in Sachen

X.___

Klägerin und Widerbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Christe

Christe & Isler Rechtsanwälte

Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur

gegen

AXA Versicherungen AG

Generaldirektion

General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

Beklagte und Widerklägerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Die 1976 geborene X.___ war seit dem 1. Januar 2020 bei der Y.___ AG in Z.___ als Versicherungsberaterin angestellt (Urk. 9/1) und über ihre Arbeitgeberin bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 9/37). Mit Krankmeldung vom 9. März 2021 meldete die Arbeitgeberin der AXA, dass die Versicherte seit 4. März 2021 krankheitsbedingt vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 9/1). Im Anschluss an verschiedene Telefongespräche zwischen der Versicherten und der AXA (Urk. 9/3-5) sowie der Arbeitgeberin und der AXA (Urk. 9/6) holte die AXA zur Klärung ihrer Leistungspflicht Arztberichte ein (Urk. 9/7 und 9/8) und richtete Taggelder aus (Urk. 9/33). Das Arbeitsverhältnis zwischen der Versicherten und der Y.___ AG wurde per 31. August 2021 aufgelöst (Urk. 9/9).

    Zur Plausibilisierung der Arbeitsunfähigkeit liess die AXA die Versicherte am 5. Juli 2021 durch Dr. med. A.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin, untersuchen (Urk. 9/12). Mit Schreiben vom 20. Juli 2021 teilte die AXA der Versicherten mit, die Untersuchung habe ergeben, dass in Bezug auf ihre bisherige Arbeitsstelle eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege, auf dem freien Arbeitsmarkt für jede andere Arbeitsstelle indes eine vollständige Arbeitsfähigkeit vorliege, weshalb der Leistungsanspruch bloss noch bis 31. August 2021 (Ende Kündigungsfrist) bestehe und die Leistungen ab 1. September 2021 eingestellt würden (Urk. 9/13). Dagegen opponierte die Versicherte telefonisch am 23. Juli 2021 (Urk. 9/14) und am 26. August 2021 (Urk. 9/16) unter Hinweis auf weitere Arztberichte (Urk. 9/15, 9/17 f.), woraufhin die AXA eine Stellungnahme bei Dr. A.___ einholte (Urk. 9/19) und am 17. November 2021 eine Besprechung mit der Versicherten durchführte (Urk. 9/20). Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. A.___ hielt die AXA mit Schreiben vom 19. November 2021 an ihrem Entscheid fest (Urk. 9/21).

1.2    Unter Verweis auf einen Bericht der B.___ GmbH (nachfolgend: B.___) vom 28. Dezember 2021 (Urk. 9/23) informierte die AXA die Versicherte mit Schreiben vom 25. Januar 2022 dahingehend, dass aufgrund mehrfacher, der AXA verschwiegener Auslandaufenthalte die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt seien. Folglich bestehe für das gemeldete Ereignis (Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021) keine Deckung, weshalb die erbrachten Leistungen einschliesslich der Abklärungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 40'469.95 zurückzuerstatten seien (Urk. 9/25). Daran hielt sie – im Anschluss an einen mehrfachen Schriftenwechsel mit der Versicherten (Urk. 9/27, 9/29, 9/31) – mit Schreiben vom 10. Mai 2022 fest (Urk. 9/30).

2.

2.1    Mit Eingabe vom 27. Juli 2022 erhob die Versicherte Klage gegen die AXA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Krankentaggelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1). Die AXA beantragte mit Eingabe vom 14. November 2022 die vollumfängliche Abweisung der Klage; zudem sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 39'524.95 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten (Urk. 8). Darüber wurde die Klägerin und Widerbeklagte mit Verfügung vom 15. November 2022 informiert und zugleich ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 10). Mit Replik beziehungsweise Widerklageantwort vom 1. Februar 2023 hielt die Klägerin und Widerbeklagte an ihren Anträgen fest und beantragte überdies die Abweisung der Widerklage (Urk. 14), die Beklagte und Widerklägerin hielt im Rahmen ihrer Duplik respektive Widerklagereplik vom 24. Mai 2023 an ihren Anträgen vollumfänglich fest (Urk. 19). Mit Eingabe vom 12. Juni 2023 reichte die Klägerin und Widerbeklagte sodann eine unaufgeforderte Stellungnahme zu den Akten (Urk. 23).

2.2    Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 27. September 2023 (Urk. 24) konnte zwischen den Parteien eine vergleichsweise Einigung erzielt werden (Urk. 28), welche die Beklagte und Widerklägerin mit Schreiben vom 5. Oktober 2023 widerrief (Urk. 29), worüber die Klägerin und Widerbeklagte mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 30).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).

1.2    Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweis). Gemäss der in Art. 103a VVG geregelten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, folgende Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b (lit. b). Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zu Grunde liegt, wurde am 7. Februar 2020 und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten VVG abgeschlossen (Urk. 9/37). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben, welche nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

1.3    Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig sind. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer], vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).

    Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO).

    Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage und Widerklage ist unstrittig gegeben (vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 8 S. 2).

1.4    Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).

    Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff beschaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).

    Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinngemäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO).

1.5

1.5.1    Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzung bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages (BGE 130 III 321 E. 3.1).

    Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsanspruches zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalles und den Umfang des Anspruchs. Dafür gilt gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung betreffend die zu belegende Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 148 III 105 E. 3.3.1). Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses nach Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (beispielsweise wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen, was auch zutrifft, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (BGE 148 III 105 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1).

1.5.2    Am Umstand, dass der Anspruchsberechtigte den Eintritt des Versicherungsfalles sowie den Umfang des Anspruchs zu beweisen hat, ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1). Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2); es genügt, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.4 und BGE 115 II 305).

1.5.3    Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), schriftliche Auskunft (lit. e) sowie Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clausus der Beweismittel, vorbehalten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1).

    Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, sondern bloss als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Berichte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende). Das Arztzeugnis wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich des Zivilprozessrechts gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Privatgutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).

2.

2.1    Es ist vorliegend unbestritten, dass die Klägerin und Widerbeklagte aufgrund der von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG, mit der Beklagten und Widerklägerin abgeschlossenen Krankentaggeldversicherung (Police Nr. ...) gemäss den Angaben im Datenblatt der Police (Urk. 9/37) sowie den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Personenversicherung Professional, Ausgabe 10.2018 (Urk. 9/32), für ein Taggeld versichert war (Urk. 1 S. 2 und S. 8; Urk. 8 S. 2). Gemäss dieser Police leistet die Beklagte und Widerklägerin im Krankheitsfall 730 Taggelder im Umfang von 80 % des AHV-pflichtigen Lohnes abzüglich einer Wartefrist von 3 Tagen (Urk. 9/37 S. 2).

    Ebenfalls unbestritten ist, dass die Beklagte und Widerklägerin – nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist von 3 Tagen – im Zeitraum vom 7. März 2021 bis 31. August 2021, mithin während 178 Tagen, Taggeldleistungen erbracht hat (Urk. 9/33).

    Strittig und zu prüfen ist indes, ob die Beklagte und Widerklägerin die Krankentaggeldleistungen per 1. September 2021 zu Recht eingestellt hat oder ob sie der Klägerin und Widerbeklagten weitere Krankentaggelder von insgesamt Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen hat. Überdies ist strittig, ob ein Rückforderungsanspruch seitens der Beklagten und Widerklägerin im Umfang von Fr. 39'524.95 besteht und ob die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin diesen Betrag zurückzuerstatten.

2.2

2.2.1    Die Klägerin und Widerbeklagte führte zur Begründung ihrer Klage aus, ihr Krankheitsbild sei zunächst überwiegend somatisch begründet gewesen, in der Folge seien indes die psychischen Symptome in den Vordergrund getreten. Sie könne nicht zum bisherigen Arbeitgeber zurückkehren, fühle sich von diesem bedroht, zwischenzeitlich sei es zur Kündigung und Freistellung gekommen. Ihr behandelnder Psychiater bescheinige ihr aufgrund einer Anpassungsstörung mit Angst und Depression gemischt eine durchgehende vollständige Arbeitsunfähigkeit in jeglichen Tätigkeiten, die Therapeuten des Ambulatoriums C.___ / Klinik D.___ hätten neben pathologischem Spielen eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, eine posttraumatische Belastungsstörung im Sinne einer komplexen PTBS, einen Verdacht auf Somatisierungsstörung sowie akzentuierte Persönlichkeitszüge mit ehemals anankastischen, aktuell aber emotional instabilen Zügen vom impulsiven Typ diagnostiziert, was von den Therapeuten der Klinik E.___ bestätigt worden sei. Auch aus somatischer Sicht sei aufgrund einer rheumatoiden Arthritis und eines Asthma bronchiale eine vollständige Arbeitsunfähigkeit angestammt wie angepasst ausgewiesen. Demgegenüber habe Dr. A.___ wohl die Diagnose einer Anpassungsstörung, Angst und depressive Reaktion gemischt, bestätigt, jedoch ausgeführt, es handle sich dabei um eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit im Sinne einer Reaktion auf Konflikte am Arbeitsplatz, weshalb für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit vorliege. Anlässlich der Besprechung vom 17. November 2021 habe sie einen Auslandaufenthalt im August 2021 bestätigt, woraufhin sie auf die Klausel, wonach nur Anspruch auf Krankentaggelder bestehe, falls vorgängig die ausdrückliche Zustimmung der Beklagten und Widerklägerin eingeholt worden sei, hingewiesen worden sei. Die Frage nach Auslandaufenthalten habe sie damals jedoch völlig unerwartet getroffen, weshalb sie aus dem Gedächtnis heraus den Aufenthalt angegeben habe, an welchen sie sich zu erinnern vermocht habe. Mittlerweile habe sie eruieren können, vom 14. bis 20. Mai 2021, vom 3. bis 10. Juni 2021, vom 17. bis 23. August 2021 sowie vom 14. bis 21. Dezember 2021 im Ausland gewesen zu sein, indes hätten diese Reisen keinem Ferien- oder Vergnügungszweck, sondern Behandlungszwecken sowie dem Besuch des Grabes ihres Vaters gedient. Sie habe keinerlei Kenntnis der AVB gehabt, auch sei sie bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit weder vom Arbeitgeber noch von der Beklagten und Widerklägerin auf die leistungsrelevanten Bestimmungen in den AVB hingewiesen worden. Folglich liege kein Fall von Art. 40 VVG vor, ebenso wenig eine schwere schuldhafte Verletzung von Verhaltenspflichten im Sinne von AVB F4.3 (Urk. 1).

2.2.2    Die Beklagte und Widerklägerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine unbewilligte Reise ins Ausland wirke sich unmittelbar auf die Leistungspflicht aus, da für die Periode dieses Aufenthaltes keine Taggelder erbracht werden müssten. Folglich handle es sich bei den ohne Zustimmung durch die Beklagte und Widerklägerin erfolgten Auslandaufenthalten um eine Tatsache, welche im Sinne von Art. 40 VVG ihre Leistungspflicht ausschliessen oder mindern würde. Die Auslandaufenthalte der Klägerin und Widerbeklagten würden mit Ausnahme desjenigen vom 3. Juli 2021 nicht bestritten, indes seien diese Reisen allesamt erfolgt, ohne dass vorgängig um Zustimmung gebeten worden wäre. Das Verschweigen dieser Tatsache erfülle somit den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG. Darüber hinaus habe die Klägerin und Widerbeklagte Tatsachen verschwiegen, nach denen sie explizit gefragt respektive welche auf Begehren der Beklagten und Widerklägerin verlangt worden seien und welche zur Feststellung der Folgen der Ereignisse dienlich seien (vgl. Art. 40 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 VVG). Stelle ein Versicherer – wie vorliegend – im Rahmen der Abklärungen ausdrücklich Fragen nach Auslandaufenthalten, so könne eine Versicherte diesbezüglich keine falschen Angaben machen, ohne den objektiven Tatbestand von Art. 40 i.V.m. Art. 39 VVG zu verletzen. Darüber hinaus sei auch der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal die Klägerin und Widerbeklagte aufgrund des am 17. November 2021 geführten Gespräches gewusst habe, dass für die Zeit ihrer ohne Zustimmung getätigten Auslandaufenthalte kein Anspruch auf Taggelder bestehe, mithin dass es ihr – der Beklagten und Widerklägerin – mit den entsprechenden Fragen darum gegangen sei, festzustellen, ob die Leistungen an die Klägerin und Widerbeklagte zu Recht erfolgt seien oder nicht. Die Klägerin und Widerbeklagte habe ihre Auslandabwesenheiten verschwiegen und dadurch den Irrtum der Beklagten und Widerklägerin ausgenutzt, um einer Rückforderung der Taggelder zu entgehen, womit die Täuschungsabsicht erfüllt sei. Dass die Täuschung wissentlich und willentlich erfolgte, stehe dabei ausser Zweifel, da nicht einleuchte, aus welchem Grund die Klägerin und Widerbeklagte die beiden Aufenthalte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht darum gegangen wäre, dadurch die zu Unrecht bezogenen Taggelder behalten zu können. Die bewusste Täuschung zeige sich auch durch den Umstand, dass die Klägerin und Widerbeklagte anlässlich des Gespräches den Aufenthalt im August 2021 noch erwähnt habe, in Kenntnis von Art. E6.3 AVB und der Sanktion die weiteren Aufenthalte indes verschwiegen habe, obwohl diese erst kurze Zeit zurückgelegen hatten. Selbst wenn sie diese Reisen hätte vergessen haben sollen, wäre es ihr möglich gewesen, die korrekten Angaben kurzfristig nachzureichen, zumal zwischen der Besprechung und dem Schreiben vom 25. Januar 2022, mit welchem sie auf die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG hingewiesen worden sei, zwei Monate vergangen seien; es sei nicht nachvollziehbar, dass sie bis zur Klageeinreichung gebraucht haben sollte, um sich an diese Reisen zu erinnern. Dass sie im Übrigen vor der Besprechung vom 17. November 2021 von der Klausel keine Kenntnis gehabt haben sollte, sei nicht glaubhaft, zumal sie als Versicherungsberaterin gearbeitet habe und ihre Arbeitgeberin unter anderem auch kollektive Krankentaggeldversicherungen vermittle. Da folglich der Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt sei, sei die Beklagte und Widerklägerin nicht an den Versicherungsvertrag gebunden und nicht leistungspflichtig für die zwischen dem 1. September 2021 und dem 31. März 2022 geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten, was durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätigt werde. Daran ändere die Tatsache nichts, dass Art. A6.3 AVB einzig eine Sistierung der Taggelder während eines unbewilligten Auslandaufenthaltes vorsehe, da diese AVB-Bestimmung Art. 40 VVG nicht entgegenstehe. Art. 40 VVG sanktioniere nicht die ohne Zustimmung erfolgten Auslandaufenthalte, sondern das Verschweigen derselben. Entsprechend sei die Rückforderung der seit 14. Mai 2022 (recte: 2021, vgl. E. 2.3) – dem ersten verschwiegenen nicht bewilligten Auslandaufenthalt – ausgerichteten Taggelder im Umfang von insgesamt Fr. 36'643.20 (110 Tage à Fr. 333.12) berechtigt. Überdies seien die Kosten der B.___ in der Höhe von umgerechnet Fr. 2'881.75 geschuldet, da die Beklagte und Widerklägerin nur mittels Hilfe der B.___ die effektive Anzahl der unbewilligten Auslandaufenthalte habe ermitteln können. Was schliesslich die behauptete, vor allem psychisch bedingte vollständige Arbeitsunfähigkeit anbelange, so sei eine solche im vorliegend relevanten Zeitraum keineswegs ausgewiesen. Dr. A.___ habe in ihrem Bericht vom 12. Juli 2021 – ebenso wie Dr. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, – eine Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt bei beruflicher und privater Belastungssituation diagnostiziert, welche indes keine länger als sechs Monate andauernde Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermöge. Aus den Ausführungen Dr. A.___s gehe auch hervor, dass die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und Widerbeklagten arbeitsplatzbezogen und ihr eine Rückkehr an den Arbeitsplatz aufgrund der beruflichen Belastungssituation nicht mehr zumutbar sei, die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Versicherungsberaterin an jeder anderen Arbeitsstelle indes schon. Da bloss eine durch Krankheit verursachte Arbeitsunfähigkeit einen Leistungsanspruch auslöse, nicht hingegen ein Arbeitsplatzkonflikt, habe mangels krankheitswertiger Diagnose ab 1. September 2021 keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestanden, was im Übrigen auch die IV-Stelle des Kantons Zürich bestätigt habe. Folglich wäre es der Klägerin und Widerbeklagten zumutbar gewesen, ihre angestammte Tätigkeit ab diesem Zeitpunkt in einem Vollpensum auszuüben. Mit den von ihr ins Recht gelegten Berichten vermöge die Klägerin und Widerbeklagte eine weiter andauernde Arbeitsunfähigkeit nicht nachzuweisen, zumal es den Berichten der Klinik D.___ und des Ambulatoriums C.___ / Klinik D.___ an echtzeitlich erhobenen objektiven Untersuchungsbefunden mangle. Auch aus rheumatologischer Sicht lägen keine objektiven Befunde mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vor, insbesondere werde nicht begründet, weshalb es der Klägerin und Widerbeklagten nicht möglich sein sollte, die körperlich leichte Tätigkeit als Versicherungsberaterin oder jede andere angepasste Tätigkeit zumindest in einem Teilpensum auszuüben. Schliesslich sei auch die Diagnose einer PTBS höchst zweifelhaft, da die Befunde in keiner Weise konform seien mit den typischen Kriterien, wie sie gemäss ICD-10-Codierung vorgesehen seien. Einzig der stationäre Aufenthalt in der Klink E.___ spreche für eine Arbeitsunfähigkeit für die Periode vom 2. Februar bis 22. März 2022, indes sprächen die im Bericht vom 29. März 2022 genannten objektiven Untersuchungsbefunde in ihrem Ausmass nicht für die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode (Urk. 8).

2.3

2.3.1    Mit Replik und Widerklageantwort hielt die Klägerin und Widerbeklagte ergänzend fest, die psychischen Probleme hätten bereits vor Behandlungsbeginn bei Dr. F.___ bestanden und einen Zusammenhang mit dem angespannten Arbeitsverhältnis gehabt, indes sei sie auch aus anderen Gründen wie sieben Todesfällen in der Familie psychisch überlastet gewesen. Die im ersten Bericht von Dr. A.___ aufgeführten Befunde seien nicht mit der von ihr attestierten vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ab 12. Juli 2021 vereinbar; sie habe vielmehr trotz Kenntnis der Berichte von Dr. F.___ und des Psychotherapeuten G.___ im Bericht vom 17. November 2021 an ihrer Einschätzung festgehalten, wohingegen ihre vollständige Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer PTBS und einer rezidivierenden depressiven Störung, mittelgradige Episode, bis zum 31. März 2022 durch entsprechende Berichte ausgewiesen sei. Die IV-Stelle wiederum habe sich bei ihrem Entscheid vom 30. November 2021 in erster Linie auf die Akten der Beklagten und Widerklägerin gestützt, weshalb dieser Verfügung keinerlei präjudizielle Wirkung zukomme. Was schliesslich die Auslandaufenthalte anbelange, so habe sie sich anlässlich der Besprechung spontan bloss an einen erinnern können. Auch gestützt auf Art. 39 VVG könne nicht erwartet werden, dass sie jegliche Fragen unvorbereitet korrekt zu beantworten habe. Vielmehr hätte ihr die Beklagte und Widerklägerin mündlich oder schriftlich Frist zur Beantwortung dieser Frage ansetzen können, was sie jedoch nicht getan habe. Ebenso wenig sei ihr die Möglichkeit eingeräumt worden, die von ihr gemachten Angaben zu überprüfen oder zu korrigieren. Jedenfalls würden weitere als die in der Klage angeführten Auslandaufenthalte bestritten, zumal der Bericht der B.___ ohnehin eine reine Parteibehauptung und folglich kein taugliches Beweismittel darstelle. Hinzu komme, dass sie bis zur Besprechung vom 17. November 2021 keinerlei Kenntnis der AVB-Bestimmung gehabt habe, da sie selber nicht Vertragspartei gewesen sei und ihre ehemalige Arbeitgeberin im Übrigen auch nicht auf Krankentaggeldversicherungen spezialisiert sei. Der Umstand, dass sie spontan noch vor Kenntnis der AVB-Bestimmung ihren Auslandaufenthalt im August 2021 offengelegt habe, spreche gegen betrügerische Absichten. Nachdem sie über die AVB-Klausel in Kenntnis gesetzt worden sei, habe sie hinsichtlich ihrer Auslandaufenthalte vollumfänglich Transparenz geschaffen, wie die Beklagte und Widerklägerin selber einräume. Entsprechend sei die Rückforderung gestützt auf Art. 40 VVG seitens der Beklagten und Widerklägerin zu Unrecht erfolgt, mithin könne von einer betrügerischen Anspruchsbegründung keine Rede sein. Damit entfalle auch die Rückzahlungspflicht der ausgerichteten Taggelder, was ebenso für die Kosten der von der Beklagten und Widerklägerin beauftragten B.___ gelte (Urk. 14).

2.3.2    Mit Duplik und Widerklagereplik führte die Beklagte und Widerklägerin ergänzend aus, die von Dr. A.___ erhobenen Befunde sprächen nicht gegen das Vorliegen einer Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion gemischt, bei beruflicher und privater Belastungssituation, zumal hervorstechendes Merkmal dieser Diagnose eine kurze oder längere depressive Reaktion sei. Indes erfüllten die von der Klägerin und Widerbeklagten behaupteten depressionstypischen Merkmale bestenfalls den Schweregrad einer leichtgradigen depressiven Episode, welche indes keine Arbeitsunfähigkeit zu begründen vermöge. Die vorgebrachten Befunde wie Weinanfälle oder Schlafstörungen könnten zudem auch bei gesunden Menschen auftreten. Mit Blick auf Art. 40 VVG habe die Klägerin und Widerbeklagte mit ihrer Unterschrift bestätigt, das Besprechungsprotokoll gelesen zu haben, folglich sei es ihr sehr wohl möglich gewesen, ihre Angaben zu prüfen und zu korrigieren, was sie denn auf der zweiten Seite auch gemacht habe. Weiter müsse sie sich, selbst wenn sie die Regelung von Art. E6.3 AVB nicht gekannt hätte, diese aufgrund des Hinweises anlässlich der Besprechung vom 17. November 2021 entgegenhalten lassen, zumal sie explizit auf diese Klausel hingewiesen und nach Auslandaufenthalten gefragt worden sei. Darüber hinaus wäre sie indes auch unabhängig der AVB-Klausel aufgrund von Art. 39 Abs. 1 VVG zur wahrheitsgemässen Beantwortung der Frage nach ihren Auslandaufenthalten verpflichtet gewesen. Da sie dies nicht getan habe, die unterlassene Mitteilung jedoch die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin beeinflusst habe, sei die betrügerische Anspruchsbegründung objektiv erfüllt. Die Offenlegung der Auslandreisen erst mit Klageeinreichung am 27. Juli 2022, mithin acht Monate nach der Besprechung, sei eindeutig zu spät, sofern überhaupt von einer Offenlegung gesprochen werden könne, sei es doch die Beklagte und Widerklägerin gewesen, welche die Klägerin und Widerbeklagte gestützt auf den Bericht der B.___ auf die verschwiegenen Auslandaufenthalte aufmerksam gemacht habe (Urk. 19).

2.3.3    Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2023 legte die Klägerin und Widerbeklagte dar, sie bestreite weiterhin die Erfüllung des Tatbestandes der betrügerischen Anspruchsbegründung. Sofern diese indes vom hiesigen Gericht bejaht werden sollte, würde der Leistungsanspruch erst ab dem Zeitpunkt der Besprechung vom 17. November 2021 aufgehoben, zumal die betrügerische Anspruchsbegründung nicht bereits mit dem ersten zur Diskussion stehenden Auslandaufenthalt erfüllt worden wäre, sondern erst ab 17. November 2021. Folglich bestünde immerhin ein Taggeldanspruch bis zum 17. November 2021, abzüglich der 26 Tage Auslandabwesenheit (Urk. 23).

3.

3.1    Streitig und zu prüfen ist, ob gestützt auf Art. 40 VVG ein Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten im Umfang von Fr. 39'524.95 (Rückzahlung der ab 14. Mai 2021 ausgerichteten Taggelder [110 Tage à Fr. 333.12 = Fr. 36'643.20] sowie Kosten der B.___ in der Höhe von umgerechnet Fr. 2'881.75) besteht.

3.2    Die Beklagte und Widerklägerin stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG (vgl. E. 2.2.2 und 2.3.2), welcher die betrügerische Begründung eines Versicherungsanspruches betrifft. Demnach ist der Versicherer gegenüber der Anspruchsberechtigten (der Versicherten) nicht an den Vertrag gebunden, wenn die Anspruchsberechtigte Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat oder die ihr nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht hat.

    Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispielsweise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den Bestand und Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; mithin müsste der Versicherer der Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; Manz/Grolimund, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2. Aufl., Basel 2023, Art. 40 N 20-26). Verlangt wird allerdings kein Täuschungserfolg, es genügt ein Verhalten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers verursachen kann. Missbilligt wird folglich bereits der erfolglose betrügerische Versuch, wobei der Umstand, dass der Versicherer den wahren Sachverhalt im Augenblick des Täuschungsversuchs bereits kannte oder bei der Prüfung des Anspruchs hätte erkennen müssen, nichts an der Taxierung des erwähnten Verhaltens als betrügerisch und gesetzlich missbilligter Akt ändert (vgl. BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 27).

    In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Die Anspruchsberechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täuschungsabsicht auch dann schon gegeben ist, wenn die Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem sie über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.2 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 29). Hingegen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der subjektiven Voraussetzungen der Täuschungserfolg ohne Belang; mithin kommt es nicht darauf an, ob die Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen vermochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden erlitt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht genügt (vgl. BSK-Manz /Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 30).

    Hat die Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versicherer nach Art. 40 VVG ihr gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Entsprechend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegenüber dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 82). Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) zu (BSK-Manz/ Grolimund, a.a.O., Art. 40 VVG N 97; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3).

    Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu verweigern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten der Anspruchsberechtigten handelt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täuschungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahrscheinlichkeitsbeweises profitieren kann, den Nachweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegenüber mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat (BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 VVG N 100; BGE 148 III 134 E. 3.4.3 mit Hinweisen).

3.3

3.3.1    In objektiver Hinsicht verweist die Beklagte und Widerklägerin zur Begründung ihres Rückforderungsanspruches auf Art. E6.3 AVB, wonach eine erkrankte versicherte Person während der Zeit eines Auslandaufenthaltes über keinen Anspruch auf Leistungen verfüge, sofern sie nicht vorgängig die ausdrückliche Zustimmung der Beklagten und Widerklägerin eingeholt habe (vgl. Urk. 9/32). Begebe sich folglich eine Versicherte ohne vorgängige Zustimmung durch die Beklagte und Widerklägerin ins Ausland, sei letztere während dieser Zeit nicht leistungspflichtig; mithin wirke sich eine unbewilligte Reise ins Ausland direkt auf die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin aus, weshalb das Verschweigen einer solchen Tatsache den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllen würde. Es sei vorliegend unbestritten, dass sich die Klägerin und Widerbeklagte in der Zeit vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 im Ausland befunden habe, die Klägerin und Widerbeklagte bestreite in ihrer Klage einzig den am 3. Juli 2021 erfolgten Flug in den Kosovo. Zudem erwähne die Klägerin und Widerbeklagte einen weiteren Auslandaufenthalt in der Zeit vom 14.-21. Dezember 2021; während dieser Zeit habe die Beklagte und Widerklägerin indes keine Taggelder ausgerichtet. Ebenfalls nicht bestritten werde der Umstand, dass sämtliche Auslandaufenthalte ohne Zustimmung durch die Beklagte und Widerklägerin erfolgt seien. Die Beklagte und Widerklägerin habe somit während den Auslandaufenthalten vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 sowie vom 17.-23. August 2021 zu Unrecht Taggelder ausgerichtet, nachdem sie deren Bezahlung erst per 1. September 2021 eingestellt habe. Folglich handle es sich bei diesen Auslandaufenthalten um leistungsausschliessende respektive leistungsmindernde Tatsachen im Sinne von Art. 40 VVG. Anlässlich der Besprechung vom 17. November 2021 habe die Klägerin und Widerbeklagte auf ausdrückliche Nachfrage der Beklagten und Widerklägerin hin einzig den Auslandaufenthalt vom 17.-23. August 2021 offengelegt, die anderen habe sie verschwiegen. Damit habe sie nicht bloss nur ihr bekannte Tatsachen verschwiegen, welche Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin hätten, sondern überdies auch solche, nach denen sie explizit gefragt worden sei und die zur Feststellung der Folgen der Ereignisse – der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021 – dienlich seien, womit auch Art. 39 Abs. 1 VVG erfüllt sei. Unter diesen Umständen könne eine Versicherte keine falschen Angaben machen, ohne zugleich den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG zu erfüllen (Urk. 8 S. 11 f.).

    Wie die Beklagte und Widerklägerin zu Recht anführt, bestreitet die Klägerin und Widerbeklagte die Auslandaufenthalte vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 in ihrer Klage nicht, was ebenso für einen weiteren – vorliegend nicht relevanten – Auslandaufenthalt vom 14.-21. Dezember 2021 gilt; bestritten wird von der Klägerin und Widerbeklagten einzig ein am 3. Juli 2021 erfolgter Flug in den Kosovo (vgl. Urk. 1 S. 9 f.). Damit steht fest, dass sich die Klägerin und Widerbeklagte während diesen Daten (14.-20. Mai 2021, 3.-10. Juni 2021 und 17.-23. August 2021) im Ausland aufgehalten hat, ohne vorgängig die ausdrückliche Zustimmung der Beklagten und Widerklägerin einzuholen. Ebenso ist den Akten zu entnehmen, dass sich die Beklagte und Widerklägerin anlässlich des Gespräches vom 17. November 2021 explizit nach Auslandaufenthalten erkundigte, woraufhin die Klägerin und Widerbeklagte bestätigte, einzig während der Zeit vom 17.-23. August 2021 im Ausland gewesen zu sein und ausdrücklich festhielt, weitere Auslandaufenthalte habe es nicht gegeben. Weiter geht aus dem von der Klägerin und Widerbeklagten unterzeichneten Gesprächsprotokoll hervor, dass die Klägerin und Widerbeklagte über den Inhalt von Art. E6.3 AVB aufgeklärt wurde, sie diese Klausel zur Kenntnis nahm und angab, diese auch verstanden zu haben, indes keine weiteren Auslandaufenthalte offenlegte (Urk. 9/20 S. 3). Es wäre der Klägerin und Widerbeklagten – entgegen ihrer Auffassung (vgl. Urk. 14 S. 6 und 12) – an dieser Stelle jedoch ohne weiteres möglich gewesen, weitere Auslandaufenthalte offenzulegen, ungeachtet des Umstandes, dass im Anschluss an diesen Teil des Gespräches das Thema gewechselt wurde. Dies ist bereits daraus ersichtlich, dass der Klägerin und Widerbeklagten im Anschluss an das Gespräch die Möglichkeit gegeben wurde, das Protokoll durchzulesen und Ergänzungen anzubringen, was sie auf der zweiten Seite des Protokolls denn auch tat (vgl. Urk. 9/20 S. 2). Schliesslich versendete die Beklagte und Widerklägerin ihr Schreiben, worin sie die Klägerin und Widerbeklagte über die Folgen der Erfüllung der Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG orientierte, erst am 25. Januar 2022, mithin mehr als zwei Monate nach der Besprechung vom 17. November 2021 (Urk. 9/25). Es wäre der Klägerin und Widerbeklagten zumindest in diesem Zeitraum zweifellos möglich gewesen, sich an die weiteren Auslandaufenthalte zu erinnern und diese der Beklagten und Widerklägerin offenzulegen, was sie jedoch unterliess. Vielmehr legte die Klägerin und Widerbeklagte erst mit Klageerhebung am 27. Juli 2022 – wohl gemerkt acht Monate später – sämtliche Auslandaufenthalte offen (Urk. 1 S. 10 und 12; Urk. 14 S. 8, während sie noch am 4. Februar 2022 jegliche Vorwürfe diesbezüglich bestritt [Urk. 9/27]). Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung der Klägerin und Widerbeklagten, sie habe nach Kenntnisnahme der Klausel sämtliche Auslandaufenthalte vollumfänglich offengelegt (Urk. 14 S. 8 und 10), als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dasselbe gilt zum einen für das von ihr vorgebrachte Argument, sie sei weder von ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, der Y.___ AG, noch von der Beklagten und Widerklägerin vorgängig auf die AVB-Klausel hingewiesen worden und habe, da sie nicht Vertragspartei gewesen sei, keine Kenntnis von der Klausel gehabt (Urk. 1 S. 11 f.), zumal sie spätestens seit dem Gespräch vom 17. November 2021 über entsprechende Kenntnisse verfügte und die Auslandaufenthalte hätte offenlegen können. Entsprechendes gilt zum andern auch für ihr Vorbringen, sie sei zwar als Versicherungsmaklerin tätig gewesen, verfüge jedoch über keine umfassenden Kenntnisse von AVB in den kollektiven Krankentaggeldversicherungen, zumal die Y.___ AG nicht auf Krankentaggeldversicherungen spezialisiert sei und beim Personal der Y.___ AG keine spezifischen Kenntnisse über den Inhalt von AVB vorhanden seien (Urk. 14 S. 11 f.). So ist nämlich der Homepage der Y.___ AG zu entnehmen, dass diese unter der Rubrik «Firmenkunden», «Personal», auch Beratungen im Bereich der kollektiven Krankentaggeldversicherungen anbietet und sich als kompetenten Ansprechpartner anpreist. Entsprechend ist – mit der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 8 S. 17 und 19) – höchst unwahrscheinlich, dass der Klägerin und Widerbeklagten vor der Orientierung seitens der Beklagten und Widerklägerin eine entsprechende Klausel vollkommen unbekannt war, zumal neben der Beklagten und Widerklägerin auch andere Krankentaggeldversicherer solche oder ähnliche Klauseln in ihren AVB aufführen (vgl. beispielsweise Ziff. 18.3 AVB der Helsana Business Salary Kollektiv-Taggeldversicherung nach VVG, Ziff. 17.2 AVB der CSS Kollektiven Krankentaggeldversicherung nach VVG, Art. O.8 AVB der Kollektiv-Krankenversicherung nach VVG der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG oder Ziff. 20.3 AVB der Sanitas Kollektiv-Taggeldversicherung Salary nach VVG). Es kommt hinzu, dass die Klägerin und Widerbeklagte gemäss Angaben ihrer ehemaligen Arbeitgeberin hinsichtlich des Taggeldanspruches aufgeklärt worden sei und die AVB in der Ausgabe 10.2018 erhalten hat (Urk. 9/6). Folglich steht fest, dass sich die Klägerin und Widerbeklagte in Verletzung von Art. E6.3 AVB vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 ohne die vorgängige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten und Widerklägerin im Ausland aufhielt, und dass die Klägerin und Widerbeklagte der Beklagten und Widerklägerin diese Aufenthalte verschwieg, um auch während diesen Auslandaufenthalten Taggeldleistungen zu erwirken. Dass ihre Auslandaufenthalte keinem Vergnügungszweck dienten (Urk. 1 S. 10), ist dabei unerheblich, da es nicht darauf ankommt, ob ein Auslandaufenthalt etwas mit der Arbeitsfähigkeit zu tun hatte oder nicht respektive aus welchem Grund ein Auslandaufenthalt angetreten wurde; vielmehr sanktioniert Art. E6.3 AVB einzig den ohne die vorgängige Zustimmung angetretenen Auslandaufenthalt, Art. 40 VVG damit vereinbar wiederum nicht die Tatsache, dass eine Anspruchsberechtigte ohne Erlaubnis ins Ausland reiste, sondern das wissentliche Verschweigen eben dieses Umstandes (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2020 vom 19. Januar 2021 E. 6).

    Damit ist vorliegend der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal das Verschweigen der Auslandaufenthalte, welche zu einem Unterbruch der Taggeldleistungen geführt hätten (vgl. Art. E6.3 AVB), objektiv geeignet war, die Leistungspflicht der Beklagten und Widerklägerin zu beeinflussen, welche denn auch Taggeldleistungen in diesen Zeiträumen ausrichtete. Wie die Beklagte und Widerklägerin zu Recht anführt (Urk. 8 S. 11 f.), ist der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG überdies dadurch erfüllt, dass die Klägerin und Widerbeklagte, indem sie auf Nachfrage einzig einen der drei vorliegend relevanten Auslandaufenthalte offenlegte, gegen die Obliegenheit von Art. 39 VVG verstiess, welche sie dazu verpflichtet hätte, die Beklagte und Widerklägerin auf ihr Verlangen hin umfassend über alle relevanten Tatsachen zu orientieren, welche geeignet gewesen wären, ihre Leistungspflicht zu beeinflussen (vgl. auch BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 VVG N 22).

3.3.2    In subjektiver Hinsicht hält die Beklagte und Widerklägerin dafür, die Klägerin und Widerbeklagte habe wissentlich und willentlich unwahre Angaben gemacht und mehrere Auslandaufenthalte verschwiegen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Dies zeige sich einerseits dadurch, dass nicht einleuchte, aus welchem Grund die Klägerin und Widerbeklagte die beiden Aufenthalte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht um die Umgehung der Rückerstattung gegangen wäre. Andererseits ergebe sich dies auch aus dem Umstand, dass die Klägerin und Widerbeklagte anlässlich des Gespräches den Aufenthalt im August 2021 noch erwähnt habe, in Kenntnis von Art. E6.3 AVB die weiteren Aufenthalte jedoch verschwiegen habe und auch in den Monaten nach dem Gespräch ihre Reisen nicht offengelegt habe (vgl. E. 2.2.2).

    Auch wenn die von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als innerpsychisches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen ist, können anhand wertender Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Motiv gezogen werden (vgl. BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 102). Vorliegend bestand das Motiv der Klägerin und Widerbeklagten überwiegend wahrscheinlich darin, die Rückzahlung der von ihr während den Auslandaufenthalten zu Unrecht bezogenen Taggeldleistungen zu vermeiden, ist doch kein anderer Grund für die Täuschung ersichtlich. So ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Klägerin und Widerbeklagte, nachdem sie auf explizite Nachfrage hin im Rahmen des Gespräches vom 17. November 2021 einen ersten Auslandaufenthalt noch offengelegt hatte, nach der Orientierung über die Klausel Art. E6.3 AVB die weiteren Auslandaufenthalte verschwieg. Dies gilt umso mehr, als sie sich an die genauen Daten des drei Monate zurückliegenden Aufenthaltes im August noch sehr gut zu erinnern vermochte (vgl. Urk. 9/20), an die anderen beiden bloss sechs respektive fünf Monate zurückliegenden Aufenthalte hingegen nicht einmal ansatzweise. Selbst wenn es der Klägerin und Widerbeklagten anlässlich des Gespräches im November 2021 tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, sich an sämtliche Auslandaufenthalte zu erinnern, so hätte sie – sofern der Wille zur Offenlegung dieser Aufenthalte denn wirklich bestanden hätte – bis zum Schreiben der Beklagen und Widerklägerin vom 25. Januar 2022 (Urk. 9/25) mehr als zwei Monate Zeit gehabt, um sich ihre Auslandaufenthalte im vergangenen Jahr in Erinnerung zu rufen. Dass sie sich an die Auslandaufenthalte erst acht Monate später zu erinnern vermochte, überzeugt demgegenüber keinesfalls. Daran ändert – wie die Beklagte und Widerklägerin zu Recht festhält (Urk. 19 S. 11) – auch das Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten, es könne ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie vor der Offenlegung zuerst einen Anwalt habe mandatieren wollen (Urk. 14 S. 12), nichts, zumal aus den Akten klar ersichtlich ist, dass die Klägerin und Widerbeklagte bereits am 29. November 2021 ihre Rechtsschutzversicherung involviert hatte, mithin noch vor dem Schreiben der Beklagten und Widerklägerin vom 25. Januar 2022 anwaltlich vertreten war und entsprechend in der Lage gewesen wäre, sich hinsichtlich der Offenlegung der Auslandaufenthalte fachlich beraten zu lassen (vgl. Urk. 20/39; vgl. auch Urk. 9/24).

    All diese Indizien lassen allein den Schluss zu, dass bei der Klägerin und Widerbeklagten eine Täuschungsabsicht bestand, sie folglich mit Wissen und Willen der Beklagten und Widerklägerin gegenüber ihre Auslandaufenthalte verschwiegen hat, um die Rückzahlung der zu Unrecht bezogenen Taggeldleistungen zu vermeiden. Entsprechend ist auch das subjektive Element von Art. 40 VVG erfüllt.

3.3.3    Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb die Beklagte und Widerklägerin der Klägerin und Widerbeklagten gegenüber nicht an den Vertrag gebunden ist, mithin ihr gegenüber vom Vertrag zurücktreten und die Leistung verweigern kann (vgl. E. 3.2).

3.3.4    Der am 25. Januar 2022 erklärte Rücktritt nach Art. 40 VVG (Urk. 9/25) bewirkt grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrages, wobei diesfalls kein Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis, bezüglich dessen sich die Anspruchsberechtigte einer Täuschung schuldig machte, besteht (vgl. BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 VVG N 82-95). Folglich fällt der Vertrag (Police Nr. ...) gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten – entgegen ihrer Auffassung (Urk. 23 S. 2) – bereits mit Eintritt des Versicherungsfalles dahin, mithin per 4. März 2021 (Urk. 9/1), und die Klägerin und Widerbeklagte hat keinen Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.2). Da die Beklagte und Widerklägerin ihre Taggeldleistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (vgl. E. 3.2).

3.4    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non secuta) oder nachträglich weggefallenen Grund (causa finita) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Beklagte und Widerklägerin die Vermögensverschiebung ursprünglich gewollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rücktrittserklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen (vgl. E. 3.3.3), die Bereicherung der Klägerin und Widerbeklagten entstand somit aus Leistungskondiktion.

    Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63 N 3). Vorliegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mithin per 4. März 2021, dahin (vgl. E. 3.3.4), die Beklagte und Widerklägerin richtete am 12. März 2021 erstmals Taggelder aus (Urk. 9/33 S. 6). Entsprechend war in diesem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen. Da ein Irrtum über die Schuldpflicht dann anzunehmen ist, wenn – wie vorliegend – nach den Umständen des Falles ausgeschlossen werden kann, dass der Leistende eine Schenkung beabsichtigte (vgl. BSK-Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend die in Art. 63 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen erfüllt.

    Der Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin umfasst dabei angesichts ihres Rücktritts vom Vertrag grundsätzlich sämtliche ausgerichteten Leistungen, zumal sie aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Vertrag im Nachhinein weggefallen ist (vgl. BSK-Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N 14 ff.; vgl. auch BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 84 und N 93 f.). Da die Beklagte und Widerklägerin indes eine Rückforderung der geleisteten Taggelder erst ab 14. Mai 2021 – seit dem ersten Tag des ersten verschwiegenen Auslandaufenthaltes der Klägerin und Widerbeklagten – fordert, umfasst ihr Rückforderungsanspruch die seit dem 14. Mai 2021 geleisteten Taggelder (110 Tage à Fr. 333.12, vgl. Urk. 9/33) im Umfang von Fr. 36'643.20 (vgl. Urk. 9/25).

3.5    Die am 22. November 2021 bei der B.___ in Auftrag gegebene Abklärung wurde von der Beklagten und Widerklägerin sodann veranlasst, um näheren Aufschluss über die seit dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 4. März 2021 unternommenen Reisen der Klägerin und Widerbeklagten zu erhalten (vgl. Urk. 9/23, ferner Urk. 8 S. 13). Da die Klägerin und Widerbeklagte erst auf die explizite Frage der Beklagten und Widerklägerin hin einen Auslandaufenthalt überhaupt offengelegt hatte, durfte die Beklagte und Widerklägerin zu Recht annehmen, dass allenfalls weitere Auslandaufenthalte stattgefunden hatten, welche ihr indes verschwiegen wurden. Es war der Beklagten und Widerklägerin nur mittels dieser Abklärung möglich, zu eruieren, ob und in welchen Zeiträumen sich die Klägerin und Widerbeklagte im Ausland aufgehalten hatte. Folglich stand die Abklärung mit dem Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin in engem Zusammenhang und war sowohl notwendig als auch erforderlich, um den Sachverhalt abzuklären, weshalb sich eine Überwälzung der betreffenden Kosten (Urk. 9/34) vorliegend rechtfertigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 7; ferner BSK-Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N 125).

4.    Zusammenfassend besteht die Rückforderung der Beklagten und Widerklägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten zu Recht. Folglich besteht ein Anspruch der Beklagten und Widerklägerin gegenüber der Klägerin und Widerbeklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung im Umfang von Fr. 39'524.95 (ausgerichtete Taggelder von Fr. 36'643.20 plus Kosten für die Abklärung durch die B.___ von umgerechnet Fr. 2'881.75), weshalb die Widerklage gutzuheissen ist.

    Nachdem feststeht, dass die Beklagte und Widerklägerin für die am 4. März 2021 eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht leistungspflichtig ist, erübrigt sich vorliegend die Prüfung der Frage, ob sie verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin und Widerbeklagten aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen. Demnach ist die Klage abzuweisen.

5.

5.1    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegenpartei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010).

5.2    Die Beklagte und Widerklägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 8 S. 2). Diese richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) und bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

5.3    Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen externen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteile des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Januar 2001 E. 5).

    Die Beklagte und Widerklägerin war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    In Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 39'524.95 zu bezahlen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Der Beklagten und Widerklägerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Daniel Christe

- AXA Versicherungen AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

PhilippBöhme