in Sachen

X.___

Kläger und Widerbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frey

DFP & Z, Advokatur

Stadtturmstrasse 10, Postfach 43, 5401 Baden

gegen

Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG

Mythenquai 2, 8002 Zürich

Beklagte und Widerklägerin

vertreten durch Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler

Buis Bürgi AG

Mühlebachstrasse 8, Postfach, 8024 Zürich

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1960, war ab dem 30. November 1981 bei der Y.___ GmbH, Z.___, als Schreiner(-monteur) angestellt und ab dem 1. Januar 2021 in einem 80%-Pensum tätig (Urk. 2/5, 9/B/4). Über diese Anstellung war er bei der Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend: Zürich) im Rahmen einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz; VVG) taggeldversichert (vgl. Urk. 2/1 f. [Police mit Gültigkeit ab 1. Januar 2018 sowie Kundeninformation nach VVG inkl. Allgemeine Versicherungsbedingungen, AVB]). Vereinbart war bei einer Leistungsdauer von 750 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen pro Fall ein Krankentaggeld von 90 % des versicherten Verdienstes (Urk. 2/1 S. 5).

    Mit Krankmeldung vom 27. Januar 2022 orientierte die Arbeitgeberin die Zürich über die krankheitsbedingte Arbeitsniederlegung des Versicherten ab dem 30. November 2021 (Urk. 9/B/2), worauf die Zürich rückwirkend ab dem 30. Dezember 2021 Krankentaggelder ausrichtete (Urk. 2/24). Nachdem die Arbeitgeberin gegenüber der Zürich telefonisch die Vermutung geäussert hatte, dass der Versicherte im Unternehmen seiner Ehefrau (A.___) arbeite und Essen ausliefere (Urk. 9/B/6), liess die Zürich den Versicherten im Monat April 2022 während vier Tagen durch die B.___ observieren (Urk. 2/16 [Ermittlungsbericht vom 3. Mai 2022], Urk. 9/B/1 [Rechnung]). Am 2. Mai 2022 konfrontierte die Zürich den Versicherten mit den Ergebnissen der Observation (Urk. 9/B/11) und setzte die Arbeitgeberin mit Schreiben gleichen Datums über die Ablehnung des Schadenfalls in Kenntnis (Urk. 2/19). Am 3. Mai 2022 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos auf (Urk. 2/20). Unter Hinweis auf einen Verstoss gegen Art. 40 VVG teilte die Zürich dem Versicherten am 13. Mai 2022 schriftlich mit, dass sie sämtliche Leistungen per sofort einstelle. Gleichzeitig forderte sie den Betrag von Fr. 29'004.-- von ihm zurück, welcher sich aus bereits erbrachten Taggeldleistungen (Fr. 18'874.--) sowie Observationskosten (Fr. 10'130.--) zusammensetzte (Urk. 2/23). Damit erklärte sich der Versicherte mit Schreiben vom 1. Juli 2022 nicht einverstanden (Urk. 2/27), worauf die Zürich mit Schreiben vom 25. Juli 2022 an ihrer Einstellung festhielt (Urk. 2/28). Am 15. September 2022 wurde der Versicherte nochmals schriftlich auf die Rückforderung aufmerksam gemacht (Urk. 9/B/12).

2.

2.1    Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 erhob X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Frey, Klage gegen die Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG mit folgenden Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 f.):

    «1.    Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von     Fr. 62'449.92 zu bezahlen, nebst 5 % Zins auf

        - Fr. 4'043.52    seit 01.06.22

        - Fr. 4'492.80    seit 01.07.22

        - Fr. 4'642.56    seit 01.08.22

        - Fr. 4'642.56    seit 01.09.22

        - Fr. 4'492.80    seit 01.10.22

        - Fr. 4'642.56    seit 01.11.22

        - Fr. 4'492.80    seit 01.12.22

        - Fr. 4'642.56    seit 01.01.23

        - Fr. 4'642.56    seit 01.02.23

        - Fr. 4'193.28    seit 01.03.23

        - Fr. 4'642.56    seit 01.04.23

        - Fr. 4’492.80    seit 01.05.23

        - Fr. 4'642.80    seit 01.06.23

        - Fr. 3'744.00    seit 01.07.23.

    2.    Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei der vorliegenden     Klage lediglich um eine Teilklage handelt. Die Geltendmachung     weiterer Taggelder bleibt ausdrücklich vorbehalten.

    3.    Es sei ein Gerichtsgutachten eines Facharztes für Orthopädie und     Traumatologie des Bewegungsapparates einzuholen und dem     Gutachter unter Vorlage der Klagebeilagen folgende Fragen zu     stellen:

        A. Befunde und Diagnosen

            1.    Welche Befunde liegen beim Kläger insbesondere                 betreffend den Rücken vor?

            2.    Welche Diagnosen (unter Angabe der ICD-10-                Klassifikation) stellen Sie?

        B. Objektivierung

            1.    Können die geklagten Rückenbeschwerden mit den                 objektivierbaren Befunden medizinisch                    nachvollziehbar erklärt werden?

            2.    Wenn nicht, weshalb nicht?

        C. Arbeitsfähigkeit

            Beschreiben Sie die funktionellen Einschränkungen und             deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit bzw. die             Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im     zuletzt ausgeübten Beruf als Service- und Montageschreiner im             Zeitraum vom 05.05.2022 bis am 25.06.2023.

        In welchem Umfang bestand/besteht im Zeitraum vom             05.05.2022 bis am 25.06.2023 eine Arbeitsunfähigkeit?

    4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»

2.2    Mit Klageantwort vom 8. September 2023 beantragte die Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Rechtsbegehren, der Kläger sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu seinen Lasten zu verpflichten, ihr Fr. 29'004.-- zuzüglich Zins von 5 % seit 15. September 2022 zu bezahlen (Urk. 8 S. 2).

2.3    Nachdem beide Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet hatten (Urk. 16 f.), ordnete das Gericht mit Verfügung vom 2. November 2023 einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 17). Mit Replik und Widerklageantwort vom 21. Februar 2024 hielt der Kläger und Widerbeklagte an seiner Klage fest und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Widerklage, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 21 S. 2). Mit Duplik und Widerklagereplik hielt die Beklagte und Widerklägerin unverändert an ihren Rechtsbegehren fest (Urk. 24 S. 2). Gleiches tat der Kläger und Widerbeklagte schliesslich in seiner Widerklageduplik vom 26. August 2024 (Urk. 29 S. 2). Mit Verfügungen vom 24. Februar und 5. Mai 2025 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, zur Teilrevision von Art. 177 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) Stellung zu nehmen (Urk. 31, Urk. 33). Während sich der Kläger und Widerbeklagte nicht vernehmen liess, verzichtete die Beklagte und Widerklägerin mit Eingabe vom 9. Mai 2025 auf eine Stellungnahme (Urk. 35). Darüber wurden die Parteien mit Verfügung vom 12. Mai 2025 in Kenntnis gesetzt (Urk. 36).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).

1.2    Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da die Widerklage rechtzeitig im Zuge der Klageantwort erhoben wurde und sowohl für die Klage als auch für die Widerklage das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO bzw. Art. 243 Abs. 1 ZPO).

1.3    Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. Feller, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2024, Art. 32 N. 45 f.). Die Beklagte und Widerklägerin hat ihren Sitz im Kanton Zürich (Urk. 2/3), womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich für die Prüfung der Klage unbestrittenermassen gegeben ist. Gleiches gilt in Bezug auf die Widerklage, welche beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht erhoben werden kann, sofern wie hier ein sachlicher Zusammenhang besteht (Art. 14 Abs. 1 ZPO).

2.

2.1    Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

    Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 1. Januar 2018 und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten Versicherungsvertragsgesetzes abgeschlossen (Urk. 2/1). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kündigungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 gegolten haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der bis Ende 2021 gültig gewesenen Fassung zitiert.

2.2

2.2.1    Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden.

2.2.2    In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten. Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen von Art. 40 VVG muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungsabsicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_470/2024 vom 7. Januar 2025 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen).

2.2.3    Der Anspruchsberechtigte in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte hat die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruchs» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 130 III 321 E. 3.1), wie zum Beispiel die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG (BGE 130 III 321 E. 3.1). Anspruchsberechtigter und Versicherung haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 130 III 321 E. 3.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_470/2024 vom 7. Januar 2025 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.3

2.3.1    Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass der vollen Überzeugung, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (BGE 148 III 134 E. 3.4.1 mit Hinweisen).

2.3.2    Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweisnot» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 148 III 134 E. 3.4.1).

2.3.3    Das Bundesgericht stellte klar, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine Beweisnot voraussetzt. Gemäss Art. 40 VVG muss die Versicherung zwei Voraussetzungen nachweisen: Erstens die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten durch den Versicherten und zweitens die Täuschungsabsicht. Hinsichtlich der Täuschungsabsicht als innerpsychologisches Phänomen liegt eine Beweisnot vor und der Nachweis mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt. Beim Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten besteht demgegenüber keine generelle Beweisnot. Der Nachweis ist daher grundsätzlich mit dem strikten Beweismass zu erbringen. Es gibt aber Konstellationen, bei denen ausnahmsweise eine Beweisnot bestehen kann. So lässt sich beispielsweise die Vortäuschung eines Diebstahls in aller Regel nicht strikt nachweisen, sodass sich in solchen Fällen das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit auch auf den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG bezieht (BGE 148 III 134 E. 3.4.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2023 vom 26. Februar 2024 E. 4.6).

3.

3.1    Gegenstand der Klage vom 31. Mai 2023 bildet der Anspruch auf Krankentaggelder im Zeitraum vom 5. Mai 2022 bis 25. Juni 2023 im Gesamtbetrag von Fr. 66'449.92 zuzüglich Zins (Urk. 1 S. 2 und S. 37 f.). Zur Begründung dieses Anspruchs führte der Kläger und Widerbeklagte im Wesentlichen an, entgegen der Argumentation der Beklagten und Widerklägerin liege keine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor. Er habe ursprünglich an Knie- und Achillesbeschwerden gelitten; aktuell leide er an Rückenbeschwerden. Seit dem 30. November 2021 sei er nicht mehr in der Lage, seiner angestammten, körperlich schweren Tätigkeit als Schreiner nachzugehen (Urk. 1 S. 19). Anlässlich der Observation habe er bei keiner Aktivität beobachtet werden können, die mit der ihm attestierten Leistungseinschränkung schlichtweg unvereinbar wäre und in einem augenfälligen Widerspruch zu den geltend gemachten Beschwerden stünde (Urk. 1 S. 20 f.). Die Ergebnisse der Observation seien nicht geeignet, die Wiederaufnahme der versicherten Berufstätigkeit oder einer anderen schweren Tätigkeit rechtsgenüglich nachzuweisen. Der Beweis der objektiven Voraussetzung der Darstellung von wahrheitswidrigen Fakten habe nicht mit dem hierfür geforderten strikten Beweismass erbracht werden können (Urk. 1 S. 23 f.). Des Weiteren könne eine Täuschungsabsicht bzw. ein Vorsatz mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Betreffend die aushilfsweise, unentgeltliche Hilfstätigkeit für seine Ehefrau sei er offenkundig im Glauben gewesen, dass lediglich die bisherige Tätigkeit oder allenfalls eine schwere Tätigkeit von Bedeutung sei (Urk. 1 S. 26). Darüber hinaus sei von der Beklagten und Widerklägerin weder dargelegt worden noch sei ersichtlich, inwiefern eine allfällige (nicht erstellte) Teil-Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mit noch unbekanntem Zumutbarkeitsprofil einen Einfluss auf die Leistungspflicht gehabt hätte (Urk. 1 S. 28). Insgesamt seien die Voraussetzungen von Art. 40 VVG nicht erfüllt, weshalb die Leistungsverweigerung der Beklagten und Widerklägerin gesetzes- und vertragswidrig sei (Urk. 1 S. 30).

3.2    Dem hielt die Beklagte und Widerklägerin in ihrer Klageantwort vom 8. September 2023 zunächst entgegen, dass es sich bei den im Zuge der Observation gewonnenen Erkenntnisse um rechtmässig beschaffte Beweismittel handle (Urk. 8 S. 13). Nachgewiesen worden seien sowohl eine Arbeitstätigkeit des Klägers und Widerbeklagten als auch deren absichtliches Verschweigen. Dieser sei an vier zufällig ausgewählten Tagen beobachtet worden, wie er für A.___ gearbeitet habe, was er sowohl gegenüber seiner (ehemaligen) Arbeitgeberin, den behandelnden und untersuchenden Ärzten als auch der Beklagten und Widerklägerin gegenüber verschwiegen habe. Die Täuschungsabsicht sei offensichtlich gegenüber; es sei kein anderer Grund ersichtlich, weshalb die Tätigkeit hätte verschwiegen werden sollen, ausser dass es dann zu keiner oder nur zu einer reduzierten Taggeldleistung gekommen wäre (Urk. 8 S. 15-17). Damit sei erstellt, dass der Kläger und Widerbeklagte sowohl objektiv wie auch subjektiv den Tatbestand des Versicherungsbetruges nach Art. 40 VVG erfüllt habe, weshalb er keinen Anspruch auf Leistungen habe und die Klage abzuweisen sei. Die Widerklage sei hingegen gutzuheissen, da ohne jeden gültigen Grund Taggeldleistungen in Höhe von insgesamt Fr. 18'874.-- ausgerichtet worden seien. Zusätzlich habe der Kläger und Widerbeklagte die Kosten der Observation von € 10'130.-- bzw. Fr. 10'130.-- zu ersetzen. Hinzu kämen Verzugszinsen von 5 % auf den Gesamtbetrag von Fr. 29'004.-- ab 15. September 2022 (Urk. 8 S. 17-20). Sollte das Gericht wider Erwarten nicht von einem betrügerischen Verhalten ausgehen, so bestünde dennoch keine Leistungspflicht mangels Nachweises einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit durch den Kläger und Widerbeklagten (Urk. 8 S. 20-23).

3.3    Mit Replik und Widerklageantwort vom 21. Februar 2024 hielt der Kläger und Widerbeklagte im Wesentlichen an seinem Standpunkt fest. Insbesondere bestehe in Anbetracht der eindrücklichen Befunde und Diagnosen kaum Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit namentlich in der angestammten Tätigkeit ab dem 5. Mai 2022. Auch in einer angepassten Tätigkeit sei er qualitativ und quantitativ derart eingeschränkt gewesen, dass er selbst bei einer allfälligen Teil-Restarbeitsfähigkeit auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt keine Stelle erhalten hätte, welche den Schaden gemindert oder gar ausgeschlossen hätte (Urk. 21 S. 3 f.). Die Observation erscheine unter den konkreten Umständen als unverhältnismässig (Urk. 21 S. 15). Überdies habe er weder Handlungen im Sinne einer Arbeitstätigkeit für seine Ehefrau ausgeführt, die im Widerspruch zur leistungsbegründenden Arbeitsunfähigkeit stünden (Urk. 21 S. 16 f.), noch habe er mit einer Täuschungsabsicht gehandelt (Urk. 21 S. 19). Der Tatbestand von Art. 40 VVG sei weder objektiv noch subjektiv erfüllt (Urk. 21 S. 20).

3.4    In ihrer Duplik und Widerklagereplik vom 9. April 2024 betonte die Beklagte und Widerklägerin, dass die fast ganztägige Arbeitstätigkeit für A.___ aufgrund der Ergebnisse der Observation erstellt sei. Darüber habe der Kläger und Widerbeklagte ihr gegenüber beharrlich geschwiegen und sie bewusst zu täuschen versucht, um Versicherungsleistungen zu erlangen, die mangels Arbeitsunfähigkeit gar nicht geschuldet seien (Urk. 24 S. 3).

3.5    Mit Widerklageduplik vom 26. August 2024 bekräftigte der Kläger und Widerbeklagte unverändert seine Sichtweise. Er bestritt insbesondere nach wie vor, eine Erwerbstätigkeit oder ein Einkommen mit der subjektiven Absicht verschwiegen zu haben, irgendeine Leistung zu Unrecht zu erwirken (Urk. 29 S. 5).

4.

4.1    Unbestrittenermassen hat die Beklagte und Widerklägerin gestützt auf den mit der Y.___ GmbH abgeschlossenen Versicherungsvertrag (Urk. 2/1 f.) nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist von 30 Tagen im Zeitraum vom 30. Dezember 2021 bis 4. Mai 2022 Taggeldleistungen von insgesamt Fr. 18'874.-- ausgerichtet (Urk. 2/24). Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte und Widerklägerin die Krankentaggeldleistungen zu Recht eingestellt hat oder ob sie dem Kläger und Widerbeklagten für die Zeit vom 5. Mai 2022 bis 25. Juni 2023 weitere Krankentaggelder von insgesamt Fr. 66'449.92 zuzüglich Verzugszins zu bezahlen hat. Überdies ist strittig, ob die Beklagte und Widerklägerin gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten gestützt auf Art. 40 VVG einen Rückforderungsanspruch in der Höhe von Fr. 29'004.-- (Fr. 18'874.-- [erbrachte Taggeldleistungen] + Fr. 10'130.-- [Observationskosten]) zuzüglich Verzugszins hat.

4.2

4.2.1    Vorweg ist zu prüfen, ob die während der im Zeitraum vom 4. April bis 26. April 2022 durchgeführten Observation gewonnenen Erkenntnisse (Urk. 2/16) zur Beurteilung der zur Diskussion stehenden Ansprüche verwendet werden dürfen. Der Kläger und Widerbeklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, die Observation erweise sich unter den konkreten Umständen als unverhältnismässig, und beanstandet weiter, sie habe zu einem Zeitpunkt stattgefunden, als die Abklärungen zum medizinischen Sachverhalt noch im Gange gewesen seien (Urk. 21 S. 15, Urk. 29 S. 13). Die Beklagte und Widerklägerin stellt sich ihrerseits auf den Standpunkt, die Observation sei zulässig gewesen (Urk. 8 S. 13 Ziff. 45 f., Urk. 24 S. 13 Ziff. 58 f.).

4.2.2    Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die von der Versicherung veranlasste Observation der versicherten Person deren Privatsphäre wie auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht widerrechtlich (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO), wenn das Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsbetrugs das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt. Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit und Ähnlichem, mitzuwirken, und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist (beispielsweise Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall), wo sie stattfindet (beispielsweise in der Öffentlichkeit), wie lange sie dauert (beispielsweise nur tagsüber, befristet auf eine Woche), welchen Inhalt sie hat (beispielsweise von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die eingesetzten Mittel (zum Beispiel Film) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und notwendig sind (BGE 136 III 410 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 5.3). Die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung massgebenden Kriterien gelten unabhängig davon, ob die Observation von einem Sozialversicherer ausgeht oder von einer privaten Versicherungsgesellschaft im Rahmen einer haftpflichtrechtlichen Streitigkeit oder einer Auseinandersetzung betreffend Leistungen gestützt auf das VVG (Markus Schmid, Verwertbarkeit von Observationsergebnissen im Zivilprozess, HAVE 2018, S. 224).

4.2.3    Der Kläger und Widerbeklagte wurde an insgesamt vier Tagen (4., 5., 23. und 26. April 2022) innerhalb einer Zeitspanne von 23 Tagen observiert (Urk. 2/16 S. 10). Die Observation beschränkte sich sowohl auf tagsüber ausgeübte Aktivitäten im öffentlichen Raum (Urk. 2/16 S. 11-39) als auch auf die für den Überwachungszweck geeigneten Mittel (Fotodokumentation; Urk. 2/16 S. 18-39). Sie erfolgte mithin weder systematisch noch permanent. Entgegen der Auffassung des Klägers und Widerbeklagten erwies sie sich auch als objektiv geboten, da aufgrund des telefonischen Kontakts zwischen dem Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin sowie der Beklagten und Widerklägerin vom 21. März 2022 ein hinreichender Anfangsverdacht bestand, dass der Kläger und Widerbeklagte allenfalls zu Unrecht Leistungen beziehen könnte, indem er einer erwerblichen Tätigkeit (Essensauslieferung) nachgeht (Urk. 9/B/6). Eine Observation erweist sich als geeignetes Mittel, um eine solche Information zu verifizieren und sowohl die Art als auch den Umfang der im Raum stehenden Erwerbstätigkeit zu bestimmen. Der durch die Observation bewirkte Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers und Widerbeklagten ist unter den konkreten Umständen als geringfügig einzustufen (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.1). Diesem steht ein ausgewiesenes finanzielles Interesse der Beklagten und Widerklägerin gegenüber (vgl. BGE 136 III 410 E. 2.2.3), welches vorliegend als höherwertig einzustufen ist. Inwiefern der von klägerischer Seite betonte Umstand, dass noch weitere medizinische Abklärungen im Gange waren, zu einer anderen Beurteilung führen könnte, erschliesst sich nicht. Die Observation entspricht insgesamt den rechtsprechungsgemässen Kriterien und erweist sich als verhältnismässig. Die daraus gewonnenen Erkenntnisse sind demnach verwertbar.

4.3

4.3.1    Die Beklagte und Widerklägerin wirft dem Kläger und Widerbeklagten auf der Grundlage der Ergebnisse der Observation vor, trotz Bezugs von Krankentaggeldern in erheblichem Umfang einer Arbeitstätigkeit bei A.___ dem Unternehmen seiner Ehefrau nachgegangen zu sein und dies sowohl gegenüber den Ärzten als auch gegenüber ihr verschwiegen zu haben (vgl. vorstehende E. 3.2 und 3.4). Aus dem hierfür zum Beweis offerierten Ermittlungsbericht vom 3. Mai 2022 ergibt sich, dass der Kläger und Widerbeklagte an allen vier Observationstagen im April 2022 dabei beobachtet wurde, wie er Essensboxen in ein Fahrzeug lud und diese danach an verschiedene Orte wie etwa Seniorenwohnheime auslieferte. Gemäss vorliegender Text- und Bilddokumentation tätigte er ausserdem Einkäufe, trug andere Gegenstände wie Kisten und Eimer und verbrachte Zeit in der Gaststätte, wo sich das Gewerbe seiner Ehefrau befindet (Urk. 2/16 S. 10 ff.). Der Einwand des Klägers und Widerbeklagten, er sei keiner «Arbeitstätigkeit» nachgegangen (Urk. 21 S. 18 Ziff. 51), erweist sich vor diesem Hintergrund offenkundig als nicht stichhaltig. Selbst wenn er dabei wie er wiederholt betont (u.a. Urk. 1 S. 23 f., Urk. 21 S. 18) keiner körperlich schweren Tätigkeit wie der angestammten als Schreiner nachgegangen ist, ändert dies nichts daran, dass er erwiesenermassen an sämtlichen Observationstagen während mehrerer Stunden übliche Arbeiten eines Mahlzeitenlieferdienstes verrichtete. Es handelte sich folglich nicht bloss um vereinzelte, zeitlich vernachlässigbare Einsätze im Rahmen ehelicher Unterstützungspflichten (vgl. Urk. 21 S. 11 Ziff. 28). Wie die Beklagte und Widerklägerin überdies zu Recht vorbringt (Urk. 24 S. 5 Ziff. 16), ist unerheblich, ob der Kläger und Widerbeklagte ein Entgelt für seine Tätigkeit bei A.___ erhielt. Selbst wenn dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sein sollte, profitierte er doch zumindest indirekt, indem seine Ehefrau Personalkosten einsparen konnte und sich ihr Verdienst dementsprechend erhöhte (vgl. TVR 2016 Nr. 28 E. 4.3.1).

    Zum Beweis des Verschweigens anspruchsrelevanter Tatsachen führt die Beklagte und Widerklägerin das am 2. Mai 2022 mit dem Kläger und Widerbeklagten geführte Interview ins Feld, als dieser selbst auf ausdrückliches Nachfragen seine Tätigkeit bei A.___ verschwiegen bzw. nur zögernd zugegeben habe (Urk. 8 S. 15 f., Urk. 24 S. 13 f. Ziff. 64 und 69). Dies trifft zu, hat er doch gemäss (auszugsweisem) schriftlichem Protokoll der Audioaufzeichnung des Interviews zunächst beharrlich über diese Tätigkeit geschwiegen, als er u.a. zu seinem gewöhnlichen Tagesablauf und zu allfälligen Arbeitsversuchen respektive (unentgeltlicher) Arbeit befragt wurde (Urk. 9/B/11 S. 4-6). Erst auf konkreten Vorhalt des Mitarbeiters der Beklagten und Widerklägerin gestand er schliesslich ein, eine Arbeitsleistung erbracht zu haben, da seine Ehefrau zwecks Essensauslieferung noch keinen Fahrer angestellt und Bedarf nach einer Aushilfskraft hatte (Urk. 9/B/11 S. 9 f.). Es kann somit keine Rede davon sein, dass der Kläger und Widerbeklagte sein verbliebenes Funktionsniveau «stets offen und zutreffend dargelegt hat», wie er selbst behauptet (Urk. 21 S. 18 Ziff. 50).

    Nach dem Gesagten gelingt der Beklagten und Widerklägerin der Beweis der Erfüllung des objektiven Tatbestands von Art. 40 VVG.

4.3.2    Zu prüfen bleibt damit der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG, mithin ob der Kläger und Widerbeklagte mit Wissen und Willen unwahre Angaben gemacht hat, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (vgl. vorstehende E. 2.2.2). Die Beklagte und Widerklägerin beruft sich auch in diesem Zusammenhang auf das Aussageverhalten des Klägers und Widerbeklagten anlässlich des Interviews vom 2. Mai 2022 (Urk. 8 S. 16 f. Ziff. 61, Urk. 24 S. 13 f. Ziff. 64 und 69). In der Tat ist ihr beizupflichten, dass er so lange wie möglich versuchte, seine Tätigkeit für A.___ im Gespräch nicht zu erwähnen, ansonsten er insbesondere seinen Tagesablauf von Beginn an korrekt wiedergegeben und aus eigenem Antrieb über die für seine Ehefrau erbrachten Arbeitsleistungen berichtet hätte. Stattdessen hat er zugewartet, bis am Ende des Interviews konkrete Vorhalte zur Arbeitstätigkeit zur Sprache gebracht wurden. Es ist kein anderer triftiger Grund für das Verschweigen der Tätigkeit für A.___ erkennbar, als dass sich der Kläger und Widerbeklagte dem Risiko der Taggeldeinstellung oder -reduktion ausgesetzt sah. Entgegen seiner Auffassung (Urk. 21 S. 19 Ziff. 54) ist der vorliegende Sachverhalt auch nicht mit demjenigen vergleichbar, der dem Urteil des Bundesgerichts 4A_643/2016 vom 7. April 2017 zu Grunde lag, als das Gericht eine Täuschungsabsicht in Bezug auf eine arbeitsunfähige Coiffeuse verneinte, die telefonisch Kundentermine vereinbart hatte. Die Beklagte und Widerklägerin wendet diesbezüglich zu Recht ein (Urk. 24 S. 15 Ziff. 73), dass die Versicherte im höchstrichterlich beurteilten Fall ihre Anwesenheit im Friseursalon und die untergeordneten Nebentätigkeiten, die sie dort gelegentlich ausübte, im Gegensatz zum Kläger und Widerbeklagten nicht verschwiegen hatte (vgl. E. 4.3 des genannten Urteils). Im überdies von ihm angerufenen Urteil des Bundesgerichts 4A_148/2021 vom 27. Mai 2021 war im Zuge der erfolgten Observation keine Arbeitstätigkeit der versicherten Person beobachtet worden, weshalb der Kläger und Widerbeklagte daraus ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.

    Eine Täuschungsabsicht ist unter diesen Umständen mit dem dafür praxisgemäss notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. vorstehende E. 2.3.3) nachgewiesen.

4.4

4.4.1    Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb die Beklagte und Widerklägerin dem Kläger und Widerbeklagten gegenüber nicht an den Vertrag gebunden ist, mithin ihm gegenüber vom Vertrag zurücktreten und die Leistung verweigern und auch zurückfordern kann (vgl. Manz/Grolimund, in: Grolimund/Loacker/Schnyder, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2. Aufl. 2023, Art. 40 N. 82).

4.4.2    Der am 2. bzw. 13. Mai 2022 erklärte Rücktritt nach Art. 40 VVG (Urk. 2/19, 2/23) bewirkt grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrages, wobei diesfalls kein Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis, bezüglich dessen sich der Anspruchsberechtigte einer Täuschung schuldig machte, besteht (vgl. Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N. 82-95). Folglich fällt der Vertrag (Police-Nr. …) gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten bereits mit Eintritt des Versicherungsfalles dahin, mithin per 30. November 2021 (Urk. 9/B/2), und er hat keinen Versicherungsanspruch aus dem Schadenereignis (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.2). Da die Beklagte und Widerklägerin bereits Taggeldleistungen erbracht hat, steht ihr ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]); Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N. 97; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3).

4.4.3    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Beklagte und Widerklägerin die Vermögensverschiebung ursprünglich gewollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rücktrittserklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen. Die Bereicherung des Klägers und Widerbeklagten entstand somit aus Leistungskondiktion.

    Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat, oder die im Zeitpunkt der Leistung bereits erloschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer/Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019, Art. 63 N. 3). Vorliegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles (30. November 2021) dahin. Die Beklagte und Widerklägerin richtete am 30. Dezember 2021 erstmals Taggelder aus (Urk. 2/24). Entsprechend war in diesem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen. Da ein Irrtum über die Schuldpflicht dann anzunehmen ist, wenn – wie vorliegend – nach den Umständen des Falles ausgeschlossen werden kann, dass der Leistende eine Schenkung beabsichtigte (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N. 4), sind die in Art. 63 Abs. 1 OR genannten Voraussetzungen erfüllt.

    Der Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin umfasst dabei angesichts ihres Rücktritts vom Vertrag grundsätzlich sämtliche ausgerichteten Leistungen, zumal sie aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Vertrag im Nachhinein weggefallen ist (vgl. Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N. 14 ff.). Demnach fordert die Beklagte und Widerklägerin zu Recht die von ihr im Zeitraum vom 30. Dezember 2021 bis 4. Mai 2022 unbestrittenermassen geleisteten Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 18'874.-- zurück (vgl. Urk. 2/24).

4.4.4    Die bei der B.___ in Auftrag gegebene Observation wurde von der Beklagten und Widerklägerin veranlasst, um näheren Aufschluss darüber zu erhalten, ob der Kläger und Widerbeklagte einer erwerblichen Tätigkeit nachgeht, die er ihr nicht gemeldet hatte. Es war der Beklagten und Widerklägerin nur mittels dieser Abklärung möglich, zu eruieren, ob und in welchen Zeiträumen der Kläger und Widerbeklagte einer erwerblichen Tätigkeit nachgeht. Folglich stand die Abklärung mit dem Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägerin in engem Zusammenhang und war sowohl notwendig als auch erforderlich, um den Sachverhalt abzuklären. Der beantragten Überwälzung der betreffenden Kosten von umgerechnet Fr. 10'130.-- (Urk. 9/B/1) – welche weder in grundsätzlicher noch in masslicher Hinsicht bestritten wurden (Urk. 21 S. 21) – auf den Kläger und Widerbeklagten ist daher stattzugeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 7 mit Hinweis, Manz/Grolimund, a.a.O., Art. 40 N. 125).

4.4.5    Die Beklagte und Widerklägerin verlangt überdies eine Verzinsung der geltend gemachten Rückforderung mit 5 % seit 15. September 2022, da der Kläger und Widerbeklagte mit Schreiben gleichen Datums (Urk. 9/B/12) in Zahlungsverzug gesetzt worden sei (Urk. 8 S. 2 und S. 20 Ziff. 73, Urk. 24 S. 2). Der Kläger und Widerbeklagte bestreitet, einen Verzugszins zu schulden (Urk. 21 S. 22 Ziff. 67).

    Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die Inverzugsetzung des Schuldners voraus. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss.

    Die Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung entstand mit Eintritt der Bereicherung des Klägers und Widerbeklagten und wurde gleichzeitig fällig. Er musste zur Zahlung gemahnt werden, damit er in Verzug geriet, zumal auch vertraglich nichts Abweichendes vereinbart worden war (vgl. Urk. 2/1 f.). Mit Schreiben vom 15. September 2022 eröffnete die Beklagte und Widerklägerin dem Rechtsvertreter unter Hinweis auf die in Bezug auf die Rückzahlungsmodalitäten bestehende Verhandlungsbereitschaft eine Frist bis 30. September 2022, um mitzuteilen, bis wann mit einer Stellungnahme oder einer Kontaktaufnahme seinerseits gerechnet werden könne. Ansonsten werde der Mahnprozess bezüglich der Rückforderung von Fr. 29'004.-- gegenüber dem Kläger und Widerbeklagten aufgenommen (Urk. 9/B/12). Dies kann nicht als Mahnung verstanden werden, da es an einer eindeutigen, an den Schuldner gerichteten Aufforderung fehlt, die geschuldete Leistung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen. Der Mahnprozess wurde vielmehr erst in Aussicht gestellt. Damit wurde der Kläger und Widerbeklagte erst durch die Widerklageerhebung am 8. September 2023 in Verzug gesetzt (Urk. 8). Die Verzugszinspflicht beginnt demnach erst ab diesem Datum zu laufen, wobei der Zinssatz unbestrittenermassen 5 % beträgt (Art. 100 VVG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 OR).

5.    Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen. Die Widerklage ist teilweise gutzuheissen und der Kläger und Widerbeklagte ist zu verpflichten, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von Fr. 29'004.-- (Fr. 18'874.-- + Fr. 10'130.--) zuzüglich Zins von 5 % ab 8. September 2023 zu bezahlen.

6.

6.1    Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).

6.2    Die durch eine externe Anwältin vertretene Beklagte und Widerklägerin beantragt die Zusprechung einer Parteientschädigung (Urk. 8 S. 2, Urk. 24 S. 2). Praxisgemäss hat auch der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen externen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2). Die Entschädigung richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) und bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Mangels Vorliegens einer Honorarnote ist die der Beklagten und Widerklägerin zu Lasten des Klägers und Widerbeklagten zuzusprechende Parteientschädigung ermessensweise auf Fr. 5'200.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzulegen. Das geringfügige Unterliegen in Bezug auf den eingeklagten Verzugszins (vgl. vorstehende E. 4.4.5) rechtfertigt keine Reduktion der Parteientschädigung.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin Fr. 29'004.-- zuzüglich Zins von 5 % seit 8. September 2023 zu bezahlen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 5’200.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dominik Frey

- Rechtsanwältin Eva Pouget-Hänseler

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWürsch