in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Schoch

Splügenstrasse 8, Postfach 1889, 8027 Zürich

gegen

AXA Versicherungen AG

Generaldirektion

General-Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur

Beklagte

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1963, war ab dem 1. März 2022 bei der Y.___ SA, Z.___ (ehemals: A.___ GmbH, B.___), als Trassee-Monteur angestellt (Urk. 2/2/1-2, Urk. 5/2). Aufgrund dieser Anstellung unterstand er der Kollektiv-Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), welche die Y.___ SA mit der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) abgeschlossen hatte (Urk. 17/25 [Allgemeine Vertragsbedingungen, AVB] und Urk. 17/26 [Police]). Vereinbart war bei einer Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohns (Urk. 17/26 S. 2).

1.2    Nachdem sich der Versicherte gemäss Schadenmeldung vom 2. Mai 2022 am 19. April 2022 beim Treppensteigen am rechten Knie verletzt hatte (Urk. 17/1), erbrachte zunächst die Suva als zuständiger Unfallversicherer Taggeldleistungen, welche sie per 15. Oktober 2022 einstellte (Urk. 17/5). Daraufhin richtete die AXA nach Ablauf der Wartefrist Krankentaggelder aus (Urk. 2/6/1). Mit Schreiben vom 29. Juni 2023 teilte sie dem Versicherten mit, die Auswertung der medizinischen Unterlagen habe ergeben, dass er per sofort in einer gesundheitlich angepassten, überwiegend sitzenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Damit er sich beruflich neu orientieren könne, werde ihm das bisherige Taggeld noch bis zum 30. September 2023 ausgerichtet (Urk. 17/14). Gegen die angekündigte Einstellung der Taggeldleistungen opponierte der Versicherte mit Schreiben vom 22. August und 14. September 2023 (Urk. 17/17 f.). Nach Beizug der Akten der Invalidenversicherung teilte die AXA dem Versicherten am 8. Dezember 2023 mit, dass sie an der Leistungseinstellung festhalte (Urk. 17/24).

2.    Mit Eingabe vom 4. Dezember 2023 hatte X.___, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Schoch, Klage gegen die AXA mit folgenden Rechtsbegehren erhoben (Urk. 1 S. 2):

    «1.1    Die Beklagte sei zu verpflichten, seit Oktober 2023 ausstehende     Krankentaggelder von Fr. 8'182.55 zuzüglich 5 % Verzugszins seit     1. Oktober 2023 bzw. seit 1. November 2023 zu leisten.

    1.2.    Zudem sei festzustellen, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger     von Dezember 2023 bis 13. September 2024 Taggelder von     insgesamt Fr. 38'632.39 (monatliche Taggeldzahlungen nach     Fälligkeit) zu leisten haben wird (2x Fr. 4'024.20 [2 Monate à     30 Tage] + 6x Fr. 4'158.35 [6 Monate à 31 Tage] + 1x Fr. 3'890.07     [Februar 2024 = 29 Tage] + 1x Fr. 1'743.82 [13 Tage] bis zur     Ausschöpfung der vertraglichen Verpflichtungen [288/270 Tage]).

    2.    Eventualiter sei durch die Beklagte auf deren Kosten eine     Begutachtung des Klägers in den medizinischen Bereichen     Orthopädie und Neurologie zu veranlassen.

    3.    Kosten und Entschädigung inkl. 7.7 % MWSt zu Lasten der     Beklagten.»

    Des Weiteren stellte der Kläger ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Person der ihn vertretenden Rechtsanwältin (Urk. 1 S. 2). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2023 (Urk. 4) reichte der Kläger einen Handelsregisterauszug zu den Akten (Urk. 5/2). Innert mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 (Urk. 6) angesetzter Frist wurde die Klageschrift eigenhändig original unterzeichnet (Urk. 8). Mit Eingabe vom 17. Januar 2024 ergänzte der Kläger unter Beilage weiterer Unterlagen seine Klagebegründung (Urk. 12 f.). Die Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 12. April 2024 die vollumfängliche Abweisung der Klage (Urk. 16 S. 2). Mit Verfügung vom 29. April 2024 zog das Gericht den klägerischen Anträgen entsprechend (vgl. Urk. 8 S. 3 ff. und S. 9) die Unterlagen betreffend die finanziellen Verhältnisse des Klägers (Urk. 18/1-30) sowie die Akten der Invalidenversicherung (Urk. 19/1-34) aus dem Prozess Nr. IV.2023.00479 in Sachen des Klägers gegen die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bei. Ferner wies es das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtsvertretung ab und ordnete einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 20). Mit Replik vom 17. Juli 2024 hielt der Kläger an seinen Rechtsbegehren fest (Urk. 24). Selbiges tat die Beklagte in der Folge mit Duplik vom 4. November 2024 (Urk. 30), worüber der Kläger mit Verfügung vom 5. November 2024 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 31).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).

1.2    Die Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. Feller/Bloch, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 32 N. 45 ff.). Beide Parteien haben ihren Wohnsitz respektive Sitz im Kanton Zürich, womit die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich unbestrittenermassen gegeben ist.

2.

2.1    Am 1. Januar 2022 ist das revidierte Versicherungsvertragsgesetz (nVVG) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 103a nVVG gelten für Verträge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (lit. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b nVVG (lit. b). Alle anderen Bestimmungen gelten lediglich für neu abgeschlossene Verträge (vgl. die Botschaft zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 28. Juni 2017, BBl 2017 5089 ff., 5136; vgl. auch Stephan Fuhrer, Deutliche Verbesserungen für die Kunden von Versicherungen, in: Plädoyer 2/2021, S. 40 ff., S. 49).

    Der Versicherungsvertrag, welcher der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, wurde am 21. November 2014 abgeschlossen und per 20. September 2022 geändert (Urk. 17/26). Damit gelangen die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie seit Januar 2022 Geltung haben. Sie werden daher nachfolgend, soweit nichts anderes vermerkt ist, in der ab Januar 2022 geltenden Fassung zitiert.

2.2    Nach Art. 87 VVG steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versicherer zu (Urteil des Bundesgerichts 4A_10/2016 vom 8. September 2016 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 112 E. 4.3, nicht publiziert in BGE 142 III 671).

2.3    Gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 148 III 105 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.1).

2.4    Der Beweis gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird keine absolute Gewissheit verlangt, sondern es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1 mit Hinweisen).

3.

3.1    Gegenstand der Klage vom 4. Dezember 2023 bildet der Anspruch auf Krankentaggelder für die Zeit vom 1. Oktober 2023 bis 13. September 2024 (Urk. 8 S. 2). Zur Begründung dieses Anspruchs führte der Kläger im Wesentlichen an, die Beklagte gehe davon aus, dass er in einer mehrheitlich sitzenden Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Weshalb dies zu 100 % und in welcher zumutbaren Verweistätigkeit dies möglich sein soll, habe die Beklagte jedoch nicht dargelegt. Zudem habe sie nicht geprüft, ob ein solcher Wechsel zumutbar sei, zumal er bereits über 60 Jahre alt sei und über keine verwertbaren Berufserfahrungen und Ausbildungen verfüge (Urk. 8 S. 4 Ziff. 2.1). Er leide u.a. an einer aktivierten Osteochondrose L3/4 und L4/5, welche ihm sehr starke Schmerzen bereite und sowohl stehende als auch sitzende Arbeitstätigkeiten verunmögliche. Zudem liessen die Kniebeschwerden auch sitzende Tätigkeiten zeitlich nur sehr beschränkt zu (Urk. 8 S. 6 Ziff. 3.1). Ferner verfüge er über keine anderen beruflichen Kompetenzen als jene des Trassee-Monteurs. Die von ihm absolvierte KV-Lehre liege rund 40 Jahre zurück und er habe nach deren Abschluss nicht mehr als neun Monate in diesem Beruf gearbeitet. Mit der Benutzung des Computers und des Internets tue er sich sehr schwer; solche Tätigkeiten seien jedoch heute eine Selbstverständlichkeit im Büro. Zu berücksichtigen sei zudem, dass er im Jahr 2012 die Prüfung zum Chauffeur abgelegt habe, danach jedoch trotz 302 Bewerbungen keine Anstellung in dieser Funktion gefunden habe. Schliesslich sei einzubeziehen, dass er gegenüber seinem 2021 geborenen Sohn unterhalts- und betreuungsverpflichtet sei. Insgesamt könne es ihm nicht zugemutet werden, heute noch den Wechsel in eine neue berufliche Tätigkeit vorzunehmen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, für die nach wie vor bestehende Arbeitsunfähigkeit weiterhin Taggeldleistungen zu erbringen (Urk. 8 S. 7 f.).

    In seiner ergänzenden Klagebegründung vom 17. Januar 2024 führte der Kläger aus, nicht zu bestreiten, dass ihm von der Beklagten eine rechtskonforme Übergangsfrist bis zur Einstellung der Taggelder eingeräumt worden sei. Es verhalte sich jedoch so, dass es ihm seit dem Unfall aufgrund der Kniebeschwerden und der hinzugetretenen erheblichen Beeinträchtigungen am Rücken unzumutbar sei, eine Verweistätigkeit anzutreten. Die Ausführungen der Beklagten zur Übergangsfrist gingen daher an der Sache vorbei. Seitens seiner Arbeitgeberin sei ihm zudem entgegen den Ausführungen der Beklagten in der E-Mail vom 8. Dezember 2023 zu keinem Zeitpunkt eine Bürotätigkeit angeboten worden, weshalb ihm auch keine Verletzung der Mitwirkungspflichten vorgeworfen werden könne (Urk. 12 S. 3 f.).

3.2    Mit Klageantwort vom 12. April 2024 bestritt die Beklagte ihre Leistungspflicht für die eingeklagten Krankentaggelder vollumfänglich, wobei sie insbesondere vorbrachte, der Kläger habe am 18. November 2022 gegenüber der Invalidenversicherung angegeben, im Alltag ausser beim Heben von schweren Gewichten nicht mehr eingeschränkt zu sein. Eine Bürotätigkeit in einem 50%-Pensum habe er einzig deswegen nicht aufgenommen, weil er den Entscheid der Beklagten habe abwarten wollen. Ferner habe Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, im März und Juni 2023 mehrmals eine volle Arbeitsfähigkeit für körperlich leichte Tätigkeiten wie z.B. einen Bürojob attestiert. Vor diesem Hintergrund könne nicht zweifelhaft sein, dass der Kläger spätestens im März 2023 voll arbeitsfähig gewesen sei. Zur Vornahme eines Berufswechsels sei ihm eine dreimonatige Übergangsfrist eingeräumt worden, was mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung kompatibel sei. Die Einstellung der Krankentaggeld-leistungen per 30. September 2023 sei daher zu Recht erfolgt (Urk. 16 S. 7 f.).

    In Bezug auf die in der Klageschrift gestellten Anträge brachte die Beklagte vor, eine gerichtliche Feststellung über eine allfällige Leistungspflicht ab 1. Dezember 2023 sei nicht notwendig. Seinen Eventualantrag betreffend Einholung eines bidisziplinären Gutachtens habe der Kläger mit keinem Wort begründet, weshalb dieser nur schon deshalb abzuweisen sei (Urk. 16 S. 9). Nicht mit der geforderten Sicherheit zu beweisen vermöge er eine Arbeitsunfähigkeit ab 1. Oktober 2023 in einer körperlich leichten Tätigkeit infolge der Wirbelsäulenproblematik; ein entsprechendes ärztliches Attest liege nicht vor (Urk. 16 S. 10-12). Entgegen der klägerischen Auffassung sei die Aufnahme einer leidensadaptierten Verweistätigkeit zumutbar (Urk. 16 S. 13 f.).

3.3    Mit Replik vom 17. Juli 2024 äusserte sich der Kläger dahingehend, das Klagebegehren Ziff. 1.2 sei als Leistungsklage zu verstehen; der Eventualantrag sei in der Klageschrift begründet worden (Urk. 24 S. 3 f.). Des Weiteren betonte er, dass ihm von seiner Arbeitgeberin nie eine Zusage für eine Bürotätigkeit erteilt worden sei, wozu er aus gesundheitlichen Gründen namentlich angesichts der sehr starken Rückenschmerzen auch nicht in der Lage wäre (Urk. 24 S. 2 f.). Die Suche und Aufnahme einer Verweistätigkeit sei ihm angesichts mangelnder Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen, gesundheitlicher Beeinträchtigungen und seines hohen Alters generell nicht (mehr) zumutbar (Urk. 24 S. 4 f.).

3.4    Mit Duplik vom 4. November 2024 bekräftige die Beklagte ihre Auffassung, dass dem Kläger eine leidensangepasste Tätigkeit in einem Vollpensum zumutbar sei und er den rechtsgenügenden Beweis für eine diesbezügliche Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht habe. Nebst einer Bürotätigkeit komme für den Kläger beispielsweise auch eine Überwachungstätigkeit in Frage (Urk. 30 S. 2-5).

4.

4.1    Klageweise wurde einerseits die Ausrichtung von Krankentaggeldern für die Monate Oktober und November 2023 beantragt (Ziff. 1.1). Andererseits wurde um die Feststellung ersucht, dass die Beklagte dem Kläger für die Zeit von Dezember 2023 bis 13. September 2024 Taggelder zu leisten haben werde (Ziff. 1.2). In Bezug auf beide Begehren erfolgte eine genaue Bezifferung der zu bezahlenden Beträge (Urk. 8 S. 2 und S. 8 Ziff. 4.2).

4.2    Mit der Feststellungsklage verlangt der Kläger die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Jede Feststellungsklage setzt ein Feststellungsinteresse voraus (BGE 119 II 368 E. 2a). Ein solches fehlt in der Regel dem Inhaber eines Rechts, wenn diesem eine Leistungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, direkt die Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung der Forderung zu erwirken. In diesem Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leistungs- oder Gestaltungsklage subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5A_93/2023 vom 20. September 2023 E. 1.2.2 mit Hinweisen). Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (BGE 147 V 369 E. 4.2.1 mit Hinweisen).

4.3    Der Kläger erklärte in seiner Replik, sein Rechtsbegehren Ziff. 1.2 sei trotz der verwendeten Formulierung «es sei festzustellen» als Leistungsbegehren zu verstehen (Urk. 24 S. 3 f.). Dem kann unter den konkreten Umständen beigepflichtet werden, da zum einen unter präziser Bezifferung der geltend gemachten Forderung nicht nur die Feststellung des Bestehens einer Schuld, sondern auch der Zahlungspflicht der Beklagten verlangt wurde (vgl. BGE 105 II 149 E. 2c). Zum anderen ist der bis 13. September 2024 geltend gemachte Anspruch zwischenzeitlich fällig geworden, was grundsätzlich eine Voraussetzung für eine gerichtliche Beurteilung darstellt (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2019.00034 vom 9. Februar 2021 E. 3.2 mit Hinweisen). Die Beklagte sprach sich im Übrigen in ihrer Duplik ebenfalls nicht gegen die Interpretation des Rechtsbegehrens Ziff. 1.2 als Leistungsbegehren aus bzw. bestritt die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers nicht (vgl. Urk. 30 S. 4). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Kläger für die Zeit vom 1. Oktober 2023 bis 13. September 2024 Anspruch auf die Ausrichtung von Krankentaggeldern durch die Beklagte hat.

5.

5.1    Unbestritten ist die seit dem Unfall vom 19. April 2022 bestehende dauerhafte Arbeitsunfähigkeit des Klägers in der angestammten Tätigkeit als Trassee-Monteur (vgl. Urk. 8 S. 4 und S. 8, Urk. 30 S. 5 Ziff. 7). Demgegenüber bestreitet die Beklagte die vom Kläger auch für leidensangepasste Tätigkeiten geltend gemachte vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit (Urk. 8 S. 6 Ziff. 3.1, Urk. 24 S. 4; Urk. 16 S. 10-12, Urk. 30 S. 2 f.)

5.2

5.2.1    In Art. G3 AVB (1. Absatz) wird Arbeitsunfähigkeit definiert als die durch einen Unfall oder eine Krankheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach sechs Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Urk. 17/25 S. 23). Gemäss Art. E9.2 AVB bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe des Taggelds nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit. Bei weniger als 25 % Arbeitsunfähigkeit entsteht kein Anspruch (Urk. 17/25 S. 18).

5.2.2    Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es der versicherten Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (vgl. BGE 141 III 241 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2).

    Festzuhalten ist zudem, dass für die behauptete Arbeitsunfähigkeit rechtsprechungsgemäss nicht das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung gilt. Demnach ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_86/2022 vom 8. April 2022 E. 3.1). Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1; vgl. auch vorstehende E. 2.4).

5.3    Zum Beweis seiner eingeschränkten Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit aufgrund von Knie- und Rückenbeschwerden offerierte der Kläger Berichte von Dr. med. D.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. chiro. E.___ vom 7. Juni 2022 respektive 22. August 2023 (Urk. 2/3/1-3). Ferner legte er den Bericht von Dr. C.___ vom 15. Dezember 2023 betreffend Röntgenbefunde der Lendenwirbelsäule und des Beckens vom 20. Mai 2022 bzw. 30. Mai 2023 sowie eine Medikamentenliste auf (Urk. 13/7, Urk. 25/7/1-2).

    Diese Beweismittel sind nicht ansatzweise geeignet, die behauptete (vollständige) Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mit dem geforderten ordentlichen Beweismass zu belegen. Die Beklagte wendet zu Recht ein, dass keine Bescheinigung über eine Arbeitsunfähigkeit im zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Oktober 2023 bis 13. September 2024 beigebracht wurde (vgl. Art. E9.1 AVB). Eine solche kann weder direkt aus radiologischen Befunden noch aus einer Liste verordneter Schmerzmedikamente abgeleitet werden. Ebenso wenig lässt der Umstand, dass sich der Kläger am 15. September 2023 einer Wirbelsäuleninfiltration unterzog (Urk. 2/3/2), auf eine Arbeitsunfähigkeit schliessen, selbst wenn dies einen durch die Rückenschmerzen verursachten Leidensdruck durchaus nahelegen könnte. Des Weiteren ist festzuhalten, dass die von Dr. D.___ attestierte Arbeitsunfähigkeit mehr als ein Jahr vor der zu beurteilenden Periode datiert und sich lediglich auf die körperlich anspruchsvolle angestammte Tätigkeit des Klägers bezog. Dem Bericht von Dr. E.___ fehlt es seinerseits gänzlich an Angaben zur Arbeitsfähigkeit sowohl im angestammten als auch in einem angepassten Erwerbsbereich. In Bezug auf die durch den Unfall vom 19. April 2022 verursachten Beschwerden am rechten Knie verwies die Beklagte im Übrigen zutreffend auf die Tatsache, dass vom behandelnden Hausarzt Dr. C.___ bereits mit Berichten vom 14. und 27. März 2023 ausdrücklich eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit für leichte körperliche Arbeiten attestiert wurde (Urk. 17/11 f.).

    Inwiefern bei dieser Ausgangslage von weiteren medizinischen Abklärungen in Form der vom Kläger eventualiter beantragten orthopädisch-neurologischen Begutachtung weitere entscheidrelevante Erkenntnisse zu erwarten wären, erschliesst sich nicht. Dies wurde denn auch nicht hinreichend substantiiert begründet. Soweit er fordert, das Gutachten sei durch die Beklagte einzuholen, übersieht der Kläger überdies, dass es rechtsprechungsgemäss ihm obliegt, den Beweis über die von ihm behauptete Arbeitsunfähigkeit zu erbringen. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte wie im vorliegenden Fall zunächst Taggelder ausgerichtet hat (vgl. vorstehende E. 5.2).

    Zusammenfassend ist dem Kläger der Beweis für die von ihm behauptete 100%ige Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten, namentlich körperlich leichten und überwiegend sitzenden Tätigkeit, für den strittigen Zeitraum misslungen.

6.

6.1    Strittig ist schliesslich die Zumutbarkeit des Berufswechsels in eine leidensadaptierte Erwerbstätigkeit.

6.2    Nach Art. 38a Abs. 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen solchen Berufswechsel, muss er ihr dies mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss der versicherten Person eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. Diesbezüglich hat sich in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen nach VVG Gültigkeit beansprucht (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 5.3 mit Hinweis auf BGE 133 III 527 E. 3.2.1 und weiteren Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_73/2019 vom 29. Juli 2019 E. 3.3.3 mit Hinweisen).

    Bei der Beantwortung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Das Gesetz erlaubt dem Versicherer keine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, der indessen in der Praxis nicht realisierbar ist. Das Gericht hat im Gegenteil die konkrete Ausgangslage zu würdigen. Es muss sich fragen, welche reellen Chancen der Versicherte angesichts seines Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es hat ebenfalls zu beurteilen, ob dem Versicherten ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seiner Arbeitserfahrung und seines Alters tatsächlich zugemutet werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 527 E. 3.2.1).

6.3    Der Kläger vertritt den Standpunkt, ein Berufswechsel sei ihm aufgrund seines fortgeschrittenen Alters, der gesundheitlichen Probleme, der fehlenden beruflichen Kompetenzen, der erfolglosen Bewerbungen in der Vergangenheit sowie der Unterhalts- und Betreuungsverpflichtungen gegenüber seinem Sohn nicht mehr zumutbar (Urk. 8 S. 7 f., Urk. 24 S. 4-6). Der Kläger war zum massgebenden Zeitpunkt am 30. September 2023 (Ablauf der von der Beklagten gesetzten Übergangsfrist [Urk. 17/14]; vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_177/2022 vom 18. August 2022 E. 6.4) rund 60.5 Jahre alt. Damit verblieb ihm noch eine Beschäftigungsdauer von 4.5 Jahren bis zum ordentlichen AHV-Pensionsalter. Es wird nicht behauptet, dass aufgrund der Tätigkeit in der Baubranche die Voraussetzungen für einen früheren Altersrücktritt erfüllt gewesen wären (vgl. Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe [GAV FAR]).

    Die dem Kläger noch zumutbaren körperlich leichten und überwiegend sitzenden Hilfsarbeitertätigkeiten bedürfen keiner besonderen Kenntnisse oder Anforderungen und auch keiner längeren Einarbeitungszeit, wie die Beklagte zu Recht vorbringt (Urk. 16 S. 13; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_318/2023 vom 14. März 2024 E. 5.2 mit Hinweisen). In einer angepassten Tätigkeit besteht zudem gesundheitsbedingt keine quantitative Einschränkung der Leistungsfähigkeit. Zutreffend ist ausserdem der Hinweis der Beklagten auf die bisherige Erwerbsbiographie des Klägers (Urk. 16 S. 13 f.), welche auf eine Flexibilität in beruflicher Hinsicht schliessen lässt. So war er in der Vergangenheit in der Lage, während mehrerer Jahre (2001 bis 2006) einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 17/30). Ausserdem absolvierte er Ausbildungen zum kaufmännischen Angestellten und zum Chauffeur (Urk. 8 S. 7, Urk. 19/6), wobei er aber gemäss eigenen Angaben in diesen Bereichen wenn überhaupt nur während kurzer Dauer erwerbstätig war (Urk. 8 S. 7). Unbestritten und belegt sind in diesem Zusammenhang seine zahlreichen vergeblichen Versuche, eine Anstellung als Chauffeur zu finden (Urk. 2/4/1). Stichhaltig ist indes wiederum der Einwand der Beklagten, dass es dem Kläger angesichts des medizinischen Belastungsprofils möglich gewesen wäre, sich ebenfalls auf andere Verweistätigkeiten zu bewerben, wobei namentlich auch Überwachungstätigkeiten in Betracht gefallen wären, die keine speziellen Computerkenntnisse erfordern (Urk. 16 S. 14, Urk. 30 S. 3). Überzeugend entkräftet hat die Beklagte schliesslich das Argument des Klägers, wonach auch die Unterhalts- und Betreuungspflicht gegenüber seinem 2021 geborenen Sohn (in der Klageantwort irrtümlich als Tochter bezeichnet) der Aufnahme einer angepassten Erwerbstätigkeit entgegenstehe (Urk. 8 S. 7 f.; Urk. 16 S. 14). So geht aus dem (unvollständig) vorgelegten Unterhaltsvertrag hervor, dass die Verantwortung für die Betreuung des Kindes zu 100 % bei der Mutter liegt (Urk. 2/5). Zudem ging der Kläger ab März 2022 folglich nach der Geburt des Sohnes trotz der geltend gemachten Betreuungsaufgaben der Tätigkeit als Trassee-Monteur bei der Y.___ SA in einem 100%-Pensum nach (Urk. 2/2/1).

    Mit Blick auf die konkreten Gegebenheiten ist dem Kläger nicht abzusprechen, dass die Suche nach einer angepassten Tätigkeit durch gewisse Faktoren wie das fortgeschrittene Alter erschwert sein mag. Gesamthaft kann jedoch selbst ausgehend von den tatsächlichen arbeitsmarktlichen Verhältnissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_177/2022 vom 18. August 2022 E. 6.4) nicht der Schluss gezogen werden, ein Berufswechsel sei realistischerweise nicht mehr zumutbar. Der Kläger anerkennt im Übrigen, dass ihm durch die Beklagte zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel eine angemessene Übergangsfrist von drei Monaten gewährt wurde (Urk. 12 S. 3; vgl. Urk. 17/14). Damit hat es folglich sein Bewenden.

7.    Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass dem Kläger der Nachweis für die ab dem 1. Oktober 2023 auch für leidensadaptierte Tätigkeiten geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit misslungen ist. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände ist ihm ein Berufswechsel in eine angepasste Tätigkeit zumutbar, wobei die Beklagte hierfür unbestrittenermassen eine hinreichende Übergangsfrist gewährt hat. Die Einstellung der Krankentaggeldleistungen per 30. September 2023 ist daher nicht zu beanstanden und die Klage ist vollumfänglich abzuweisen.

8.

8.1    Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldversicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zu subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Der klägerische Antrag auf unentgeltliche Prozessführung (Urk. 1 S. 2) erweist sich daher als gegenstandslos.

8.2    Die obsiegende Beklagte wurde nicht durch einen externen Anwalt vertreten. Sie hat somit entgegen ihrem Antrag (Urk. 16 S. 2) praxisgemäss mangels eines besonderen Aufwands (vgl. BGE 110 V 72 E. 7) keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2).

Das Gericht erkennt:

1.    Die Klage wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Corinne Schoch

- AXA Versicherungen AG

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

FehrWürsch