschland betrifft und von ihr Krankentaggelder für den Erwerbsausfall dieser Tätigkeit ausgerichtet wurden, nicht dagegen für den Erwerbsausfall der bei der Beklagten sowie Widerklägerin versicherten Tätigkeit als angestellter Arzt in der Schweiz bei der Y.___ AG, mit der (kontroversen) Folge, dass die Leistungen der Barmenia nicht als Drittleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AVB berücksichtigt werden dürften.

4.4

4.4.1 Der Kläger und Widerbeklagte macht hierzu einerseits geltend, seine Versicherung bei der Barmenia sei jeweils angepasst und schliesslich auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt worden (Urk. 1 S. 3) und er sei in der Zeit, während der er bei der Beklagten und Widerklägerin für seine angestellte ärztliche Tätigkeit in der Schweiz versichert gewesen sei, bei der Barmenia lediglich für seine notärztliche Tätigkeit in Deutschland und nicht für seine Tätigkeit in der Schweiz versichert gewesen (Urk. 1 S. 8 f.). Andererseits wendet er selbst ein, dass bei deutschen Versicherungen die Versicherung nicht auf einen bestimmten, bezeichneten Beruf abgeschlossen werde, sondern eine Summe versichert werde, dass keine «versicherte Tätigkeit» bestehe und an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person bei Eintritt des Versicherungsfalls wegen Arbeitsunfähigkeit angeknüpft werde; gemäss dem deutschen Bundesgerichtshof werde nicht eine konkrete Tätigkeit versichert, sondern der ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form. Aus diesem Grund sei in den AVB Barmenia auch vom ausgeübten und nicht vom versicherten Beruf die Rede (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 14 S. 6).

Der Kläger und Widerbeklagte hat damit seine Behauptung, die Barmenia habe seine Versicherung bei ihr auf die notärztliche Tätigkeit beschränkt und nur noch diese sei dort versichert gewesen, selbst in Abrede gestellt, indem er erklärt, dass keine eigentliche «versicherte Tätigkeit» bestehe und daher in den AVB Barmenia vom ausgeübten Beruf die Rede sei. Für die Versicherungsleistungen der Barmenia war nach eigener Darstellung des Klägers und Widerbeklagten somit nicht entscheidend, ob diese eine bestimmte angestellte oder selbständige Tätigkeit versichert hat und welche dies gegebenenfalls war, sondern der vom Kläger und Widerbeklagten bei Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübte Beruf in seiner zuletzt ausgeübten Form. Letzteres trifft zu, wie dies aus dem Folgenden deutlich wird.

4.4.2 Von den AVB Barmenia «Krankentaggeldversicherung», welche im Teil 1 die Musterbedingungen 2009 des Verbandes der Privaten Krankenversicherung (MG/KT 09) enthalten, bestimmt § 1 Abs. 3, dass Arbeitsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen vorliege, wenn die versicherte Person ihre berufliche Tätigkeit nach medizinischem Befund vorübergehend in keiner Weise ausüben kann, sie auch nicht ausübt und keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nachgeht.

Im vom Kläger und Widerbeklagten (Urk. 1 S. 8) genannten Urteil des Bundesgerichtshofs IV ZR 274/06 vom 20. Mai 2009 wurde dazu ausgeführt, diese Definition der Arbeitsunfähigkeit knüpfe an die konkrete berufliche Tätigkeit der versicherten Person und nicht allgemein an ihre beruflichen Möglichkeiten an. Dementsprechend bemesse sich die Arbeitsunfähigkeit nach der bisherigen Art der Berufsausübung, selbst wenn der Versicherte noch andere Tätigkeiten ausüben könne. Ob der Versicherte seinem Beruf nicht mehr in der bisherigen Ausgestaltung nachgehen könne, sei durch einen Vergleich der Leistungsfähigkeit, die für die bis zur Erkrankung konkret ausgeübte Tätigkeit erforderlich sei, mit der noch verbliebenen Leistungsfähigkeit festzustellen (Entscheidungsgründe [EG] II/1a, Rz 11).

Im vom Kläger und Wiederbeklagten (Urk. 14 S. 6) weiter angeführten Beschluss IV ZR 422/15 vom 14. Dezember 2016 erklärte der Bundesgerichtshof, der durchschnittliche, um Verständnis bemühte Versicherungsnehmer verstehe unter dem Begriff der «beruflichen Tätigkeit» im Sinne des § 1 Abs. 3 MB/KT den Beruf in seiner konkreten Ausprägung, so wie die versicherte Person ihn zuletzt ausgeübt habe (EG III/1a/bb, Rz 12). Bei der Bewertung, ob Tätigkeiten zur Berufsausübung gehörten oder nicht, komme es auf das Berufsbild an, das sich aus der bis zum Eintritt des Versicherungsfalles konkret ausgeübten Tätigkeit der versicherten Person ergebe. Das bedeute nicht, dass sich die berufliche Tätigkeit als solche nach dem allgemeine Berufsbild bestimme (EG III/1b, Rz 13).

Der Versicherungsfall ist gemäss § 1 Abs. 2 MB/KT 09 der AVB Barmenia die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit und Unfallfolgen, in deren Verlauf Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt wird. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung.

4.4.3 Daraus ergibt sich, dass die massgebliche, leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit nach § 1 Abs. 3 MB/KT 09 sich auf das Berufsbild in der bisherigen Ausgestaltung beziehen muss, wie es sich aus der konkret bis zum Eintritt des Versicherungsfalls ausgeübten Tätigkeit ergibt. Damit einher geht auch, dass gemäss § 9 Abs. 5 MB/KT 09 dem Versicherer nur jeder Berufswechsel der versicherten Person unverzüglich anzuzeigen ist. Denn der Wechsel einer Arbeitsstelle oder die Aufnahme einer neuen, anderen Tätigkeit muss nur dann gemeldet werden, wenn dies ausserhalb des Berufsbildes in der bisherigen Ausgestaltung geschieht (vgl. Beschluss des Bundesgerichtshof IV ZR 422/15 vom 14. Dezember 2016 EG III/1b, Rz 14).

Da aber das Berufsbild in der bisherigen Ausgestaltung und nicht eine konkrete Erwerbstätigkeit und erst recht nicht eine bestimmte Nebenerwerbstätigkeit für die Leistung der Barmenia massgeblich ist, würde die vom Kläger und Widerbeklagten behauptete (und bestrittene) Beschränkung der Krankentaggeldversicherung auf die nebenberufliche Tätigkeit als selbständiger Notarzt in Deutschland (Urk. 1 S. 3) bereits aufgrund dessen keinen Sinn machen.

4.4.4 Gemäss dem Schreiben der Barmenia vom 6. September 2019 erbrachte diese dem Kläger und Widerbeklagten die Leistungen vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 aufgrund einer seit dem 12. Juni 2019 (richtig: 2018) bestehenden Arbeitsunfähigkeit (Urk. 6/101). Dass sie diese Arbeitsunfähigkeit auf die konkrete Nebenbeschäftigung als Notarzt in Deutschland bezogen hätte, geht denn auch weder aus diesem Schreiben, noch aus anderen Unterlagen hervor. Im Gegenteil erklärte die Barmenia in ihrem Schreiben vom 23. Januar 2020 an die Beklagte und Widerklägerin - wie diese zutreffend geltend macht (Urk. 18 S. 4) - explizit, dass bei ihr die Tätigkeit als angestellter Arzt abgesichert sei; die Nebentätigkeit sei nicht abgesichert (Urk. 6/143.1). Auch im Schreiben vom 11. Februar 2020 an den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten erklärte die Barmenia, dass im Rahmen der bei ihr bestehenden Krankentaggeldversicherung der Verdienstausfall der angestellten ärztlichen Tätigkeit abgesichert sei. Die notärztliche Tätigkeit und der daraus resultierende Verdienstausfall sei nicht Gegenstand des Versicherungsvertrages (Urk. 2/21.1). Der vom Kläger und Widerbeklagten vorgelegten E-Mail seines deutschen Rechtsvertreters vom 29. September 2020 ist überdies zu entnehmen, dass der Kläger und Widerbeklagte im Versicherungsantrag vom 14. März 2014 auf die Frage nach dem derzeitig ausgeübten Beruf «Arzt» und zur Berufsstellung «Arbeitnehmer» angegeben habe. Die selbständige nebenberufliche Tätigkeit als Notarzt habe er erst später ab Dezember 2014 aufgenommen (Urk. 2/25).

Der Kläger und Widerbeklagte kann aus seinen dazu erhobenen Vorbringen, es könne mit den Worten «angestellten Tätigkeit» im Schreiben der Barmenia nur die ursprüngliche Anstellung als Assistenzarzt in B.___ gemeint sein, die ärztlichen Anstellungen seien jeweils über den Arbeitgeber direkt versichert worden und die Barmenia habe von seinen jeweiligen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis gehabt (Urk. 1 S. 8) sowie auch die Barmenia wolle sich mit dem Verweis auf die Doppelversicherung aus der Verantwortung stehlen (Urk. 29 S. 6), nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn das für die Arbeitsunfähigkeit massgebliche Berufsbild im Sinne des § 1 Abs. 3 MB/KT («beruflichen Tätigkeit») unterscheidet nicht nach dem Arbeitsplatz, sondern der Ausgestaltung einer beruflichen Tätigkeit, wie sie zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles bestand. Somit ist die ursprüngliche konkrete Anstellung als Assistenzarzt in B.___, soweit sie nicht die Ausgestaltung des massgeblichen Berufsbildes mitbestimmt und deren späterer Wegfall letztlich nicht massgeblich. Selbst wenn zudem die damalige Anstellung über den damaligen Arbeitgeber versichert wurde, schliesst dies nicht aus, dass der Kläger und Widerbeklagte die private Krankentaggeldversicherung bei der Barmenia mit Summenversicherung gemäss dem Versicherungsschein vom 26. März 2014 zur besseren Absicherung zusätzlich abgeschlossen hat. Aus dem Umstand, dass er den Versicherungsantrag bei der Barmenia selbst gestellt hat (Urk. 2/25), ist darauf zu schliessen, dass er diese selbst abgeschlossen hat. Dass er dies damals im Hinblick auf eine zusätzliche selbständige Nebenerwerbstätigkeit als Notarzt vornahm, ist nicht anzunehmen, da bei Antragstellung und Vertragsschluss im April 2014 (Urk. 6/183/1) gemäss der E-Mail seines deutschen Rechtsvertreters vom 29. September 2020 (Urk. 2/25) allein die angestellte ärztliche Tätigkeit bestand. Die spätere Aufnahme der nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit ist dabei nicht relevant. Entscheidend bleibt das Berufsbild bei Eintritt des Versicherungsfalls (vgl. dazu auch E. 4.4.5 hernach) und nicht die konkrete Tätigkeit. Der behauptete Umstand sodann, dass die Barmenia von seinen jeweiligen Tätigkeiten ab 2015 gar keine Kenntnis gehabt habe, ist nicht massgeblich, zumal - wie hiervor ausgeführt (E. 4.4.3) - nach § 9 Abs. 5 MB/KT 09 nur ein Berufswechsel, nicht aber ein Stellenwechsel gemeldet werden muss, da nur dies für die Versicherungsleistungen relevant wäre. Dass der Kläger und Widerbeklagte mit den späteren Tätigkeiten in der Schweiz leistungsrelevant seinen Beruf gewechselt hat, wurde nicht behauptet und ist angesichts der weiteren Tätigkeit als angestellter Arzt auch nicht anzunehmen. Dem Argument sodann, dass sich die Barmenia mit der Mitteilung, die angestellte Tätigkeit sei bei ihr abgesichert, aus der Verantwortung stehlen wolle, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn die Barmenia hat die Krankentaggelder aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ungekürzt geleistet und sich bei der Einstellung ab dem 2. Juli 2019 jedenfalls nicht auf eine Doppelversicherung, sondern auf die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten berufen (Urk. 2/21.1, vgl. Schreiben der Barmenia vom 16. August 2019, Urk. 6/135). Die Beklagte und Widerklägerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass der Umstand, dass es sich bei der Krankentaggeldversicherung der Barmenia um eine Summenversicherung handle, zur Folge habe, dass diese ihre Leistungen zu erbringen habe, auch wenn noch eine Schweizer Krankentaggeldversicherung bestehe (Urk. 5 S. 10).

4.4.5 Des Weiteren hat die Beklagte und Widerklägerin bestritten (Urk. 5 S. 10), dass der Kläger und Widerbeklagte die Nebenerwerbstätigkeit als Notarzt in Deutschland auch noch ausgeübt hat, als er Anfang April 2018 die Tätigkeit als angestellter Arzt in der Schweiz bei der Y.___ AG begonnen hat. Dieser bringt dazu zwar vor, die Beklagte und Widerklägerin müsste konkrete Gründe nennen, welche die Echtheit dieser Honorarabrechnungen widerlegen würden, was sie nicht tue (Urk. 14 S. 12). Die Beklagte und Widerklägerin hat die Echtheit der vorgelegten Honorarabrechnungen indes nicht angezweifelt; Weiterungen hierzu erübrigen sich daher. Unstrittig ist auch, dass der Kläger und Widerbeklagte grundsätzlich ein Entgelt für Notfalldienste erhalten hat.

Allerdings belegen die vom Kläger und Widerbeklagten eingereichten Honorarabrechnungen für Notalldienst allein Tätigkeiten im Notfalldienst in I.___ und in J.___ für den Zeitraum vom 1. Oktober 2017 bis 27. Februar 2018 (Urk. 2/3A). Eine solche Tätigkeit ab dem Zeitpunkt der Anstellung bei der Y.___ AG ab dem 1. April 2018 (Urk. 2/3) und insbesondere auch nicht bei Eintritt des Versicherungsfalls im Sommer 2018 ist dagegen nicht ausgewiesen. Auch deshalb ist die Behauptung des Klägers und Widerbeklagten, die Leistungen der Barmenia seien für den Erwerbsausfall seiner Nebenerwerbstätigkeit als selbständiger Notarzt geleistet worden, nicht stichhaltig.

Daran vermag das weitere Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten, dieser Zusatzverdienst aus seiner Notarzttätigkeit sei einer der Gründe für die hohen Unterhaltszahlungen, zu denen er verpflichtet worden sei (Urk. 14 S. 12), nichts zu ändern. Denn der dazu vorgelegte Auszug aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LE180024 vom 27. November 2018 (Urk. 15/9) enthält keine detaillierten Angaben zu den Grundlagen der darin festgesetzten Unterhaltsbeiträge und belegt insbesondere nicht, dass dies die Zeit ab April 2018 betrifft und dass ab dann die Nebenerwerbstätigkeit in Deutschland weiterhin ausgeübt wurde, zumal bei der eingereichten einzelnen Seite lediglich die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. September 2016 aufgeführt sind, wobei etwa dem Vermögen die Steuererklärung 2016 zugrunde gelegt wurde.

Fest steht damit allein, dass der Kläger und Widerbeklagte zurzeit des Eintritts des Versicherungsfalls im Sommer 2018 als angestellter leitender Facharzt für Allgemeine Medizin für die Y.___ AG tätig war (Urk. 2/3). Die Krankentaggeldleistungen der Barmenia mussten sich daher danach richten, ob eine Arbeitsunfähigkeit in einer Tätigkeit mit dem Leistungsprofil vergleichbar mit jenem eines angestellten Arztes gegeben war. Dies stellt das massgebliche Berufsbild und die damit erforderliche Leistungsfähigkeit dar, welche vor Eintritt des Krankheitsfalls im Sommer 2018 vom Kläger und Widerbeklagten ausgefüllt worden waren.

4.4.6 Entgegen der Ansicht des Klägers und Widerbeklagten (Urk. 14 S. 6, Urk. 21 S. 5 f., Urk. 29 S. 6) ist auch dem Versicherungsschein zur Krankentaggeldversicherung bei der Barmenia vom 26. März 2014 (Urk. 6/183/1) mit dem Nachtrag vom 21. November 2018 (Urk. 6/183/2) nichts anderes zu entnehmen. Insbesondere lässt sich aus den für ihn geltenden Tarifen TM42+ und TM273+ respektive den danach vorgesehenen Taggeldern von Euro 95.-- und Euro 25.-- (Urk. 6/183/1), ab dem 1. Januar 2019 von Euro 105.-- und Euro 28.-- (Urk. 6/183/2), nicht ableiten, dass diese nicht als Taggeld für dessen angestellte Tätigkeit, sondern für die selbständige Tätigkeit des Klägers und Widerklägers vorgesehen sein müssen. Denn nach § 4 Abs. 1 MB/KT 09 der AVB Barmenia ergeben sich aus dem Tarif mit Tarifbedingungen lediglich die Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen. Gemäss der Zeichenerklärung «Tarifbezeichnung im Versicherungsschein» auf den AVB Barmenia «Krankentaggeld, Tarif TM+ für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte, Stand 01.01.2013» (nachfolgend: Tarif-AVB), letzte Seite unten, wird hinter der Tarifbezeichnung TM+ die vereinbarte Tarifstufe vermerkt (Urk. 2/6.6 S. 3). TM42+ und TM273+ bedeutet somit nur, dass der Tarif TM+ mit der Tarifstufe 42 und 273 gilt. Die Tarifstufe gibt nach Ziff. 1.1 der Tarif-AVB die Karenztage an. Bei der Tarifstufe 42 ist der erste Leistungstag somit der 43. Tag und bei der Tarifstufe 273 der 274. Tag. Aus dem Titel und der Vorbemerkung der Tarif-AVB lässt sich zudem entnehmen, dass der Tarif TM+ für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte vorgesehen ist. Dass dieser Tarif indes den Selbständigerwerbstätigen vorbehalten sei, lässt sich daraus nicht entnehmen. Insbesondere besagt die Vorbemerkung lediglich in allgemeiner Form, dass nach dem Tarif TM+ selbständige Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte versichert werden können, wobei nach den hier betreffenden Tarifstufen 42 und 273 ausserdem ebenso Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte danach versichert werden können, die als Arbeitnehmer in einem festen Arbeitsverhältnis stehen und lohnsteuerpflichtig sind. Damit wendet die Beklagte und Widerklägerin (Urk. 18 S. 4, Urk. 26 S. 3 f.) zutreffend ein, dass aus dem Versicherungsschein und den AVB Barmenia nicht ersichtlich sei, dass sich das für eine Arbeitsunfähigkeit versicherte Krankentaggeld lediglich auf eine Nebentätigkeit oder eine selbständige Tätigkeit beziehe.

Richtig ist auch ihr Einwand (Urk. 5 S. 10, Urk. 26 S. 3), dass auf dem Versicherungsschein (Urk. 6/183/1 S. 1) ein Hinweis auf Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber vermerkt sei. Und zwar wurde unter dem Titel «Bescheinigungen» erklärt: «Für diesen Vertrag werden Beitragsbescheinigungen für den Arbeitgeber erstellt. Zusätzlich erhalten Sie Ende des Jahres eine Arbeitgeberbescheinigung mit Angabe der im Kalenderjahr gezahlten Beiträge.» Dies lässt darauf schliessen, dass der Versicherungsvertrag bei der Barmenia basierend auf diesem Versicherungsschein vom 26. März 2014 von einem bestehenden Angestelltenverhältnis des Klägers und Widerbeklagten ausgeht.

Der Ansicht des Klägers und Widerbeklagten, dass es sich bei dieser Bemerkung auf dem Versicherungsschein lediglich um eine allgemeine und nicht ihm gegenüber individuell abgegebene Erklärung auf einem formulartigen Papier handle, das sowohl für Angestellte als auch für Selbständige Angaben enthalte (Urk. 14 S. 12, Urk. 29 S. 6), kann dagegen nicht beigepflichtet werden. Denn der Versicherungsschein enthält die vereinbarten und spezifisch für den Kläger und Widerbeklagten geltenden Vertragsbedingungen und weist den entsprechenden individuellen Versicherungsschutz aus. Er beginnt denn auch mit den Worten «Vom 1. April 2014 an ist folgende Krankenversicherung vereinbart:». Es folgen die Angaben zur versicherten Person, mithin dem Kläger und Widerbeklagten, zum Umfang des vereinbarten Versicherungsschutzes, zur Höhe und Fälligkeit des zu zahlenden Beitrages, zu den geltenden Bescheinigungen, zum Beginn des Versicherungsjahres und Hinweise zum Inhalt des Vertrages, zu Abschriften sowie zum Widerrufsrecht. Unter «Hinweise zum Inhalt des Vertrages» wird zudem festgehalten, dass besondere Vereinbarungen nur dann Vertragsinhalt sind, wenn sie im Versicherungsschein vermerkt sind (Urk. 6/183/1). Weiter weisen die Worte «Für diesen Vertrag» in der zitierten Bemerkung darauf hin, dass auch die unter dem Titel «Bescheinigungen» festgehaltenen Angaben auf den Kläger und Widerbeklagten zugeschnitten sind und es sich dabei nicht um einen formularartigen, allgemeingültigen Text handelt. Es bleiben damit an der individuellen Gültigkeit der zitierten Bemerkung für den Kläger und Widerbeklagten keine Zweifel.

Insgesamt lässt sich somit auch dem Versicherungsschein samt Nachtrag (Urk. 6/183/1-2) nicht entnehmen, dass die Krankentaggeldversicherung bei der Barmenia und die daraus zu erbringenden Leistungen einen krankheitsbedingten Erwerbsaufall in einer selbständigen Nebentätigkeit entschädigen sollen.

4.4.7 Unbehelflich ist auch das Vorbringen, die durch die Barmenia geleisteten Taggelder hätten seinen Erwerbsausfall in der angestellten Tätigkeit in der Schweiz nicht gedeckt und sein Einkommen aus der Anstellung in der Schweiz sei zur Bemessung deren Krankentaggelder offenkundig nicht relevant gewesen (Urk. 1 S. 8 f.). Denn die Höhe der Krankentaggelder wurde in der Krankentaggeldversicherung der Barmenia mit den fixen Beträgen von Euro 95.-- und Euro 25.- - pro Tag respektive Euro 105.-- und Euro 28.-- pro Tag (fixe Summe bei Arbeitsunfähigkeit; Urk. 6/183/1-2) unabhängig vom Einkommen einer bestimmten, jeweils konkret ausgeübten Tätigkeit unter Berücksichtigung der Tarifbestimmungen TM+ (Tarif-AVB, Urk. 2/6.6) festgesetzt. Nach Ziff. 1.2 der Tarif-AVB Barmenia beträgt das Krankentaggeld mindestens Euro 1.-- und kann je um Euro 1.-- gesteigert werden; gezahlt wird in der vereinbarten Höhe. Die Höhe der Krankentaggelder hängt mithin nicht von der Beschränkung der Versicherung auf eine bestimmte, konkret ausgeübte Erwerbstätigkeit und dem damit erwirtschafteten Verdienst ab, welcher als versicherter Verdienst der Bemessung des Krankentaggeldes zugrunde gelegt wird, wie dies bei der Schadenversicherung der Beklagten und Widerklägerin der Fall ist (vgl. Art. 18 AVB).

Ebenfalls nicht stichhaltig ist das Argument des Klägers und Widerbeklagten, aus dem Gesamtbetrag der von der Barmenia erbrachten Krankentaggelder von Euro 39'375.--, welcher ein Taggeld von Euro 115.-- ergebe, lasse sich darauf schliessen, dass nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses in Deutschland nur noch ein Taggeld für die Tätigkeit als Notarzt versichert gewesen sei, da gemäss dem Versicherungsschein das Taggeld Euro 448.76 beziehungsweise Euro 475.36 hätte betragen müssen (Urk. 14 S. 6). Denn diese Beträge von Euro 448.76 und Euro 475.36 beziffern gemäss dem Nachtrag zum Versicherungsschein vom 21. November 2018 (Urk. 6/183/2) die Höhe der zu leistenden Beiträge bis zum 31. Dezember 2018 und ab dem 1. Januar 2019 für die Versicherung der Heil- und Zahnbehandlung etc. gemäss dem Tarif VHV2A+. Mit der Höhe der Leistungen der Krankentaggeldversicherung haben diese Beiträge nichts zu tun; erst recht bezeichnen sie nicht die Höhe des Krankentaggeldes, welches gemäss dem Versicherungsschein vom 26. März 2014 ab dem 1. April 2014 Euro 95.-- (ab dem 43. Tag) und Euro 25.-- (zusätzlich ab dem 274. Tag) und später Euro 105.-- und Euro 28.-- betragen hatte (Urk. 6/183/1-2).

4.4.8 Aus dem als «Noveneingabe» nachgereichten Beweismittel (Art. 229 ZPO), dem Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau zur öffentlichen Sitzung vom 8. Februar 2023 (Urk. 33/1), kann entgegen der vom Kläger und Widerbeklagten in der Eingabe vom 24. März 2023 erneut vertretenen Ansicht (Urk. 32 S. 1) ebenfalls nicht darauf geschlossen werden, dass mit seiner Krankentaggeldversicherung bei der Barmenia eine Nebentätigkeit versichert sei und somit nur die notärztliche (selbständige) Tätigkeit in Deutschland und nicht die von der Beklagten und Widerklägerin abgesicherte (Angestellten-)Tätigkeit in der Schweiz. Diese Ansicht geht an der Sache vorbei. Denn in diesem Protokoll wurde unter dem Titel «Das Gericht weist die Klägerin noch auf folgendes hin:» ausgeführt, bezüglich des Berufswechsels sehe das Gericht bereits die Voraussetzungen nicht als erfüllt an. Eine Nebentätigkeit stelle weder im Hinblick auf die Aufnahme noch auf den Wegfall einen Berufswechsel dar. Nach dem Vortrag des Zeugen (gemeint ist der Kläger und Widerbeklagte) sei dieser immer als angestellter Arzt tätig gewesen, wenn auch zuletzt in leitender Funktion. Da es nach Auffassung der Kammer wohl auf das Berufsbild und nicht auf die konkret ausgeübte Tätigkeit ankomme, mache diese leitende Funktion im Hinblick auf einen Berufswechsel keinen entscheidenden Unterschied (Urk. 33/1 S. 4). Damit wird wiederum die bereits dargelegte Rechtslage bestätigt, dass für die Krankentaggeldleistungen, hier der Barmenia, diejenige leistungsbegründende Arbeitsunfähigkeit (nach § 1 Abs. 3 MB/KT 09) massgeblich ist, die sich auf das Berufsbild in der bisherigen Ausgestaltung bezieht - hier auf jenes des angestellten Arztes -, unabhängig von der konkret ausgeübten Tätigkeit, solange der Wechsel oder eine Veränderung einer konkret ausgeübten Tätigkeit nicht als Berufswechsel im Sinne einer neuen Ausgestaltung des Berufsbildes anzusehen ist. Eine neue Anstellung wäre für die Versicherungsleistungen mithin nur dann von Belang und gemäss § 9 Abs. 5 MB/KT 09 dem Versicherer zu melden, wenn dies ausserhalb des Berufsbildes in der bisherigen Ausgestaltung geschieht (vgl. der hiervor in E. 4.4.3 bereits angeführte Beschluss des Bundesgerichtshof IV ZR 422/15 vom 14. Dezember 2016 EG III/1b, Rz 14).

Die hiervor zitierten Erwägungen des Landgerichts betreffen diese Frage, nämlich ob mit Aufnahme oder Wegfall der Nebentätigkeit (als Notarzt) oder mit der Aufnahme der Tätigkeit als Arzt mit (neu) leitender Funktion (in der Schweiz) ein solcher (anspruchsrelevanter) Berufswechsel im Sinne einer neuen Ausgestaltung des Berufsbildes anzunehmen sei. Das Landgericht hat dies verneint und somit darauf hingewiesen, dass es im Fall eines Entscheides eher nicht von einem Berufswechsel ausgehen würde, was zur Folge hätte, dass die Leistungspflicht der Barmenia nicht aufgrund dessen entfallen könnte.

4.4.9 Es bleibt somit dabei, dass die Krankentaggeldleistungen der Barmenia vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 (Urk. 6/101) aufgrund eines Versicherungsfalls (§ 1 Abs. 1 und 2 MB/KT 09 der AVB Barmenia) mit medizinisch notwendiger Heilbehandlung wegen Krankheit und Arbeitsunfähigkeit in der beruflichen Tätigkeit des Klägers und Widerbeklagten im Sinne von § 1 Abs. 3 MB/KT 09 der AVB Barmenia erbracht wurden, wobei dessen berufliche Tätigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalls - verstanden als Berufsbild in seiner konkreten Ausprägung, so wie es zuletzt ausgeübt wurde - in der Arzttätigkeit in einem Anstellungsverhältnis bestand.

4.5

4.5.1 Demnach steht fest, dass die Beklagte und Widerklägerin gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AVB ihre eigenen Taggeldleistungen nur in Ergänzung zu den Versicherungsleistungen der Barmenia zu erbringen hat oder anders gesagt die Leistungen der Barmenia von den eigenen Taggeldleistungen in Abzug bringen darf. Insoweit sich der Kläger und Widerbeklagte darauf beruft, Art. 17 Abs. 1 AVB sei nicht anwendbar, trifft das nach dem Gesagten insoweit zu, als die Bestimmung nicht als Grundlage für die Rückforderung an sich herangezogen werden kann. In Bezug auf den Umfang der Leistungsansprüche entfalten die AVB hingegen nicht nur für den Versicherungsnehmer, sondern sehr wohl auch für den Versicherten Wirkung (Urteil des Bundesgerichts 4A_197/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3.3).

Die Beklagte und Widerklägerin (Urk. 5 S. 8 ff.) macht daher zu Recht geltend, dass sich ihre Leistungspflicht aufgrund von Art. 17 Abs. 1 AVB darauf beschränkt, dass sie die Krankentaggeldleistungen der Barmenia lediglich bis zur Höhe des bei ihr versicherten Krankentaggeldes zu ergänzen habe. Die darüber hinaus entrichteten Leistungen sind demnach ohne vertragliche Grundlage und daher zu Unrecht ausbezahlt worden, so dass der die Leistung empfangende Kläger und Widerbeklagte rechtsgrundlos beziehungsweise ungerechtfertigt bereichert ist (BGE 133 III 356 E. 3.2.1). Da die Beklagte und Widerklägerin weder vom Versicherungsnehmer noch dem Versicherten von der Doppelversicherung in Kenntnis gesetzt worden war, hat sie ihre Leistungen im entsprechenden Umfang irrtümlich im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR erbracht bis zum Zeitpunkt, in dem ihr das Schreiben der Barmenia vom 6. September 2019 (Urk. 6/101) über die ihrerseits geleisteten Krankentaggelder zuging (vgl. dazu Urk. 5 S. 3). Bis dahin hatte die Beklagte und Widerklägerin keinen Anhaltspunkt, die bei ihr Zweifel an ihrer Schuldpflicht hätten hervorrufen müssen.

Demnach ist im Weiteren der Umfang der Rückerstattung zu prüfen (Art. 64 OR). Demnach kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste.

4.5.2 Die Beklagte und Widerklägerin beruft sich (Urk. 5 S. 10 f.) zwecks Anrechnung der Drittleistungen der Barmenia im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AVB auf ihre Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 (Urk. 6/192), wonach sie von ihren Krankentaggeldleistungen vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 den Betrag von Fr. 41'355.55 in Abzug bringen will. Dieser Betrag wurde vom Kläger und Widerbeklagten in betraglicher Hinsicht nicht gerügt. Er hat zwar mit einem anderen Eurokurs die von der Barmenia in diesem Zeitraum erbrachten Leistungen von Euro 39'375.-- (Urk. 6/188/3.2-15) auf Fr. 43'891.31 umgerechnet (Urk. 1 S. 9). Da es sich dabei indes um einen höheren Betrag handelt, kann dahingestellt bleiben, ob dieser korrekt sei.

4.5.3 Der Kläger und Widerbeklagte hat keine Einwendungen erhoben oder Tatsachen behauptet, die gemäss Art. 64 OR seiner Rückerstattungspflicht allenfalls entgegenstehen könnte. Selbst wenn dies darauf zurückgeführt werden könnte, dass die Beklagte und Widerklägerin die bereicherungsrechtlichen Grundlagen nicht angerufen hat, hat es der anwaltlich vertretene Kläger und Widerbeklagte selbst zu vertreten, wenn er sich dazu nicht geäussert und substantiierte Bestreitungen und Einwendungen erhoben hat. Denn es obliegt dem Bereicherten, die Umstände zu behaupten und zu beweisen, die seine Rückerstattungspflicht ausschliessen oder mindern (BGE 92 II 168 E. 6c). Er hätte - wenn er gutgläubig war - etwa die Einwendung der nicht mehr vorhandenen Bereicherung erheben müssen (Schulin/Vogt, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I [BSK OR I], 7. Auflage, Basel 2020, Art. 64 N. 5), was er jedoch unterlassen hat (vgl. dazu Urk. 14 und Urk. 21). Allerdings hat das Gericht die sich im Prozessstoff befindende Einwendungstatsachen von Amtes wegen bei der Beurteilung der Rechtslage zu berücksichtigen, unbesehen, ob die Parteien bewusst oder unbewusst die rechtshindernden oder rechtsaufhebender Tatsachen - hier die Voraussetzungen von Art. 64 OR - in den Prozess eingeführt haben. Das Gericht hat aber nicht ausserhalb von Tatsachenvorträgen der Parteien von sich aus nach möglichen Einwendungen zu forschen (Schaller, Einwendungen und Einreden im Schweizerischen Schuldrecht, Zürich 2010, S. 46 Rz 110 und S. 68 f. Rz 159-162).

4.5.4 Mit Blick auf eine sich seitens des Klägers und Widerbeklagten allenfalls ergebende prekäre Finanzlage (vgl. etwa die Ausführung im Protokoll des Landgerichts der Insolvenzverwalterin; Urk. 33/1 S. 2-3), welche auf eine Entreicherung im Sinne von Art. 64 hindeuten könnte, ist festzuhalten, dass bei Ersparnisbereicherung der Einwand der Bereicherung von vornherein entfällt. Hat der Bereicherte das rechtsgrundlos Erhaltene für etwas verwendet, was er auch sonst aus eigenen Mitteln getätigt hätte, so hat er dies bei seinen Ausgaben gespart (Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 64 Rz 5). Es ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, dass hier nicht eine Ersparnisbereicherung anzunehmen wäre.

Angesichts dessen, dass nicht von einer nicht mehr vorhandenen Bereicherung auszugehen ist, kann die Frage des guten Glaubens offen gelassen werden. Immerhin bleibt zu bemerken, dass zwar der gute Glaube vermutet wird. Allerdings erscheint es zumindest als zweifelhaft, dass beim Verhalten des Klägers und Widerbeklagten von einem guten Glauben ausgegangen werden könnte. Denn er hat zunächst gleichzeitig von der Beklagten und der Widerklägerin ein Taggeld von Fr. 427.40 (Urk. 6/13-14) sowie seitens der Barmenia Taggeldleistungen von Euro 105.-- (später von Euro 28.--) bezogen (Urk. 6/188/3.2-15). Angesichts dieser erheblichen Beträge hätte ihm auffallen müssen, dass der gleichzeitige Leistungsbezug nicht korrekt sein könnte. Dennoch hat er sich nicht selbst mit den Versicherern und insbesondere mit der Beklagten und Widerklägerin in Kontakt gesetzt, um sich nach der Rechtmässigkeit der empfangenen Leistungen zu erkundigen.

4.5.5 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte und Widerklägerin für die Zeit vom 24. Juli 2018 bis 1. Juli 2019 gestützt auf Art. 17 Abs. 1 AVB die von der Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten geleisteten Krankentaggelder anrechnen darf und dieser die damit in diesem Umfang zu viel ausgerichteten Krankentaggeldleistungen von Fr. 41'355.55 an die Beklagte und Widerklägerin zurückzuerstatten hat.

4.5.6 Im Umfang von Fr. 41'355.55 ist die Widerklage folglich gutzuheissen.

5.

5.1 Strittig und zu prüfen ist weiter, ob die Beklagte und Widerklägerin aufgrund von Verletzungen der Mitwirkungsobliegenheiten des Klägers und Widerbeklagten die Krankentaggelder der Barmenia auch für den restlichen Zeitraum vom 2. Juli 2019 bis zur Leistungseinstellung per 5. Februar 2020 an ihre Krankentaggeldleistungen anrechnen darf, was für den Zeitraum vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 zu einer Rückforderung von Fr. 17’043.40 führen würde (gegebenenfalls abzüglich der nicht ausbezahlten, bereits verrechneten Krankentaggelder von Fr. 11‘106.25 für die Zeit vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020) und vom 1. November 2019 bis zum 5. Februar 2020 die Kürzung der Krankentaggelder der Beklagten und Widerklägerin um Fr. 139.70 pro Taggeld (von Fr. 427.40 auf Fr. 287.70) zur Folge hätte (Urk. 6/189, Urk. 6/192 S. 2).

Die Beklagte und Widerklägerin stellt sich hierzu auf den Standpunkt, dass sie den Kläger und Widerbeklagten aufgefordert habe, seine Ansprüche gegenüber der Barmenia zu wahren. Indem er dies nicht getan habe und deren Leistungseinstellung per 1. Juli 2019 aufgrund der Verletzung seiner Mitwirkungspflichten erfolgt sei, sei sie aufgrund der Schadenminderungspflicht des Versicherten und des diesbezüglichen Weisungsrechts des Versicherers nach Art. 61 VVG berechtigt, ihre Leistungen um den entstandenen Schaden zu kürzen, wobei sie auch gestützt auf Art. 21 ff. AVB, insbesondere Art. 24 AVB, sowie gestützt auf Art. 53 VVG wegen der fehlenden Information über die zusätzliche Versicherung in Deutschland zur Einstellung (richtig: Kürzung und Verrechnung, Urk. 6/189, Urk. 6/192 S. 2) der Leistungen ab November 2019 berechtigt gewesen sei (Urk. 5 S. 7 f. und S. 11, Urk. 18 S. 5).

Der Kläger und Widerbeklagte bringt dagegen vor, für die Kürzung der Taggeldleistungen um Fr. 17'043.40 sei kein Grund ersichtlich, insbesondere auch nicht aus Art. 20-23 AVB, die beiden Versicherungsverträge bestünden unabhängig voneinander und er habe die Beklagte und Widerklägerin stets mit Unterlagen versorgt. Im Übrigen habe das mit der behaupteten Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit vorgeworfene Verhalten seinen Ursprung in seiner psychischen Erkrankung (Urk. 1 S. 13).

5.2 Nach Art. 61 Abs. 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses (Versicherungsfall) tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen. Die Obliegenheit zur Minderung des Schadens hat die versicherte Person nicht nur bei einer Schaden-, sondern auch bei einer Summenversicherung (BGE 142 III 671 E. 3.7.2 mit Hinweisen). Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer nach Abs. 2 dieser Bestimmung berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte.

Laut Abs. 7 von Art. 17 AVB ist die Swica nicht leistungspflichtig, wenn die versicherte Person eine Forderung gegenüber einem Dritten nicht rechtzeitig geltend macht oder sich nicht um ihren Eingang bemüht. Art. 17 Abs. 8 AVB sieht zudem vor, dass die versicherte Person die Swica über Art und Ausmass sämtlicher Leistungen Dritter unverzüglich zu informieren hat.

5.3

5.3.1 Es ist unstrittig und überdies belegt, dass die Beklagte und Widerklägerin den Kläger und Widerbeklagten aufgefordert hat, seinen Mitwirkungspflichten gegenüber der Barmenia nachzukommen. Und zwar hat sie ihn in der E-Mail vom 13. Januar 2020 aufgefordert, mit der Barmenia Kontakt aufzunehmen und die gewünschten Unterlagen/Informationen einzureichen, sofern er von dieser seit dem 1. Juli 2019 keine weiteren Leistungen erhalten habe (Urk. 6/136 S. 1 = Urk. 2/17).

Nicht in Abrede gestellt wurde ferner, dass die Barmenia ihre Leistungen per 1. Juli 2019 eingestellt hat, weil sie von einer Verletzung der Mitwirkungsobliegenheiten des Klägers und Widerbeklagten ausging. Im Schreiben an den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten vom 11. Februar 2020 erklärte die Barmenia dazu, die mit Schreiben vom 15. und 24. Juli 2019 (Urk. 2/21.2-6) angeforderten Unterlagen würden ihr bis zum heutigen Tag (am 11. Februar 2020) nicht vorliegen. Mit Schreiben vom 16. August 2019 habe sie die Leistungen für den kompletten Leistungsausfall abgelehnt. Aufgrund der vorsätzlichen Verletzung der vertraglichen Obliegenheit sei sie von der Verpflichtung zur Leistung frei. Eine nachträgliche Zusendung führe zu keiner Änderung. Die vertraglichen Vereinbarungen würden vorsehen, dass eine Leistung nur erfolgen könne, wenn die von ihr geforderten Nachweise erbracht würden. Hierbei handle es sich um die ärztliche Bescheinigung zur Arbeitsunfähigkeit (Folgebescheinigung), welche zur Beantragung der vertraglichen Leistungen dem Kläger und Widerbeklagten zugesandt worden seien. Eine Auszahlung ohne diesen Nachweis sei nicht möglich. Bei der Selbstauskunft handle es sich ferner um einen Fragebogen. Die vertraglichen Leistungen seien bis einschliesslich 1. Juli 2019 erbracht worden. Aufgrund der fehlenden Zusendung der erbetenen Unterlagen sei darüber hinaus keine weitere Auszahlung erfolgt (Urk. 2/21.1).

Unbestritten ist weiter, dass die Barmenia nach dem Hinweis des Rechtsvertreters des Klägers und Widerbeklagten in der E-Mail vom 17. Februar 2020 (Urk. 2/22), er habe eben gerade wegen seiner Krankheit der vertraglichen Obliegenheit nicht nachkommen können, auf die Angelegenheit einging (Urk. 1 S. 7 f.). So erklärte sie im Schreiben vom 20. Februar 2020 an den Rechtsvertreter des Klägers und Widerbeklagten, er möge ihr zusätzlich zu den bisher fehlenden Unterlagen (unter anderem) einen ausführlichen Bericht über die Behandlungen, welche seit dem 1. Juli 2019 erfolgt seien, und einen ärztlichen Nachweis zur Thematik der Obliegenheitsverletzung zukommen lassen. Sie werde nach Eingang der Unterlagen auf den Sachverhalt zurückkommen (Urk. 2/23).

5.3.2 Die Parteien haben im Verlauf dieses Verfahrens nicht geltend gemacht, dass die Barmenia 2019 nach diesen Schreiben vom 17. Februar 2020 und vom 20. Februar 2020 (Urk. 2/22-23) auf ihre Leistungseinstellung per 1. Juli tatsächlich zurückgekommen ist und dem Kläger und Widerbeklagten weitere Krankentaggeldleistungen ausgerichtet hat. Dies ist auch nicht aktenkundig, weshalb davon nicht auszugehen ist. Im Übrigen würden weitere Krankentaggeldleistungen der Barmenia über den 1. Juli 2019 hinaus nichts ändern. Denn in diesem Fall wäre die Beklagte und Widerklägerin ohnehin - und aus den gleichen Gründen wie unter der Erwägung 4 hiervor ausgeführt - dazu berechtigt, die Krankentaggelder der Barmenia in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 AVB an die von ihr ab dem 2. Juli 2019 erbrachten respektive bis zum 5. Februar 2020 zu erbringenden Taggelder anzurechnen.

Soweit der Kläger und Widerbeklagte eine Obliegenheitsverletzung durch ihn gegenüber der Barmenia bestreitet (Urk. 14 S. 5), würde dies gegebenenfalls ebenfalls dazu führen, dass er Anspruch auf weitere Krankentaggeldleistungen gegenüber der Barmenia hat, welche die Beklagte und Widerklägerin an ihre Leistungen anrechnen dürfte. Daher ist auch das als «Noveneingabe» nachgereichte Beweismittel (Art. 229 ZPO), das Protokoll des Landgerichts Freiburg im Breisgau zur öffentlichen Sitzung vom 8. Februar 2023 (Urk. 33/1), nicht dazu geeignet, eine Anrechnung von Krankentaggeldern der Barmenia an die Leistungen der Beklagten und Widerklägerin ab dem 2. Juli 2019 abzuwenden. In diesem Protokoll hat das Landgericht Freiburg im Breisgau, soweit sich der Kläger und Widerbeklagte in seiner Eingabe vom 24. März 2023 in diesem Zusammenhang darauf beruft (Urk. 32 S. 1), unter dem Titel «Das Gericht weist die Klägerin noch auf folgendes hin:» ausgeführt, im Hinblick auf die eigentlichen Krankentaggeldansprüche müsse gesehen werden, dass Obliegenheitsverletzungen eingewandt würden, von denen das Gericht davon ausgehe, dass sie am Ende des Tages kein scharfes Schwert der Beklagten (gemeint ist die Barmenia) darstellen würden. Selbst wenn daraus, wie der Kläger und Widerbeklagte geltend macht (Urk. 32 S. 1), gefolgert werden könnte, dass das Landgericht letztlich darauf erkennen werde, er habe seine Mitwirkungsobliegenheiten gegenüber der Barmenia nicht verletzt, könnte er daraus nichts für sich gewinnen. Denn das würde lediglich dazu führen, dass die Barmenia die Krankentaggelder ab dem 2. Juli 2019 nachzahlen müsste, so dass die Beklagte und Widerklägerin in ihrer Position erst recht gestärkt würde, da sie diese Drittleistungen gemäss Art. 17 Abs. 1 AVB an ihre Leistungen anrechnen dürfte.

5.3.3 Dem Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten, das im Zusammenhang mit der behauptete Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit vorgeworfene Verhalten habe seinen Ursprung in seiner psychischen Erkrankung (Urk. 1 S. 13), ist zudem entgegenzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass er seine Mitwirkungsobliegenheiten - insofern unstrittig - (Zusenden von Selbstauskunft und ärztlichen Bescheinigungen; Urk. 2/21.1-6) gegenüber der Barmenia trotz mehrmaliger Aufforderung nicht nachgekommen ist und dies zur Einstellung ihrer Leistungen geführt hat. Ein entschuldbarer Grund ist darin überdies nicht zu sehen. Denn der Kläger und Widerbeklagte war in der Zeit, in welcher die Barmenia von ihm Unterlagen und Informationen einverlangte, letztmals im Juli 2019 (Urk. 2/21.2-6), weder bewusstlos, noch in stationärer Behandlung und nicht ohne Möglichkeit, Dritte um Hilfe zu bitten beziehungsweise zur Vornahme der erbetenen Handlungen zu bevollmächtigen, zumal er sich in dieser Zeit gemäss dem Bericht von Dipl.-Psych. F.___ vom 23. Oktober 2019 bereits seit dem 4. März 2019 in regelmässiger psychologischer Behandlung befand (Urk. 22/10). Zudem konsultierte er am 17. Juli 2019 Dr. med. K.___, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, in dessen Praxis (Urk. 6/126.7). Auch war er anlässlich der vertrauensärztlichen Untersuchung bei Dr. med. L.___, Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 31. Juli 2019 (Urk. 6/126.5) in der Lage, den Arbeitsplatzfragebogen auszufüllen (Urk. 6/126.4). Des Weiteren hatte er der Beklagten und Widerklägerin am 10. Juli 2019 die aktualisierte Fassung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit der Bitte um Auszahlung des Krankentaggeldes zugesandt (Urk. 6/93). Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb es ihm, insbesondere in dieser Zeit im Juli 2019, nicht auch hätte möglich sein sollen, dafür zu sorgen, dass die von der Barmenia (zuletzt am 24. Juli 2019, Urk. 2/21.1-6) verlangten Unterlagen dieser zugestellt werden. Damit ist insbesondere auch die Behauptung des Klägers und Widerbeklagten, er habe seine Wohnung nicht mehr verlassen und seine Post nicht mehr öffnen können (Urk. 1 S. 13), bezüglich des entscheidenden Zeitraums im Juli 2019 nicht haltbar.

Vor diesem Hintergrund ist auch das weitere Vorbringen des Klägers und Widerbeklagten, die Beklagte und Widerklägerin habe selbst in der E-Mail vom 13. Januar 2020 (Urk. 6/136 S. 1 = Urk. 2/17) festgehalten, dass ihrer Ansicht nach kein Vorsatz bestehe, weshalb er Anspruch auf Leistungen (gegenüber der Barmenia) habe (Urk. 1 S. 13), nicht stichhaltig. Zudem hat die Beklagte und Widerklägerin in dieser E-Mail darauf hingewiesen, dass der Entscheid darüber nicht in ihrer Verantwortung stehe (Urk. 6/136 S. 1). Sie handelt daher jedenfalls nicht gegen Treu und Glauben (Art. 2 ZGB), wenn sie sich dennoch auf die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten beruft.

5.3.4 Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument des Klägers und Widerbeklagten, es sei kein Grund erkennbar, weshalb die Beklagte und Widerklägerin von der behaupteten Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit gegenüber der Barmenia auf eine Verletzung ihr gegenüber zu schliessen vermöge, obschon es sich zudem um zwei separate Verträge ohne Wirkung füreinander handle (Urk. 1 S. 13). Denn zum einen ist die Beklagte und Widerklägerin aufgrund von Art. 17 Abs. 1 AVB dazu berechtigt, Drittleistungen wie jene der Barmenia an ihre Krankentaggeldleistungen anzurechnen. Zum anderen sieht Abs. 7 dieser Bestimmung vor, dass sie nicht leistungspflichtig ist, wenn die versicherte Person eine Forderung gegenüber einem Dritten nicht rechtzeitig geltend macht oder sich nicht um ihren Eingang bemüht. Die Wirkung der Höhe und Dauer der Leistungen der Krankentaggeldversicherung bei der Barmenia auf jene der Beklagten und Widerklägerin wird dadurch begründet und konkret definiert, auch wenn die Versicherungen unabhängig voneinander abgeschlossen wurden.

Dadurch wirkt sich die durch das (nicht zu entschuldigende) Verhalten des Klägers und Widerbeklagten verursachte Minderleistung der Barmenia ab dem 2. Juli 2019 unmittelbar auf die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin aus. Diese beruft sich daher zu Recht darauf, dass die Unterlassung des Klägers und Widerbeklagten sie im Zuge des (rechtsprechungsgemäss allgemeinen; BGE 128 III 34 E. 3b) Rechtsgrundsatzes der Schadenminderungspflicht des Anspruchsberechtigten nach Art. 61 VVG dazu berechtigt, die Entschädigung respektive die Krankentaggeldleistung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte. Die versicherungsvertragliche Regelung in Art. 17 Ziff. 7 AVB sieht zudem gleichermassen im Sinne einer Schadenminderungspflicht des Anspruchsberechtigten vor, dass dieser sich um den Eingang seiner Drittleistungsansprüche bemühen muss, anderenfalls die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin entfällt.

Dass die vertraglichen Bestimmungen unter dem Titel «Verhaltenspflichten» von Art. 20-24 AVB, wo sich weitere Konkretisierungen der Schadenminderungspflicht finden, keine hierzu passende Regelung vorsieht, ändert bei dieser Sach- und Rechtslage nichts. Nichts zur Sache tut im Übrigen auch der Einwand des Klägers und Widerbeklagten, er habe die Beklagte und Widerklägerin stets informiert und mit Unterlagen versorgt (Urk. 1 S. 13).

5.4

5.4.1 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte und Widerklägerin zu Recht geltend macht, dass sie die (hypothetischen) Krankentaggelder der Barmenia an den Kläger und Widerbeklagten auch über deren Einstellung per 1. Juli 2019, mithin vom 2. Juli 2019 bis am 5. Februar 2020 von ihren eigenen Krankentaggeldleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 1 AVB in Abzug bringen darf.

5.4.2 Der Betrag von Fr. 17’043.40, welcher gemäss ihrer Überentschädigungsberechnung vom 8. Juli 2020 dem Krankentaggeldanspruch des Klägers und Widerbeklagten gegenüber der Barmenia für die Zeit vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019 entspricht respektive entsprochen hätte (Urk. 6/192 S. 2), und den die Beklagte und Widerklägerin als (Teil der) Rückforderung geltend macht, entspricht einem Taggeld von Fr. 139.70 (an 122 Tagen vom 2. Juli 2019 bis 31. Oktober 2019). Dieser wird vom Kläger und Widerbeklagten mengenmässig nicht gerügt, weshalb es damit sein Bewenden hat.

5.4.3 Es ist somit festzuhalten, dass die Beklagte und Widerklägerin eine (weitere) Rückforderung von Fr. 17’043.40 gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten hat.

6.

6.1 Da somit die besagte Rückforderung der Krankentaggeldleistungen der Beklagten und Wiederklägerin gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten Bestand hat, ist auch die Verrechnung mit dessen Anspruch auf die (zu Recht um Fr. 139.70 pro Taggeld reduzierten) Krankentaggelder von insgesamt Fr. 11'106.25 für die Zeit vom 1. November 2019 bis 5. Februar 2020 (vgl. Leistungsabrechnung vom 8. Juli 2020; Urk. 6/189) rechtmässig (vgl. Art. 120 OR).

Der Kläger und Widerbeklagte hat gegen die Rechtmässigkeit der Verrechnung an sich denn auch nichts eingewendet. Er rügt lediglich, dass keine Gründe ersichtlich seien, welche die Beklagte und Widerklägerin zur Verweigerung der Nachzahlung der Krankentaggelder berechtigen würden (Urk. 1 S. 14), was sich indes - wie hiervor ausgeführt - als unzutreffend erweist. Eine Auszahlung des Betrages von Fr. 11'106.25 bleibt dem Kläger und Widerbeklagten damit zufolge der zulässigen Verrechnung mit der Rückforderung durch die Beklagte und Widerklägerin verwehrt, weshalb seine Klage auch in diesem Umfang abzuweisen ist.

6.2 Daraus folgt, dass die Widerklage auch im restlichen Umfang von Fr. 5'937.15 gutzuheissen ist (Fr. 17’043.40 - Fr. 11'106.25 respektive Fr. 47'292.70 [Urk. 5 S. 2] - Fr. 41'355.55 [E. 4.5.3]).

Von den beantragten Beweiserhebungen, namentlich der Abnahme der vom Kläger und Widerbeklagten offerierten Parteibefragungen zur Frage der Versicherung der notärztlichen Tätigkeit (Urk. 1 S. 9) und zur Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit (Urk. 1 S. 14), ist abzusehen, da davon auszugehen ist, dass sie die gewonnene Überzeugung nicht zu erschüttern vermöchten (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 134 I 140 E. 5.3, Urteile des Bundesgerichts 4A_388/2021 vom 14. Dezember 2021 E. 5.4.1 und 4A_92/2019 vom 29. August 2019 E. 2.3.2).

‎

7.

7.1 Gemäss Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu 5 % für das Jahr zu bezahlen. Der Eintritt des Verzugs setzt nach Art. 102 Abs. 1 OR eine Mahnung der fälligen Verbindlichkeit voraus. Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Klage oder einer Widerklage; der Verzug tritt in diesem Fall mit Zustellung der Eingabe an die Gegenpartei (sei es durch das Gericht, sei es vom Gläubiger mittels Kopie) ein (Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013 E. 5; BGE 111 II 421 E. 12; Widmer Lüchinger/Wiegand, in: BSK OR I, Art. 102 Rz 9).

7.2 Die Beklagte und Widerklägerin macht einen Zins von 5 % auf die gesamte Rückforderung von Fr. 47‘292.70 (Fr. 41'355.55 + Fr. 17’043.40 - Fr. 11‘106.25) ab dem 8. Juli 2020 geltend (Urk. 5 S. 2), mithin ab dem Datum ihres an den Kläger und Widerbeklagten gerichteten Schreibens vom 8. Juli 2020, mit welchem sie die Überentschädigungsberechnung vornahm, ihre Rückforderung bezifferte und erstmals dem Kläger und Widerbeklagten gegenüber geltend machte (Urk. 6/192). Dass hernach eine Mahnung erfolgte, wurde nicht behauptet; auch wurde keine solche eingereicht. Als Mahnung hat daher die Widerklage vom 10. August 2021 (Urk. 5) zu gelten, welche der Kläger und Widerbeklagte mit Gerichtsverfügung vom 11. August 2021 (Urk. 8) am 23. August 2021 erhalten hat (vgl. Sendungsinformation der Post; Urk. 11). Der Verzug wurde mit der Zustellung der Widerklage am 23. August 2021 ausgelöst.

Der Zins von 5 % auf die Rückforderung von insgesamt Fr. 47‘292.70 ist daher ab dem 23. August 2021 geschuldet.

8. Der Kläger und Widerbeklagte ist somit in teilweiser Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin Krankentaggelder im Betrag von Fr. 47'292.70 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 23. August 2021 zurückzuerstatten.

Die Klage dagegen ist im gesamten Betrag von Fr. 51'709.25 ( Fr. 40‘603.-- + Fr. 11'106.25) zuzüglich Zins (Urk. 1 S. 2) abzuweisen.

9.

9.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47).

9.2 Die Beklagte und Widerklägerin obsiegt sowohl bezüglich der Klage als auch -abgesehen eines insofern vernachlässigbaren Teils des Zinsenlaufs - bezüglich der Widerklage. Sie wurde jedoch nicht durch einen externen Anwalt, sondern durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten. Sie hat entgegen ihrem Antrag (Urk. 5 S. 2) praxisgemäss - mangels eines besonderen Aufwandes (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) - daher keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).

10. Die vom Kläger und Widerbeklagten mit Eingabe vom 24. März 2023 als Eventualantrag beantragte Sistierung des Verfahrens (Urk. 32; Art. 126 ZPO) ist vor dem Hintergrund der Erwägungen 4.4.8 (betreffend Nebentätigkeit) und 5.3.2 (betreffend Obliegenheitsverletzung) nicht angezeigt. Wie der Kläger und Widerbeklagte selbst ausführt und wie aus diesen Erwägungen deutlich wird, ist eine Abhängigkeit des vorliegenden Prozesses und dieses Urteils von jenen des Landgerichts Freiburg im Breisgau im Verfahren 14 O351/21 (Urk. 33/1) nicht gegeben. Es besteht in diesem Zusammenhang auch kein anderer Grund für eine Sistierung. Das Sistierungsgesuch ist daher abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

Das Sistierungsgesuch des Klägers und Widerbeklagten vom 24. März 2023 wird abgewiesen.

und erkennt sodann:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 47'292.70 zuzüglich Zins von 5 % ab 23. August 2021 zu bezahlen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Den Parteien wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Advokat Reto Krummenacher

- SWICA Krankenversicherung AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin

Fehr Hartmann