in Sachen

X.___

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastiaan van der Werff

Schwager Mätzler Schneider, Rechtsanwälte

Poststrasse 23, Postfach 1936, 9001 St. Gallen

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beklagte

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, vormals Y.___, geboren 1976, zog im Jahr 1993 im Rahmen des Familiennachzugs von Kosovo in die Schweiz. Sie ist Mutter eines 1999 geborenen Sohnes und ist seit Juni 2011 geschieden (Angaben in den Anmeldungen bei der Invalidenversicherung vom 13. Oktober 2019 und vom 2. April 2013, Urk. 16/19/1 und Urk. 16/19/15.43). Ab 1994 arbeitete sie hauptsächlich in der Reinigung und im Verkauf (Auszug aus dem individuellen Konto vom 1. November 2019, Urk. 16/19/4).

    Nachdem X.___ seit dem Jahr 2012 während mehrerer Jahre nicht mehr erwerbstätig gewesen war (vgl. Urk. 16/19/4/5-6), trat sie am 15. Januar 2019 eine Vollzeitstelle als Verkäuferin im Z.___ der A.___ GmbH an (vgl. die Krankheitsmeldung in Urk. 11/2). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Allianz) taggeldversichert (Versicherungspolice in Urk. 11/150/1 und Urk. 11/150/2; Allgemeine Bedingungen [AB] für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008, Urk. 11/150/3 S. 9-13; Zusatzbedingungen [ZB] für die Krankentaggeld-Versicherung, Ausgabe 2008, Urk. 11/150/3 S. 7-8). Vereinbart war ein Taggeld im Krankheitsfall von 80 % des versicherten Lohnes, das unter Berücksichtigung einer Wartefrist von 14 Tagen für die Dauer von 730 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen geschuldet war (Urk. 11/150/1 S. 3 und S. 5).

1.2    Ab dem 3. April 2019 war X.___ wegen einer depressiven Symptomatik arbeitsunfähig geschrieben und nahm in der Folge am 25. Juni 2019 eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung auf (Formular-Zeugnis des Hausarztes Dr. med. B.___, Facharzt für Innere Medizin, speziell Nephrologie, vom 31. Juli 2019, Urk. 11/21, mit den vorangegangenen Zeugnissen vom 3. und vom 26. April sowie vom 30. Mai 2019, Urk. 11/1, Urk. 11/11 und Urk. 11/13; Zeugnis der behandelnden psychiatrischen Gemeinschaftspraxis Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und D.___, Psychologe lic. phil. FSP, vom 25. Juni 2019, Urk. 11/17). Die Allianz erbrachte Taggelder auf der Basis der attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit (vgl. die Taggeldabrechnungen in Urk. 11/9, Urk. 11/15 und Urk. 11/22) und holte im weiteren Verlauf den Bericht von Dr. C.___ vom 15. August 2019 ein (Urk. 11/25). Nachdem die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Oktober 2019 per Ende Dezember 2019 gekündigt hatte (Urk. 11/48), erstellte Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, am 8. November 2019 im Auftrag der Allianz eine arbeitsprognostische Standortbestimmung (Urk. 11/54; Urk. 11/37 und Urk. 11/39); anschliessend veranlasste die Allianz eine Funktionsorientierte Medizinische Abklärung (FOMA), die am 12./13. Dezember 2019 im F.___, durchgeführt wurde (Bericht vom 24. Januar 2020 von med. pract. G.___, Fachärztin für physikalische und rehabilitative Medizin, und Physiotherapeutin H.___, visiert von PD Dr. med. I.___, Facharzt für Physikalische Medizin und Rehabilitation/Rheumatologie, Urk. 11/83; vgl. Urk. 11/52), und eine verhaltensneurologisch-neuropsychologische Abklärung durch Dr. med. J.___, Fachärztin für Neurologie, speziell Kognitive Neurologie sowie Verhaltensneurologie/Neuropsychologie (Untersuchungen vom 16. Dezember 2019; Bericht vom 31. Dezember 2019, Urk. 11/75; vgl. Urk. 11/50 und Urk. 11/51).

1.3    Nachdem die Allianz die Taggelder vorerst weiterhin nach Massgabe der attestierten Arbeitsunfähigkeit in den Zeugnissen des Hausarztes und des behandelnden Psychiaters ausgerichtet hatte (vgl. die Leistungsübersicht in Urk. 11/93, die Zeugnisse und Taggeldabrechnungen im eingereichten Dossier der Allianz, Urk. 11/1-150, und die von der Klägerin eingereichten Taggeldabrechnungen in Urk. 2/7/1-16), teilte sie der Versicherten am 28. Januar 2020 mit, dass sie gestützt auf die Abklärungen durch Dr. E.___, Dr. J.___ und das F.___ die Taggelder ab dem 1. Februar 2020 unter Berücksichtigung einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 30 % mit anschliessender schrittweisen Leistungssteigerung erbringen werde, und forderte die Klägerin gleichzeitig zur Arbeitssuche auf (Urk. 11/84). Aus Gründen der Koordination mit der Arbeitslosenversicherung legte sie der Taggeldberechnung nachfolgend jedoch weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zugrunde (Schreiben der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau vom 23. April 2020, Urk. 11/102; Korrekturabrechnung vom 6. Mai 2020, Urk. 11/103).

    Am 4. Mai 2020 nahm Dr. J.___ im Auftrag der Allianz eine weitere verhaltensneurologisch-neuropsychologische Abklärung vor (Bericht vom 10. Juni 2020, Urk. 11/110). Mit Schreiben vom 19. Juni 2020 eröffnete die Allianz der Versicherten daraufhin, dass sie die Taggeldzahlungen aufgrund der Ergebnisse dieser Abklärung per Ende Juni 2020 einstelle (Urk. 11/111). Gegen diesen Bescheid erhoben Dr. C.___ und lic. phil. D.___ mit Schreiben vom 29. Juni 2020 namens der Versicherten Einwendungen (Urk. 11/117); die Allianz blieb jedoch mit Brief vom 30. Juli 2020 bei ihrem Entscheid (Urk. 11/122). In der Folge liess die Versicherte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Sebastiaan van der Werff, die Allianz mit den Schreiben vom 5. und vom 10. August 2020 dazu auffordern, weiterhin ungekürzte Taggelder zu erbringen, eventualiter zusätzliche medizinische, namentlich psychiatrische, Abklärungen zu treffen (Urk. 11/123 und Urk. 11/127). In der weiteren Korrespondenz blieben die Parteien bei ihren Standpunkten (Schreiben der Allianz vom 29. August/ 8. September 2020, Urk. 11/128 und Urk. 11/129; Schreiben der Versicherten vom 23. Oktober 2020, Urk. 11/130/1, mit beigelegtem E-Mail von lic. phil. D.___ vom 12. Oktober 2020, Urk. 11/130/2; Schreiben der Allianz vom 2. November 2020, Urk. 11/132).

2.

2.1    Mit Eingabe vom 7. Juli 2021 liess X.___ durch Rechtsanwalt Sebastiaan van der Werff Klage gegen die Allianz erheben (Urk. 1 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 2/2-15) mit dem Antrag (Urk. 1 S. 2):

«1.    Die Beklagte sei zu verpflichten, ihren vertraglichen Pflichten aus der Kollektiv-Krankenversicherung Police-Nr. ... nachzukommen und der Klägerin mindestens 303 Taggelder à je CHF 138.62 (total mindestens CHF 42'001.86) zzgl. 5 % Zins seit dem von Amtes wegen zu bestimmenden Zeitpunkt zu bezahlen.

2.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zulasten der Beklagten.»

    Als neuen Beleg liess X.___ eine Stellungnahme von Dr. C.___ und lic. phil. D.___ zuhanden des Rechtsvertreters vom 12. Januar 2021 einreichen (Urk. 2/15).

    Die Allianz erstattete innert angesetzter Nachfrist (Verfügung vom 15. November 2021, Urk. 8) am 8. Dezember 2021 die Klageantwort (Urk. 10 und die damit eingereichten Unterlagen, Urk. 11/1-150) und beantragte (Urk. 10 S. 2):

«1.    Die Klage vom 7. Juli 2021 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.»

    Mit Verfügung vom 13. Dezember 2021 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 12). Die Klägerin liess in der Replik vom 2. März 2022 (Urk. 15) an ihrem Antrag festhalten und ergänzen, dass sie Verzugszins ab dem 30. Juni 2020 verlange (Urk. 15 S. 1 f. und S. 6). Dabei liess sie auf den Vorbescheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, vom 30. August 2021 hinweisen – die Klägerin hatte sich dort am 13. Oktober 2019 angemeldet (Urk. 16/19/1), nachdem sie von der Beklagten dazu angehalten worden war (vgl. die Aufforderung vom 2. September 2019, Urk. 11/29) –, mit dem eine Abweisung des Anspruchs auf eine Rente in Aussicht gestellt worden war (Urk. 16/17), sowie darauf, dass auf ihre Einwendungen hin (Urk. 16/18/0-2) seitens der IV-Stelle weitere medizinische Abklärungen in Aussicht genommen worden waren (Stellungnahme des RAD-Arztes Dr. med. K.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 27. Januar 2022, Urk. 16/16). Gleichzeitig liess sie die Akten der Invalidenversicherung einreichen, soweit diese bereits vorlagen (Urk. 16/19/1-92), und liess den Beizug der weiteren Akten der Invalidenversicherung sowie die Durchführung einer gerichtlichen Begutachtung beantragen (Urk. 15 S. 3 und S. 4). Die Beklagte blieb in der Duplik vom 13. April 2022 bei ihrem Antrag auf Abweisung der Klage (Urk. 19), wovon die Klägerin mit Verfügung vom 19. April 2022 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 20).

2.2    Nachdem das Gericht in Erfahrung gebracht hatte, dass die IV-Stelle des Kantons Aargau ein polydisziplinäres Gutachten in Auftrag gegeben hatte (vgl. dazu die Telefonnotizen vom 3. Mai und vom 15. November 2022, Urk. 21 und Urk. 22), setzte es die Parteien mit Verfügung vom 16. November 2022 von der Absicht in Kenntnis, nach Vorliegen dieses Gutachtens die Akten der Invalidenversicherung beizuziehen, und auferlegte der Klägerin, das Gericht über das Vorliegen des Gutachtens zu informieren (Urk. 23). Am 10. Januar 2023 verfügte das Gericht aufgrund der Information der Klägerin vom 9. Januar 2023 (Telefonnotiz in Urk. 25) den Beizug der neu hinzugekommenen Akten der Invalidenversicherung (Urk. 26); die IV-Stelle des Kantons Aargau reichte diese mit Eingabe vom 24. Januar 2023 ein (Urk. 28 und Urk. 29/0-26). Die Klägerin liess dazu mit Eingabe vom 20. Februar 2023 Stellung nehmen (Urk. 31) und das Gericht mit dem Vorbescheid vom 8. Februar 2023 dokumentieren, mit dem ihr ab dem 1. Juni 2020 nunmehr eine Dreiviertelsrente in Aussicht gestellt worden war (Urk. 32/20), dies in Änderung eines Vorbescheids vom 22. Dezember 2022, in dem von einer halben Rente die Rede gewesen war (vgl. Urk. 29/20). Die Beklagte nahm die Gelegenheit zur Stellungnahme zu den beigezogenen neuen Akten der Invalidenversicherung mit Eingabe vom 23. März 2023 ebenfalls wahr (Urk. 35). Beide Parteien erhielten Kenntnis von der jeweiligen Stellungnahme der Gegenpartei (Verfügungen vom 24. Februar und vom 28. März 2023, Urk. 33 und Urk. 36).

    Auf die gerichtliche Aufforderung vom 17. April 2023 hin (Urk. 37) liess die Klägerin mit den Eingaben vom 28. April 2023 und vom 21. Juni 2023 (Urk. 39 und Urk. 44) die Verfügungen der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 26. April 2023 und vom 20. Juni 2023 einreichen, mit denen ihr rückwirkend ab dem 1. Juni 2020 eine Dreiviertelsrente der Invalidenversicherung zugesprochen worden war (Urk. 40 und Urk. 45), und die Beklagte informierte das Gericht mit Eingabe vom 19. Juni 2023 ebenfalls über die Rentenzusprechung (Urk. 42 mit der beigelegten Verfügung der IVStelle des Kantons Aargau vom 26. April 2023, Urk. 43). Das Gericht verfügte am 26. Juni 2023 die Zustellung der Eingaben an die jeweilige Gegenpartei (Urk. 46). Des Weiteren zog es diejenigen Akten der Invalidenversicherung bei, die seit dem letzten Aktenbeizug neu im Dossier der IV-Stelle des Kantons Aargau aufgenommen worden waren (Eingabe der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 25. Juli 2023, Urk. 49 und Urk. 50/1-15; Telefonnotizen vom 10. und vom 24. Juli 2023, Urk. 47 und Urk. 48).

2.3    Aufgrund der Erklärung der Klägerin vom 10. September 2020 betreffend Abtretung ihres Taggeldanspruchs an die Sozialen Dienste L.___ ab dem 1. September 2020 (Urk. 11/130/4) forderte das Gericht die Klägerin mit Verfügung vom 4. August 2023 dazu auf, zu ihrer Aktivlegitimation in Bezug auf den Taggeldanspruch ab diesem Zeitpunkt Stellung zu nehmen (Urk. 51). Die Klägerin kam dieser Aufforderung mit Eingabe vom 17. Oktober 2023 nach (Urk. 55/1+2 mit dem beigelegten Schreiben der Sozialen Dienste L.___ vom 12. Oktober 2023, Urk. 56). Die Beklagte machte innert angesetzter Frist (Verfügung vom 23. Oktober 2023, Urk. 57) von der Gelegenheit zur Stellungnahme dazu keinen Gebrauch (Verfügung vom 27. November 2023, Urk. 59).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Auf die zur Diskussion stehende Kollektiv-Krankenversicherung sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG) anwendbar (Art. 1 lit. c AB; Urk. 11/150/3 S. 7-8). Es handelt sich daher um eine Zusatzversicherung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz [KVAG]). Streitigkeiten nach VVG sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1), womit die Verfahrensvorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) massgebend sind.

    Nach der allgemeinen Regelung in Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO ist für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz örtlich zuständig. Konsumentinnen und Konsumenten (darunter fallen nach der Rechtsprechung auch Bezügerinnen und Bezüger von Leistungen aus Versicherungsverträgen; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1 mit Hinweisen) haben sodann nach Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO die Wahl, am Wohnsitz oder Sitz einer der beiden Parteien zu klagen. Die Klägerin hat ihre Wohnadresse im Kanton Aargau, der Sitz der Beklagten befindet sich aber im Kanton Zürich. Damit ist die örtliche Zuständigkeit der Gerichte im Kanton Zürich gegeben.

    Die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer).

1.2    Der Streitwert beläuft sich aufgrund des Rechtsbegehrens in der Klageschrift (Urk. 1 S. 2) auf mindestens Fr. 42'001.86, sodass die Beurteilung der Klage in die Kompetenz des Kollegialgerichts fällt (§ 9 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 11 Abs. 1 GSVGer e contrario).

2.    Im eingereichten Dossier der Beklagten findet sich eine Erklärung der Klägerin vom 10. September 2020, mit der sie ihre Taggelder aus der Kollektivversicherung ... für die Zeit ab dem 1. September 2020 vollumfänglich den Sozialen Diensten L.___ abgetreten hat (Urk. 11/130/4). Da es sich bei der Kollektivversicherung mit dieser Nummer um diejenige handelt, die für die Ausrichtung der Taggelder aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab dem 3. April 2019 zuständig ist (vgl. die Versicherungspolice Nr. ... in Urk. 11/150/1), ist die Aktivlegitimation der Klägerin in Bezug auf die Zeit ab dem 1. September 2020 zu prüfen, mithin die Frage, ob es die Klägerin und nicht vielmehr die Stadt L.___ ist, welcher ein allfälliger Taggeldanspruch ab dem 1. September 2020 zusteht (vgl. zur Aktivlegitimation Steck/Brunner, in: BSK ZPO, 3. Auflage, Basel 2017, N. 16 zu Art. 236).

    Die Klägerin hat auf die gerichtliche Aufforderung vom 4. August 2023 hin (Urk. 51) ein Schreiben der Sozialen Dienste L.___ vom 12. Oktober 2023 eingereicht, mit dem gegenüber der Beklagten der «Rückzug» der Abtretungserklärung vom 10. September 2020 erklärt und die Beklagte ersucht wird, die Taggeldzahlungen direkt auf das Konto der Klägerin zu überweisen (Urk. 56). Dieses Schreiben, das nicht handschriftlich unterzeichnet ist, stellt zwar keine gültige Rückabtretung der abgetretenen Forderung an die Klägerin dar, da es hierfür der Schriftform mit Unterschrift der abtretenden Partei bedürfte (Art. 165 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]; vgl. hierzu Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bände I und II, 11. Auflage, Zürich 2020, N. 3419 und N. 3500 in Verbindung mit N. 503 ff.). Lässt sich jedoch eine Sozialhilfebehörde Ansprüche auf Versicherungsleistungen abtreten, so geschieht dies im Hinblick auf die Verrechnung mit einer Rückforderung von Leistungen, die sie als Vorschuss erbracht hat oder noch erbringen wird (vgl. für den Wohnkanton der Klägerin § 12 des Gesetzes des Kantons Aargau über die öffentliche Sozialhilfe und die soziale Prävention [Sozialhilfe- und Präventionsgesetz, SPG]). Die Abtretung steht somit unter der Bedingung, dass solche Vorschussleistungen erbracht werden. Werden umgekehrt (definitiv) keine solchen Leistungen erbracht, so stellt dies eine Resolutivbedingung für die Abtretung dar. Die Abtretung fällt diesfalls dahin, ohne dass es einer Rückabtretung bedürfte (vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., N. 3419, N. 3500 und N. 4005; Urteil des Bundesgerichts 4A_96/2007 vom 26. Juni 2007 E. 3). Vorliegendenfalls bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Sozialen Dienste L.___ für den Zeitraum von Juli 2020 bis April 2021, für den ein zusätzlicher Taggeldanspruch der Klägerin in Betracht kommt (vgl. nachfolgend E. 8.2), Vorschussleistungen erbracht hätten. Vielmehr liess die Klägerin in der Eingabe vom 17. Oktober 2023 vorbringen, sie habe von der Gemeinde L.___ nie Leistungen erhalten (Urk. 55/1 S. 2), und diese unbestritten gebliebene Sachverhaltsdarstellung wird plausibilisiert durch den Umstand, dass die Sozialen Dienste L.___ nicht zu den Dritten gehört haben, denen gemäss der Rentennachzahlungsverfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau (Nachzahlungen im Zeitraum Juni 2020 bis Mai 2023; Urk. 45) von der Nachzahlungssumme ein Drittauszahlungsbetrag geleistet worden wäre (vgl. hierzu bereits die gerichtliche Verfügung vom 4. August 2023, Urk. 51). Die Abtretung ist somit schon im Zeitpunkt der Klageerhebung vom 7. Juli 2021 als dahingefallen zu beurteilen.

    Damit ist die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich des Anspruchs auf Taggelder für den gesamten Zeitraum ab Juli 2020 gegeben. Im Folgenden ist zu prüfen, ob dieser Anspruch begründet ist.

3.

3.1    Neben dem VVG sind auf die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung der Police Nr. ... vom 8. März 2018 (Urk. 11/150/1) unbestrittenermassen die Allgemeinen Bedingungen [AB] für die Kollektiv-Krankenversicherung (Urk. 11/150/3 S. 7-8) und die Zusatzbedingungen [ZB] für die Krankentaggeld-Versicherung (Urk. 11/150/3 S. 9-13) anwendbar, gemäss der Auflistung in der Police (Urk. 11/150/1 S. 5) beide in der Ausgabe 2008. Ferner wird in der Police auf die Besonderen Bedingungen (BB) betreffend Überschussbeteiligung, auf verschiedene Merkblätter und auf die Zusatzbedingungen für den KVV-Support verwiesen (Urk. 11/150/1 S. 5; vgl. Urk. 11/150/2 und Urk. 11/150/3 S. 1-6).

3.2    Nach Art. 2 Ziff. 1 AB deckt die Versicherung die wirtschaftlichen Folgen, die auf ein im schriftlichen Vertrag vereinbartes versichertes Ereignis zurückzuführen sind. Versicherte Ereignisse können nach Art. 2 Ziff. 2 AB die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall sowie Niederkunft und Tod sein; im Rahmen der vorliegend massgebenden Police ist es die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit (vgl. Urk. 11/150/1 S. 1). Krankheit ist nach Art. 3 Ziff. 1 AB jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.

    Der versicherte Anspruch besteht nach Art. 1 ZB in Taggeldern bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat. Das Taggeld wird nach Art. 3 Ziff. 1 ZB dann ausgerichtet, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat.

3.3    Gemäss Art. 5 Ziff. 1 ZB richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit; bei einer Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % besteht kein Anspruch auf Taggeld. Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und schuldet die Arbeitslosenversicherung keine Leistungen, so besteht nach Art. 5 Ziff. 2 ZB bei einer mehr als 25%igen Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das halbe und bei einer mehr als 50%igen Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf das volle Taggeld.

    Art. 7 Ziff. 2 ZB schreibt vor, dass unter anderem Leistungen aus Sozialversicherungen an die Taggelder anzurechnen sind (Abs. 1) und dass deshalb diese Leistungen bis zur Höhe des versicherten Taggeldes zu ergänzen sind (Abs. 2). Werden Leistungen aus Sozialversicherungen rückwirkend für einen Zeitraum eingeräumt, für den die versicherten Taggelder bereits ungekürzt erbracht worden sind, so hat der Taggeldversicherer nach Art. 7 Ziff. 3 Abs. 1 lit. a ZB ein Rückforderungsrecht.

3.4    Das Taggeld wird nach Art. 4 Ziff. 1 ZB während der im Vertrag aufgeführten Leistungsdauer für jeden Krankheitsfall ausgerichtet, für den die Wartefrist neu zu laufen beginnt (Abs. 1). Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % werden für die Berechnung der Leistungsdauer als ganze Tage angerechnet (Abs. 2). Mit dem Erreichen der maximalen Leistungsdauer erlischt die Genussberechtigung für diesen Krankheitsfall (Abs. 3).

3.5    Nach Art. 8 Ziff. 1 lit. c AB erlischt der Versicherungsschutz bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Damit erlischt gemäss Art. 9 Ziff. 1 Satz 1 AB grundsätzlich auch der Anspruch auf Leistungen. Ist die versicherte Person jedoch im Zeitpunkt des Erlöschens des Versicherungsschutzes aufgrund eines (vorher eingetretenen) versicherten Ereignisses bereits arbeitsunfähig, so besteht gestützt auf Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. a AB Anspruch auf Nachleistung. Dies bedeutet, dass die versicherte Person bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer, längstens aber bis zum Beginn einer Rente gemäss dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), weiterhin Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Arbeitsunfähigkeit aus der gleichen Ursache und höchstens im bisherigen Grad ununterbrochen andauert (Art. 9 Ziff. 2 Abs. 2 AB).

3.6    In Art. 10 Ziff. 3 AB sind die Pflichten der versicherten Person zur Schadenminderung statuiert. Nach lit. a dieser Bestimmung hat die versicherte Person zur Schadenminderung ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben (Satz 1), wozu sie vom Versicherer unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert wird (Satz 2).

3.7    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).

4.    Die Klägerin macht lediglich Taggelder für die Zeit ab dem 1. Juli 2020 klageweise geltend (Urk. 1 S. 1 und S. 3) und erhebt somit weder die Anzahl der Taggelder, welche die Beklagte ihr für die Zeit ab dem Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 3. April 2019 bis zum 30. Juni 2020 ausgerichtet hat, noch deren betragliche Höhe zum Streit. Demgegenüber brachte die Beklagte in der Stellungnahme vom 23. März 2023 vor, sie habe die Taggelder in diesem Zeitraum anhand einer zu hohen Arbeitsunfähigkeit bemessen und habe der Klägerin auf diese Weise einen Betrag von Fr. 26'573.-- zu viel bezahlt, der von einer allfälligen Forderung der Klägerin ihr gegenüber in Abzug zu bringen wäre (Urk. 35). Dieses Vorbringen ist als Verrechnungseinrede zu qualifizieren, ohne dass die Beklagte jedoch Widerklage erhoben hätte (vgl. hierzu BGE 141 III 549 E. 6.5). Sie wurde zwar erst nach dem Schriftenwechsel erhoben (vgl. Urk. 20); da aber das Gericht im vorliegenden Verfahren den Sachverhalt von Amtes wegen abklärt (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO), sind diese neue Tatsachen zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

    Vorab ist daher der Anspruch der Klägerin auf Taggelder ab dem 1. Juli 2020 zu prüfen, und nur für den Fall, dass dieser Anspruch zu bejahen ist, stellt sich die weitere Frage nach der Begründetheit der Verrechnungsforderung der Beklagten.

5.

5.1    Die Ausrichtung von Taggeldern aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit gestützt auf Art. 5 ZB basierte in der ersten Zeit auf den Attesten des Hausarztes Dr. B.___ (vgl. Urk. 11/1, Urk. 11/11 und Urk. 11/13) und ab der Aufnahme der psychiatrisch-psychologischen Behandlung am 25. Juni 2019 auf denjenigen des behandelnden Psychiaters Dr. C.___ (vgl. Urk. 11/17). Angesichts dessen, dass Dr. C.___ im Bericht vom 15. August 2019 aufgrund der Diagnose einer leichten bis mittelgradig ausgeprägten depressiven Symptomatik mit leichten Störungen der Konzentration und der Aufmerksamkeit mit einer deutlichen Besserung des Zustandsbildes gerechnet hatte (Urk. 11/25 S. 1 f.), ordnete die Beklagte auf die Empfehlung von Dr. E.___ vom 8. November 2019 hin (Urk. 11/54) die funktionsorientierte Abklärung im F.___ und die verhaltensneurologisch-neuropsychologische Abklärung durch Dr. J.___ an.

    Die Verfasserinnen des Berichts des F.___ vom 24. Januar 2020 stellten aus rheumatologisch-funktioneller Sicht zwar keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, attestierten der Klägerin aber aus der Sicht ihres Fachgebietes doch gewisse Einschränkungen in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin und schlossen zusätzliche Einschränkungen aufgrund des psychischen Zustandsbildes nicht aus, die indessen von einer Fachperson der Psychiatrie und Psychotherapie zu beurteilen seien (Urk. 11/83 S. 2 ff.). Eine eigentliche psychiatrische Beurteilung unterblieb aber vorerst; vielmehr stützte sich die Beklagte für das weitere Vorgehen allein auf die Beurteilung der Neurologin Dr. J.___. Diese stellte am 16. Dezember 2019, also wenige Tage nach der Durchführung der Abklärungen im F.___ (12./13. Dezember 2019), wohl eine gewisse Diskrepanz zwischen der subjektiven Einschätzung der Arbeitsfähigkeit und den objektiven Befunden fest, konnte aber dennoch eine leichte bis mittelschwere Beeinträchtigung der geistig-mentalen/neurokognitiven Leistungsfähigkeit objektivieren (Urk. 11/75 S. 4-5) und riet zu einer allmählichen Leistungssteigerung, ausgehend von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit (Urk. 11/75 S. 5). Darauf basierte der Bescheid der Beklagten vom 28. Januar 2020 betreffend die Berücksichtigung einer teilweisen Arbeitsfähigkeit bei der Taggeldausrichtung ab dem 1. Februar 2020 (Urk. 11/84), auf den sie indes nach Koordination mit der Arbeitslosenversicherung zurückkam (vgl. Korrekturabrechnung der Beklagten vom 6. Mai 2020, Urk. 2/7/14 = Urk. 11/103).

    Anlässlich der Verlaufsabklärung vom Mai 2020 stellte Dr. J.___ gemäss dem Bericht vom 10. Juni 2020 nunmehr eine eingeschränkte Leistungsbereitschaft der Klägerin fest und verzichtete deshalb auf die Durchführung gewisser Testungen (Urk. 11/110 S. 3); des Weiteren erwähnte sie die unterdurchschnittlichen Ergebnisse in den Performance-Validierungs-Tests (PVT; Urk. 11/110 S. 4). Diese beiden Auffälligkeiten bewogen Dr. J.___ zur Beurteilung, dass unzweifelhaft von einer bewusstseinsnahen Aggravation beziehungsweise von einer Simulation ausgegangen werden müsse, die eine valide Erhebung der sonstigen geistig-mentalen/neurokognitiven Leistungsfähigkeit verunmögliche (Urk. 11/110 S. 4). Auf diese Beurteilung stützte sich die Beklagte bei der Verneinung des Taggeldanspruchs ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 11/111; vgl. auch die Vorbringen in der Klageantwort vom 8. Dezember 2021, Urk. 10 S. 3 f., und in der Duplik vom 13. April 2022, Urk. 19), während die Klägerin den Beweiswert des Berichts in Abrede stellte (Urk. 1 S. 7) und sich zum Nachweis ihrer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit auf die Berichte von Dr. C.___ und lic. phil. D.___ berief beziehungsweise eine von Amtes wegen anzuordnende Begutachtung forderte (Urk. 1 S. 6-7, Urk. 15).

5.2    Dr. C.___ und lic. phil. D.___ kritisierten die zweite Beurteilung von Dr. J.___ im Schreiben vom 29. Juni 2020 als eine nicht genügend aussagekräftige Momentaufnahme, die dem langjährigen Störungsbild mit einem Konglomerat an Krankheitsbildern nicht ausreichend Rechnung trage (Urk. 11/117). Im Schreiben vom 12. Januar 2021, das von lic. phil. D.___ verfasst und von Dr. C.___ mitunterzeichnet wurde, vertieften die behandelnden Fachpersonen diese Kritik. Sie berichteten von einer jahrelangen therapeutischen Beziehung mit Gesprächstherapie und medikamentöser Therapie bei depressiven Zuständen mit Angst und Blockaden, Misstrauen bis hin zur Paranoia sowie auch Kopf-, Kiefer- und Nackenschmerzen und stellten die Diagnosen einer gegenwärtig schweren depressiven Episode (F33.2 der Internationalen Klassifikation psychischer Störungen der Weltgesundheitsorganisation, ICD-10), einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4), einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F60.0) und neu einer anderen andauernden Persönlichkeitsänderung (ICD-10 F62.8; Urk. 2/15 S. 2). Demgemäss hielten sie fest, dass sich die Befunde gemäss den Berichten von Dr. J.___ nicht mit ihren eigenen Beobachtungen deckten, bezweifelten, dass Dr. J.___ Kenntnis von der Anamnese gehabt habe, und konnten sich zudem die Unterschiede zwischen der ersten und der zweiten Beurteilung der Neurologin nicht erklären (Urk. 2/15 S. 3).

    Wenn die Klägerin bei dieser Beurteilungslage in den Akten der Beklagten weitere Abklärungen für erforderlich hielt (Urk. 1 S. 6 f. und Urk. 15 S. 3 sowie Urk. 11/127 und Urk. 11/130/1), so ist ihr zuzustimmen. Tatsächlich kann nicht nachvollzogen werden, weshalb Dr. J.___ in ihrer ersten Beurteilung vom Dezember 2019 von leichten bis mittelschweren Beeinträchtigungen der geistig-mentalen/neurokognitiven Leistungsfähigkeit ausgegangen war, anlässlich der Verlaufsabklärung vom Mai 2020 dann aber eine bewusstseinsnahe Aggravation feststellte, die eine valide Erhebung der tatsächlichen Leistungsfähigkeit verunmögliche. Denn Dr. J.___ hatte bereits im Dezember 2019 die Konsistenz der Angaben der Klägerin zu prüfen gehabt und hatte damals weder im Gespräch und im Verhalten noch in den Performance-Validierungs-Tests (PVT) Hinweise für ein suboptimales Leistungsverhalten, für Antwortverzerrungen und für eine Aggravation oder Simulation gefunden (Urk. 11/75 S. 4). Anlässlich der Verlaufsabklärung vom Mai 2020 verhielt sich dies gemäss Dr. J.___ offenbar anders; die Neurologin unterliess es jedoch, in ihrem Bericht vom 10. Juni 2020 das Verhalten der Klägerin, aus dem sie nunmehr eine eingeschränkte Leistungsbereitschaft ableitete (vgl. Urk. 11/110 S. 3), näher zu beschreiben und ein bloss verdeutlichendes Verhalten in Betracht zu ziehen, und sie gab auch die Ergebnisse der wiederum durchgeführten Performance-Validierungs-Tests nicht wieder. Des Weiteren brachte Dr. J.___ nicht vor, dass das aggravierende Verhalten bei der Zweitabklärung die Beurteilung anlässlich der Erstabklärung in einem anderen Licht erscheinen lasse. Dies weist auf die Möglichkeit hin, dass die damals bei konsistentem Verhalten festgestellten Beeinträchtigungen selbst bei nachgewiesener Aggravation weiterhin vorhanden waren, und verlangt daher nach einer grundlegenderen Beurteilung anhand der gesamten Krankengeschichte. Eine derartige grundlegende Beurteilung ist auch deshalb unabdingbar, weil die medizinischen Berichte, welche die Taggeldversicherer in Auftrag geben, nach der noch geltenden Rechtslage als blosse Parteibehauptungen im Sinne der Rechtsprechung zu den Privatgutachten zu qualifizieren sind, auf die für sich allein nicht abgestellt werden kann, wenn sie substanziiert bestritten werden (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 141 III 433 E. 2.6).

5.3    Zum Zwecke der erforderlichen tiefergehenden Abklärung im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) hat das Gericht vorab die vollständigen Akten der IV-Stelle des Kantons Aargau beigezogen, in denen der Krankheitsverlauf seit geraumer Zeit näher dokumentiert ist und die namentlich verschiedene medizinische Gutachten enthalten. Denn diese vom Sozialversicherungsträger eingeholten Gutachten sind nach der Rechtsprechung im Unterschied zu den Privatgutachten ebenso beweistauglich wie ein vom Zivilgericht selbst in Auftrag gegebenes Gutachten (vgl. BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 mit Hinweisen).

    Bevor die Anordnung eines Gerichtsgutachtens ins Auge zu fassen ist, ist daher zu prüfen, ob der strittige Taggeldanspruch ab dem 1. Juli 2020 unter Berücksichtigung der beigezogenen Akten der Invalidenversicherung abschliessend beurteilt werden kann.

6.

6.1    Die Akten der Invalidenversicherung bestätigen und belegen die langjährige Krankengeschichte, von der Dr. C.___ und lic. phil. D.___ im Bericht vom 15. August 2019 (Urk. 11/25) und in der Stellungnahme vom 12. Januar 2021 (Urk. 2/15) gesprochen haben.

6.2    Die Klägerin hatte sich bereits im April 2013, damals im Kanton Zürich, bei der Invalidenversicherung angemeldet (Urk. 16/19/15.43), nachdem sie Anfang Oktober 2012 (in krankheitsbedingt gekündigter Stellung, ebenfalls in einem Z.___; vgl. das Kündigungsschreiben vom 28. August 2012, Urk. 16/19/15.34/3) auf den Rücken gestürzt war und dies zu einer Verstärkung der vorbestehenden Rücken- und Nackenschmerzen geführt hatte (vgl. die Aufzeichnungen der Suva in einem Bericht vom 8. Oktober 2012 über Erhebungen am Wohnort der Klägerin, Urk. 16/19/15.35/135-137). Die IV-Stelle des Kantons Zürich hatte in der Folge das polydisziplinäre Gutachten des M.___ vom 27. Mai 2014 erstellen lassen (Urk. 16/19/15.24; Urk. 16/19/15.24/59: Dr. med. N.___, Fachärztin für Innere Medizin und Rheumatologie, Fallführung; Dr. med. O.___, Facharzt für Neurologie; Dr. med. P.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie; lic. phil. Q.___, Neuropsychologe und Psychotherapeut FSP).

6.3    Der Psychiater Dr. P.___ diagnostizierte schon zu jener Zeit – und schon damals im Einklang mit Dr. C.___ (vgl. den Bericht vom 18. Juli 2013, Urk. 16/19/15.33) –eine mittelgradig depressive Episode (ICD-10 F32.1) und attestierte der Klägerin eine deutliche Reduktion der Leistungsfähigkeit, bemessen mit einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit (Urk. 16/19/15.24/89+90). Die psychischen Einschränkungen mit Ängstlichkeit, Unruhe, deprimiertem Affekt und Affektlabilität sowie einer gewissen Verlangsamung, die Dr. P.___ klinisch beschrieb (Urk. 16/19/15.24/88), fanden ihre Entsprechung in den Ergebnissen der neuropsychologischen Untersuchung. Lic. phil. Q.___ stellte nach ausführlicher Wiedergabe der Untersuchungsergebnisse eine insgesamt mittelschwere neuropsychologische Störung fest, namentlich mit einer erheblichen Beeinträchtigung der Alertness/Antwortreaktionsbereitschaft und Daueraufmerksamkeit sowie mit einer allgemeinen kognitiven Verlangsamung, und hielt seine Feststellungen für vereinbar mit dem Zustandsbild einer mittelschweren depressiven Störung (Urk. 16/19/15.24/8-9). Dabei konnte er im Validierungsverfahren keinerlei Inkongruenzen oder Widersprüche erkennen und erachtete die Authentizität der neuropsychologischen Befunde als zweifelfrei gegeben (Urk. 16/19/15.24/5-6).

    Aus somatischer Sicht führte Dr. N.___ als rheumatologische Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches zervikothorakales Schmerzsyndrom auf und zog zudem – bei nur knapper Erfüllung der massgebenden Kriterien – die Diagnose einer Fibromyalgie in Betracht (Urk. 16/19/15.24/78-80). Aufgrund dieser Diagnosen attestierte sie der Klägerin für eine angepasste leichte bis maximal mittelschwere Arbeit nur noch eine 70%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 16/19/15.24/81). Des Weiteren anerkannte der Neurologe Dr. O.___ aufgrund eines multifaktoriellen Kopfschmerzsyndroms sowie chronischer Nacken- und Rückenschmerzen eine Leistungsminderung von 20 % für die Tätigkeit als Verkäuferin (Urk. 16/19/15.24/100+104).

    Unter Berücksichtigung der Beurteilungen in den einzelnen Teilgutachten gingen die Gutachterin und die Gutachter in der Gesamtbeurteilung von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit ohne Zwangshaltungen des Oberkörpers und ohne wiederholte Rotationsbewegungen mit dem Oberkörper aus (Urk. 16/19/15.24/56-57).

6.4    In einer ergänzenden Stellungnahme vom 3. Juli 2014 hielten die begutachtenden Fachpersonen auf Anfrage der IV-Stelle des Kantons Zürich sodann fest, dass noch nicht sämtliche Therapieoptionen ausgeschöpft seien, und sprachen von einer zu erprobenden Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf ein Pensum von 70 % (Urk. 16/19/15.22). Unter anderem gestützt darauf sowie auf die damalige von der Rechtsprechung aufgestellte Vermutung, dass Gesundheitsschäden ohne nachweisbare organische Grundlage nicht invalidisierend sind (BGE 139 V 547), beurteilte die IV-Stelle die gutachterlich festgelegte Arbeitsunfähigkeit indessen als nicht rentenrelevant (Feststellungsblatt vom 19. Mai 2015, Urk. 16/19/15.21/7) und verneinte den Rentenanspruch der Klägerin mit Verfügung vom 30. Juni 2015 (Urk. 16/19/15.17). Auf eine neue Anmeldung der Klägerin vom November 2015 (Schreiben von Dr. C.___ und lic. phil. D.___ vom 19. November 2015, Urk. 16/19/15.15) trat die IV-Stelle des Kantons Zürich mit Verfügung vom 22. April 2016 mangels Glaubhaftigkeit einer Sachverhaltsänderung nicht ein (Urk. 16/19/15.6).

7.

7.1    Bei der nächsten Anmeldung vom 13. Oktober 2019 (Urk. 16/19/1) handelt es sich um diejenige, zu der die Klägerin durch die Beklagte veranlasst worden ist (vgl. Urk. 11/40).

7.2

7.2.1    Die IV-Stelle des Kantons Aargau ermöglichte ein Belastbarkeitstraining (vgl. Urk. 16/19/26+27), welches die Klägerin jedoch bereits am ersten Tag abbrach (vgl. den Bericht des Vereins R.___ vom 16. Juni/17. Juli 2020, Urk. 16/19/37). In der Folge liess die IV-Stelle die Klägerin durch Dr. med. S.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten. Dieser konnte, wie schon der psychiatrische Gutachter des M.___, gemäss seinem Gutachten vom 31. Juli 2021 (Urk. 16/19/75) ein ängstliches und depressives Erscheinungsbild erkennen (Urk. 16/19/75/9) und stellte die Diagnosen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.00), und einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41) sowie die Zusatzdiagnose von akzentuierten ängstlich-vermeidenden (selbstunsicheren) Persönlichkeitszügen (ICD-10 Z73.1). Allerdings mass er diesen Diagnosen, namentlich aufgrund des geringen Schweregrades der Depression, keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bei (Urk. 16/19/75/10), sondern beurteilte die Klägerin als zu 100 % arbeitsfähig in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin (Urk. 16/19/75/15. Dabei wies er auf eine gewisse Verdeutlichungstendenz hin, die indessen nicht das Ausmass einer ausgeprägten Aggravation erreiche (Urk. 16/19/75/11+13), und ging zusätzlich auf die Gefahr eines sekundären Krankheitsgewinnes ein, wenn der Klägerin zu vieles abgenommen werde (Urk. 16/19/75/14).

7.2.2    Im Einwandverfahren betreffend den rentenabweisenden Vorbescheid vom 30. August 2021, den die IV-Stelle des Kantons Aargau aufgrund des psychiatrischen Gutachtens von Dr. S.___ erlassen hatte (Urk. 16/19/76; Eingabe der Klägerin vom 13. Oktober 2021, Urk. 16/19/80), vermochte dieses Gutachten allerdings den Psychiater Dr. K.___ des RAD als alleinige Beurteilungsgrundlage nicht zu überzeugen. Vielmehr empfahl Dr. K.___ in der Stellungnahme vom 27. Januar 2022 angesichts der ebenfalls geklagten somatischen Beschwerden eine (erneute) polydisziplinäre Begutachtung (Urk. 16/19/92/2-4), welche die IV-Stelle in der Folge auch tatsächlich in Auftrag gab (Auftrag vom 9. Mai 2022, Urk. 29/4).

    Die Empfehlung von Dr. K.___ ist plausibel, da die IV-Stelle des Kantons Zürich schon anlässlich der ersten Anmeldung des Jahres 2013 bei damals ähnlicher Symptomatik eine polydisziplinäre Begutachtung hatte durchführen lassen und im Rahmen der Rentenbeurteilung aufgrund der neuen Anmeldung vom Oktober 2019 die Entwicklung seit der erstmaligen Rentenabweisung vom Juni 2015 zu verfolgen war. Hinzu kommt, dass Dr. S.___ im Vorfeld der Begutachtung aufgrund eines Telefongesprächs mit der Klägerin gewisse Mutmassungen zu ihrem Gesundheitszustand angestellt und diese der IV-Stelle bekanntgegeben hatte (E-Mail vom 7. Mai 2021, Urk. 16/19/66). Dr. K.___ folgte daher zu Recht den Einwendungen im Vorbescheidverfahren (vgl. Urk. 16/19/80/3), dass auf diese Weise der Anschein einer allfälligen Voreingenommenheit nicht von der Hand zu weisen sei (Urk. 16/19/92/3).

7.2.3    Dementsprechend hat das Gericht im vorliegenden Verfahren das neue polydisziplinäre Gutachten des T.___ vom 11. November 2022 (vgl. Urk. 29/17.2/1) abgewartet und hat dieses ebenfalls noch beigezogen (Urk. 29/17.1-17.7; Urk. 29/17.2/9: Dr. med. U.___, Facharzt für Orthopädie; Dr. med. V.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie; Dr. med. W.___, Facharzt für Innere Medizin; Dr. med. AA.___, Facharzt für Neurologie).

7.3

7.3.1    Im Rahmen der psychiatrischen Fachbegutachtung (Exploration vom 20. Juli 2022; Urk. 29/17.6/2) stellte Dr. V.___ anhand des Mini-ICF-APP-Erhebungssystems mittelgradige Beeinträchtigungen fest (Urk. 29/17.6/21), und er diagnostizierte nach persönlicher Befragung der Klägerin (Urk. 29/17.6/12-19) und eingehendem Studium der Vorakten einschliesslich der Akten im Dossier der Beklagten (vgl. Urk. 29/17.6/22-24) in Übereinstimmung mit Dr. S.___ eine rezidivierende depressive Störung, eine chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren und akzentuierte ängstlich-vermeidende (selbstunsichere) Persönlichkeitszüge (Urk. 29/17.6/29). Er stufte jedoch die gegenwärtige depressive Episode als mittelgradig bis schwer ein (ICD-10 F33.1 und F33.2) und schrieb ihr deshalb Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu. In eingehender Analyse der bisherigen Entwicklung und der bisherigen psychiatrischen Beurteilungen ging er sodann davon aus, dass die Klägerin seit längerem immer wieder an depressiven Episoden von unterschiedlichem Schweregrad gelitten habe und immer noch leide (vgl. Urk. 29/17.6/27-29). Er hielt fest, dass die Klägerin aus rein psychiatrischer Sicht, unter Ausschluss psychosozialer Faktoren, zwar 8 beziehungsweise 8,5 Stunden im Tag in der angestammten Tätigkeit als Verkäuferin arbeiten könne, dass jedoch aufgrund der rezidivierenden depressiven Störung seit etwa Juli 2020 eine 60%ige Leistungseinschränkung anzunehmen sei, während vorher, seit etwa Juli 2019, eine 60%ige Arbeitsfähigkeit beziehungsweise 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Für eine angepasstere Tätigkeit ohne erhöhte emotionale Belastung, ohne erhöhten Zeitdruck, ohne Anforderungen an die geistige Flexibilität, ohne vermehrte Kundenkontakte und ohne überdurchschnittliche Dauerbelastung ging Dr. V.___ von der etwas höheren Arbeitsfähigkeit von 50 % seit Juli 2020 und von 70 % in der vorangegangenen Zeit seit Juli 2019 aus (Urk. 29/17.6/32-33).

    Die Beurteilung von Dr. V.___ leuchtet ein, weil sie auch dem Zeitverlauf und den psychiatrischen Beurteilungen in der Vergangenheit Rechnung trägt und es dem Gutachter gelungen ist, die langjährige depressive Symptomatik schwankender Ausprägung und variierenden Einflusses auf die Arbeitsfähigkeit umfassend und nachvollziehbar zu erfassen und darzustellen. Dabei setzte sich Dr. V.___ auch mit den beobachteten Defiziten in der Motivation auseinander (Urk. 29/17.6/26+32) und ging – in Bezug auf die somatoforme Störung – ebenfalls von einer gewissen Aggravation und einem sekundären Krankheitsgewinn aus (Urk. 29/17.6/25). Dennoch erachtete er die Untersuchungsergebnisse als weitgehend valide und nachvollziehbar (Urk. 29/17.6/27), und es war ihm möglich, bei der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung die invaliditätsfremden Faktoren auszuklammern.

7.3.2    Die Beurteilungen der weiteren an der Begutachtung beteiligten Fachpersonen fügen sich gleichermassen in die vorangegangenen Befunderhebungen und Einschätzungen ein.

    Dr. U.___ liess eine nochmalige Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durchführen (Urk. 29/17.3) und stellte dabei eine als mässig eingestufte Symptomausweitung fest (Urk. 29/17.1/23 und Urk. 29/17.3/9). Er stellte aber die objektiv einschränkenden Diagnosen eines Zervikovertebralsyndroms mit Diskushernien und einer Akromioklavikulargelenksarthrose mit minimaler Partialruptur der Supraspinatussehne links (Urk. 29/17.1/24) und attestierte der Klägerin für die angestammte Tätigkeit aus der Sicht seines Fachgebietes Einschränkungen von etwa 20 % (Urk. 29/17.1/25). Diese Einschätzung ist vergleichbar mit der Einschätzung im Bericht des F.___ vom 24. Januar 2020 zuhanden der Beklagten, worin nach dem bereits Ausgeführten (E. 5.1) ebenfalls gewisse Einschränkungen in der Tätigkeit als Verkäuferin konstatiert wurden (vgl. Urk. 11/83 S. 2 ff.). Sie ist auch nicht weit entfernt von der 70%igen Leistungsfähigkeit, von der Dr. N.___ in der rheumatologischen Beurteilung des Jahres 2014 ausgegangen war (Urk. 16/19/15.24/81). Dies gilt ungeachtet dessen, dass Dr. U.___ die Beurteilung von Dr. N.___ nicht nachvollziehen konnte (vgl. Urk. 29/17.1/24), zumal Dr. N.___ die psychisch bedingte erhöhte Erschöpfbarkeit in ihre Beurteilung einbezogen hatte.

    Aus neurologischer Sicht stellte Dr. AA.___, anders als im Jahr 2014 Dr. O.___ (vgl. Urk. 16/19/15.24/100+104), keine Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 29/17.5/8). Allerdings muss angenommen werden, dass die Auswirkungen der chronischen Nacken- und Rückenschmerzen, die Dr. O.___ in die neurologische Beurteilung hatte einfliessen lassen, im aktuellen Gutachten in der orthopädischen Beurteilung von Dr. U.___ enthalten sind.

    Zu keinen Zweifeln Anlass gibt schliesslich die Beurteilung des Internisten Dr. W.___, wonach aus der Sicht seines Fachgebietes seit jeher keine Einschränkungen für die Tätigkeit als Verkäuferin bestanden hätten (Urk. 29/17.4/9).

7.3.3    Damit ist auch die Gesamtbeurteilung im Gutachten des T.___ einleuchtend, in der die Gutachter der Klägerin im vorliegend massgebenden Zeitraum ab Juli 2020 für die angestammte Tätigkeit als Verkäuferin eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % und für eine psychisch und physisch angepasste Tätigkeit eine solche von 50 % attestierten (Urk. 29/17.2/7). Diese Gesamtbeurteilung basiert auf derjenigen im psychiatrischen Teilgutachten und geht implizit davon aus, dass damit auch den Einschränkungen aus orthopädischer Sicht ausreichend Rechnung getragen wird.

8.

8.1    Leuchtet die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung im Gutachten des T.___ vom 11. November 2022 ein, so ist darauf auch für die vorliegend strittige Festlegung des Taggeldanspruchs ab dem 1. Juli 2020 abzustellen. Davon gingen auch die Parteien aus: Die Klägerin verwies am 20. Februar 2023 auf den auf dem Gutachten fussenden Vorbescheid der IV-Stelle vom 22. Dezember 2022 (Urk. 32/20) und postulierte eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % in adaptierter und in angestammter Tätigkeit (Urk. 31), die Beklagte erhob in ihrer Stellungnahme vom 23. März 2023 auch keine Einwendungen gegen den Beweiswert des Gutachtens (Urk. 35 S. 2).

    Daran ändert die von der Beklagten in ihren früheren Eingaben ans Gericht zitierte (vgl. Urk. 10 S. 7 und Urk. 19 S. 2) Rechtsprechung des Bundesgerichts nichts, wonach die behauptete Arbeitsunfähigkeit im Zivilverfahren nicht mit dem sozialversicherungsrechtlich massgebenden Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern mit demjenigen der vollen Überzeugung nachgewiesen sein muss (BGE 148 III 105). Denn diese Rechtsprechung verlangt keine absolute Gewissheit, sondern es genügt für eine volle Überzeugung, wenn am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Da gutachterliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen naturgemäss auf einem Ermessen der beurteilenden Fachpersonen basieren, muss somit dann volle Überzeugung angenommen werden, wenn die Fachpersonen dieses Ermessen überzeugend ausgeübt haben.

    Damit erübrigt sich die Anordnung eines Gerichtsgutachtens und es gilt, den konkreten Taggeldanspruch ab dem 1. Juli 2020 festzulegen.

8.2

8.2.1    Die Beklagte hat der Klägerin in der Zeit ab dem Eintritt der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit am 3. April 2019 bis zum 30. Juni 2020 insgesamt 441 Taggelder ausgerichtet. Dies ist dokumentiert in den Taggeldabrechnungen, die die Parteien eingereicht haben, und ist nicht strittig. Dass die Klägerin in der Klageschrift von lediglich 427 ausgerichteten Taggeldern sprach (Urk. 1 S. 3), hängt damit zusammen, dass in den Abrechnungen, auf die sie sich bezog (Urk. 2/7/1-16), diejenige vom 23. Mai 2019 betreffend 14 Taggelder für die Zeit vom 17. bis zum 30. April 2019 (Urk. 11/9) fehlt (vgl. die Vorbringen der Beklagten in der Klageantwort, Urk. 10 S. 3), und ist somit auf ein Versehen zurückzuführen.

    Bei einem Gesamtanspruch von 730 Taggeldern und einer Wartefrist von 14 Tagen (Urk. 11/150/1 S. 3 und S. 5) resultiert ab dem 1. Juli 2020 ein Restanspruch von 275 Taggeldern, welche die Klägerin im Rahmen des Nachleistungsanspruchs (Art. 9 Ziff. 2 Abs. 1 lit. a AB) beanspruchen kann.

    Angesichts der gutachterlich attestierten durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 1. Juli 2020 bis mindestens zum Zeitpunkt der Begutachtung (Termine vom Sommer und Herbst 2022; vgl. Urk. 29/17.2/1) ist dieser Restanspruch am 1. April 2021 erschöpft (31+31+30+31+30+31+31+28+31+1 = 275; vgl. Art. 4 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 ZB).

8.2.2    Die Arbeitsunfähigkeit, die den Taggeldern vom 1. Juli 2020 bis zum 1. April 2021 in Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 ZB zugrunde zu legen ist, beläuft sich nach dem vorstehend Dargelegten auf 60 % für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit im Z.___ und auf 50 % für eine gesundheitlich noch besser angepasste Tätigkeit.

    Gestützt auf Art. 10 Ziff. 3 lit. a AB kann von einer versicherten Person unter dem Titel der Schadenminderungspflicht unter Umständen verlangt werden, dass sie statt ihrer bisherigen Tätigkeit eine andere, den gesundheitlichen Einschränkungen besser angepasste Tätigkeit ausübt. Sie muss jedoch vom Versicherer unter Fristansetzung ausdrücklich dazu aufgefordert werden. Eine solche Aufforderung ist vorliegendenfalls nicht ergangen. Die Aufforderung zur Arbeitssuche vom 28. Januar 2020 (Urk. 11/84) wurde vielmehr ausgesprochen, als die Klägerin gemäss dem Gutachten des T.___ noch in einem höheren Mass arbeitsfähig war, und es wurde darin keine gesundheitlich besser angepasste Tätigkeit benannt. Für das Taggeld in der Zeit vom 1. Juli 2020 bis zum 1. April 2021 ist daher die 60%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Verkäuferin massgebend, wovon letztlich auch die Beklagte ausging (Urk. 35 S. 2). Damit kann offen bleiben, ob es überhaupt Tätigkeiten gibt, in denen die Klägerin eine höhere Arbeitsfähigkeit erreichen kann, was Dr. K.___ in einer RAD-ärztlichen Stellungnahme vom 2. Februar 2023 in Frage stellte (vgl. Urk. 50/6 S. 3).

8.2.3    Nach Art. 100 Abs. 2 VVG ist für Versicherte, die nach Art. 10 AVIG als arbeitslos gelten, die Regelung in Art. 73 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) sinngemäss anwendbar (vgl. als Gegenstück dazu auch Art. 28 Abs. 4 AVIG). Diese Regelung, die in Art. 5 Ziff. 2 ZB übernommen worden ist, sieht vor, dass Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 %, aber höchstens 50 % das halbe Taggeld auszurichten ist, sofern die Versicherer aufgrund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich Leistungen erbringen. Nach der Rechtsprechung zu dieser Koordinationsregelung liegt ein von der Krankentaggeldversicherung nach Art. 73 Abs. 1 KVG zu entschädigender Verdienstausfall dann vor, wenn eine Person zwar grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hat, zufolge Krankheit indessen vorübergehend keine Arbeitslosentaggelder beziehen kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_556/2010 vom 2. Februar 2011 E. 1.5 mit Hinweis auf BGE 128 V 149 E. 3b).

    In den Akten der Invalidenversicherung findet sich die Verfügung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 16. April 2020, aus der hervorgeht, dass der Klägerin eine Bezugsrahmenfrist ab dem 24. Februar 2020 lief, und mit der die Klägerin ab dem 14. April 2020 aufgrund der ihr attestierten Restarbeitsfähigkeit als einstweilen vermittlungsfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) erklärt wird (Urk. 16/19/21; vgl. auch das Schreiben der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau vom 23. April 2020, Urk. 11/102). Des Weiteren ist aus der rentenzusprechenden Verfügung der IV-Stelle des Kantons Aargau vom 20. Juni 2023 ersichtlich, dass die Arbeitslosenkasse von der IV-Stelle einen Verrechnungsbetrag von Fr. 14'066.60 für ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung im Zeitraum von Oktober 2020 bis Januar 2023 erhalten hat (Urk. 45 S. 2). Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin in der zur Diskussion stehenden Zeit des Taggeldanspruchs vom 1. Juli 2020 bis zum 1. April 2021 als arbeitslos im Sinne von Art. 73 Abs. 1 KVG galt. Ihre Taggelder in dieser Zeit sind somit gestützt auf diese Koordinationsnorm auf der Basis einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit festzusetzen. Der Betrag dieses vollen Taggeldes von Fr. 138.62 (vgl. Urk. 11/9) ist nicht umstritten (vgl. auch Urk. 35 S. 2).

8.2.4    Gestützt auf Art. 7 Ziff. 2 ZB ist sodann die Invalidenrente an die Taggelder anzurechnen, was die Beklagte am 19. Juni 2023 anlässlich der Einreichung der rentenzusprechenden Verfügung der IV-Stelle verlangte (Urk. 42). Dieser Grundsatz ist ebenfalls nicht umstritten.

    Die monatliche Invalidenrente belief sich im Jahr 2020 auf Fr. 1'365.-- und im Jahr 2021 auf Fr. 1'377.-- (Urk. 45 S. 1). Auf den Tag umgerechnet ergibt sich daraus im Jahr 2020 ein anzurechnender Rentenbetrag von Fr. 44.75 (12 x Fr. 1'365.-- : 366) und im Jahr 2021 ein anzurechnender Rentenbetrag von Fr. 45.27 (12 x Fr. 1'377.-- : 365). Die Klägerin hat somit im Jahr 2020 Anspruch auf Taggelder in der Höhe von Fr. 93.87 und im Jahr 2021 Anspruch auf Taggelder in der Höhe von Fr. 93.35.

    Bei 184 Taggeldern von Juli bis Dezember 2020 (31+31+30+31+30+31)
à Fr. 93.87 und 91 Taggeldern von Januar bis 1. April 2021 (31+28+31+1)
à Fr. 93.35 resultiert eine Taggeldsumme von insgesamt Fr. 25'767.
(Fr. 17'272. + Fr. 8’495.--), welche die Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2020 bis zum 1. April 2021 schuldet.

8.3

8.3.1    Soweit nichts anderes vereinbart ist, hat nach Art. 104 Abs. 1 OR der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen von 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR). Der Eintritt des Verzugs des leistungspflichtigen Versicherers setzt die Fälligkeit der Forderung sowie grundsätzlich die Mahnung durch den Gläubiger (Art. 102 Abs. 1 OR) voraus (vgl. Süsskind, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, 2. Auflage, Basel 2023, Rz. 31 zu Art. 41).

    Ist der Eintritt der Fälligkeit der (Taggeld-)Leistungen in den AVB nicht geregelt (vgl. Süsskind, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 41), so gelangt Art. 41 Abs. 1 VVG zur Anwendung. Nach dieser Bestimmung wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann (sogenannte Deliberationsfrist). Unter Angaben in diesem Sinne sind diejenigen Informationen zu verstehen, welche die anspruchsberechtigte Person zu machen hat, nicht jedoch weitere Auskünfte, die der Versicherer anderweitig einholt (Süsskind, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 41). Der Versicherungsanspruch kann also schon dann fällig werden, wenn der Versicherer noch eigene Abklärungen trifft oder Abklärungen anderer Instanzen abwartet (vgl. Süsskind, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 41).

    Im Ablauf der vierwöchigen Frist von Art. 41 Abs. 1 VVG kann sodann kein Verfalltag erblickt werden, der eine Mahnung entbehrlich machen würde. Lehnt der Versicherer aber nach der Klärung der Anspruchsbegründung seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, so treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung sowie auch die Deliberationsfrist werden überflüssig (vgl. Süsskind, a.a.O., Rz. 24 und 33 zu Art. 41).

8.3.2    Die Klägerin verlangt in der Replik Verzugszins ab dem 30. Juni 2020 (Urk. 15 S. 2).

    Die Beklagte hat allerdings nach mehrfacher Korrespondenz mit dem Rechtsvertreter der Klägerin erst am 2. November 2020 abschliessend erklärt, an ihrer Leistungsablehnung festzuhalten (Urk. 11/132). In Anwendung der dargelegten verzugszinsrechtlichen Grundsätze ist die Beklagte somit an diesem Tag in Verzug geraten, soweit die Taggelder dannzumal bereits fällig waren. Erst ab diesem Tag ist somit für die bereits fällig gewesenen Taggelder Verzugszins geschuldet.

    Am 2. November 2020 waren die Taggelder für die Monate Juli bis Oktober 2020 bereits fällig. Demzufolge beläuft sich der Betrag, auf dem ab dem 2. November 2020 Verzugszins geschuldet ist, auf Fr. 11'546.01 (123 x Fr. 93.87). Ab dem 1. Dezember 2020 ist der Verzugszins auf dem Betrag von Fr. 14'362.11 (Fr.11'546.01 + Fr. 2'816.10 [30 x Fr. 93.87]), ab dem 1. Januar 2021 auf dem Betrag von Fr. 17'272.08 (Fr. 14'362.11 + Fr. 2'909.97 [31 x Fr. 93.87]), ab dem 1. Februar 2021 auf dem Betrag von Fr. 20'165.93 (Fr. 17'272.08 + Fr. 2'893.85 [31 x Fr. 93.35]), ab dem 1. März 2021 auf dem Betrag von Fr. 22'779.73 (Fr. 20'165.93 + Fr. 2'613.80 [28 x Fr. 93.35]), ab dem 1. April 2021 auf dem Betrag von Fr. 25'673.58 (Fr. 22'779.73 + Fr. 2'893.85 [31 x Fr. 93.35] und ab dem 1. Mai 2021 schliesslich auf dem Gesamtbetrag von Fr. 25'767.-- (Fr. 25'673.58 + Fr. 93.35) geschuldet.

9.

9.1    Bei Begründetheit des eingeklagten Taggeldanspruchs für die Zeit vom 1. Juli 2020 bis zum 1. April 2021 bleibt die Einrede/Einwendung der Verrechnung mit einer Rückforderung der Beklagten von zu viel bezahlten Taggeldern für den Zeitraum vom 3. April 2019 bis zum 30. Juni 2020 zu prüfen (vgl. vorstehend E. 4).

    Die Beklagte begründete diese Rückforderung in der Eingabe vom 23. März 2023 mit der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung im Gutachten des T.___, die eine geringere Arbeitsunfähigkeit als diejenige ergeben habe, die den ausgerichteten Taggeldern zugrunde gelegt worden sei (Urk. 35 S. 2 f.).

9.2    Auf diesen Umstand lässt sich eine Rückforderung indessen nicht stützen.

    Denn vertraglich ist in Art. 7 Ziff. 3 ZB eine Rückforderung nur für den Fall vorgesehen, dass ein anderer Versicherer oder ein haftpflichtiger Dritter nachträglich Leistungen erbringt, die an die Taggelder anzurechnen sind. Hingegen ist in den AB oder ZB der Beklagten keine Möglichkeit statuiert, aufgrund von nachträglichen medizinischen Abklärungen eine Neubeurteilung vorzunehmen und auf Taggeldzahlungen zurückzukommen, die bereits geleistet worden sind.

    Auch ein gesetzlicher Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht, da jemand, der eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, nach Art. 67 Abs. 1 OR das Geleistete nur dann zurückfordern kann, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat, was die Beklagte nicht geltend macht. Insbesondere vermögen neue medizinische Abklärungsergebnisse grundsätzlich keinen Irrtum im Sinne dieser Bestimmung zu begründen. Vielmehr entspricht es einem üblichen Vorgehen, dass die Taggeldversicherer ihre Leistungen vorerst vorbehaltlos aufgrund der Arbeitsunfähigkeitsatteste der behandelnden medizinischen Fachpersonen erbringen und erst nach einer gewissen Zeit nähere Abklärungen zwecks Festlegung des Taggeldanspruchs für die weitere Zukunft treffen. So ist dies aufgrund des bereits Dargelegten auch im vorliegenden Fall geschehen.

10.    Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage zu verpflichten, der Klägerin Fr. 25'767.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % gemäss den vorstehenden Ausführungen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.

11.

11.1    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b und lit. c ZPO).

11.2    Die Klägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 1 S. 2).

    Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung. Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich daher gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer sowie § 1, § 5 und § 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.

    Die Klägerin obsiegt gemessen am eingeklagten Betrag von mindestens Fr. 42'001.86 im Umfang von etwas weniger als zwei Dritteln. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes sowie der übrigen massgebenden Kriterien rechtfertigt es sich, der Klägerin eine um einen Drittel reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

11.3    Was den Antrag der Beklagten auf eine Parteientschädigung anbelangt (Urk. 10 S. 2), so gilt nach der Praxis des Bundesgerichts, die schon vor dem Inkrafttreten der ZPO bestand und weiterhin massgebend ist, der Grundsatz, dass der nicht durch eine externe Anwältin oder einen externen Anwalt vertretenen Partei – versicherte Person oder Versicherungsträger – keine Parteientschädigung zusteht, sofern ihr kein besonderer Aufwand entstanden ist (BGE 133 III 439 E. 4; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2 und 4A_109/2013 vom 27. August 2013 E. 5).

    Die Beklagte ist durch ihre versicherungsintern angestellten Fachpersonen vertreten, und deren Aufwand im vorliegenden Verfahren kann nicht als ausserordentlich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung bezeichnet werden. Damit ist der Beklagten für ihr teilweises Obsiegen keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 25'767.-- zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5 % ab dem 2. November 2020 auf dem Betrag von Fr. 11'546.01, ab dem 1. Dezember 2020 auf dem Betrag von Fr. 14'362.11, ab dem 1. Januar 2021 auf dem Betrag von Fr. 17'272.08, ab dem 1. Februar 2021 auf dem Betrag von Fr. 20'165.93, ab dem 1. März 2021 auf dem Betrag von Fr. 22'779.73, ab dem 1. April 2021 auf dem Betrag von Fr. 25'673.58 und ab dem 1. Mai 2021 auf dem Betrag von Fr. 25'767.--. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Sebastiaan van der Werff

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

FehrKobel