in Sachen

X.___

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Lerch

Grieder Baumann Lerch Meienberg, Rechtsanwälte

Badenerstrasse 21, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

Baloise Versicherung AG

Hauptsitz

Aeschengraben 21, Postfach, 4002 Basel

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller

Schutzengelstrasse 38, 6340 Baar

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1993, schloss als Gründer und Inhaber des seit März 2022 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens Y.___ mit der Baloise Versicherung AG eine Kollektiv-Krankentaggeld- (Urk. 2/4) und eine Kollektiv-Unfallversicherung (Urk. 2/5) – beide nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) – ab. Als versicherte Person wurde in den Versicherungspolicen mit Vertragsbeginn 10. Juni 2022 einzig sein Name aufgeführt. Gemäss Police der Krankentaggeldversicherung vom 16. Juni 2022 war als Leistung ein Taggeld ab dem 31. Tag in der Höhe von 100 % der fest vereinbarten Jahreslohnsumme von Fr. 150'000.-- abgemacht (Urk. 2/4).

    Am 21. Juni 2022 erlitt der Versicherte einen Autounfall in Z.___ (vgl. Urk. 14A/1), worauf ihm die Ärztinnen der A.___-Gruppenpraxis vom 27. Juni bis zum 7. Dezember 2022 Arbeitsunfähigkeiten zwischen 50 und 100 % attestierten (vgl. Urk. 2/1). Mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 teilte die Baloise Versicherung AG ihm mit, dass kein unfallkausales neurologisches Krankheitsbild erkennbar sei, weshalb aus der Unfallversicherung keine Leistungen übernommen würden (vgl. Urk. 2/7). Des Weiteren informierte sie ihn mit Schreiben vom 7. Juni 2023, dass ihre Buchprüfung ergeben habe, dass er im August und November 2022 trotz gemeldeter 100%iger Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe, weshalb sie von ihrem Recht nach Art. 40 VVG Gebrauch mache und den Kollektiv-Krankentaggeldversicherungsvertrag mit sofortiger Wirkung kündige; sämtliche Rechte und Pflichten hieraus würden mit Zugang des Schreibens erlöschen und sein Schadenfall dementsprechend abgelehnt (vgl. Urk. 2/9).

2.    Mit Eingabe vom 28. Mai 2024 (Urk. 1; Beilagen Urk. 2/2-11) erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Lerch, Klage gegen die Baloise Versicherung AG mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 48’079.-- (Taggeld und aufgelaufener Zins) zzgl. 5 % Zins ab Klageeinreichung zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 29. Mai 2024 wurde dieser eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (Urk. 5). In der innert erstreckter Frist (Urk. 6, 9 und 10) am 1. Oktober 2024 bei der Post aufgegebenen Klageantwort (Urk. 11) schloss die Beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Müller, auf Abweisung der Klage; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 11 S. 2). Gleichzeitig und auch noch später (Urk. 15 und 30) reichte die Beklagte diverse Unterlagen (Urk. 12, 13/1-2, 14/1-88, 16 und 31) ein. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2024 verlangte der Kläger die Durchführung einer Verhandlung (Urk. 22). Infolgedessen wurden die Parteien auf den 4. Februar 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 26). Anlässlich derselben erstatten die Parteien mündlich je zwei Parteivorträge sowie einen Schlussvortrag (vgl. Urk. 37 und 35), wobei der Kläger weitere Unterlagen auflegte (vgl. Urk. 36/1-14) und seine Forderung auf Fr. 43'591.-- zzgl. 5 % Zins ab Klageeinreichung reduzierte (vgl. Urk. 35 S. 1).

    Im Nachgang zur Verhandlung erfolgte eine separate Akturierung der bis dahin als Anhang zu den Krankentaggeldakten (Urk. 14/1-88) geführten Unfallakten (neu Urk. 14A/1-32) und Polizeiakten (neu Urk. 14B), welche die Beklagte mit der Beschwerde aufgelegt und vom Kläger in der Replik als Urk. 14/Unfallakten und Urk. 14/Zürich bezeichnet worden waren.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO).

1.2    Bei der im vereinfachten Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) handelt es sich um eine sog. «soziale» Untersuchungsmaxime, die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen geschaffen wurde. Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Wenn die Parteien durch Rechtsanwälte vertreten sind, soll und muss sich das Gericht Zurückhaltung auferlegen wie im ordentlichen Prozess. Die soziale Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen. Das Gericht ist auch nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Beweismittel eingereicht hat, herleiten liesse. Allerdings ist es dem Gericht unter der Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime nicht verwehrt, seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde zu legen, die von den Parteien zwar nicht behauptet wurden, dem Gericht im Laufe des Verfahrens aber bekannt geworden sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 2.1 mit diversen Hinweisen).

2.    

2.1    Wie im Sachverhalt E. 1 erörtert, bestand zwischen der Y.___ und der Beklagten eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG (Vertrag-Nr. …) mit Vertragsbeginn am 10. Juni 2022. Vereinbart waren Taggeldleistungen ab dem 31. Tag in der Höhe von 100 % der «fest vereinbarten Jahreslohnsumme» von Fr. 150'000.--. Dieser Kollektivvertrag wurde seitens der Beklagten mit Schreiben vom 7. Juni 2023 «mit sofortiger Wirkung» gekündigt. Nach übereinstimmender Darstellung der anwaltlich vertretenen Parteien handelt es sich dabei um eine gültige Kündigung ex nunc. Dabei hielt die Beklagte in der Hauptverhandlung auch explizit fest, dass sie keinen Betrug geltend mache bzw. ein solcher entgegen der Ansicht des Klägers nicht Prozessthema sei. Es gehe darum, dass er eine Krankheit nachweisen müsse (vgl. Urk. 37 S. 7 und insbesondere S. 10 zu den klägerischen Ausführungen auf S. 9), nachdem sie in der Beschwerdeantwort noch die Abweisung der Klage mit Hinweis auf Art. 40 VVG beantragt hatte (Urk. 11 S. 13).

2.2    Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Kläger aus besagter Kollektiv-Krankentaggeldversicherung Anspruch auf Taggeldleistungen für den Zeitraum vom 31. Juli bis 7. Dezember 2022 hat – konkret unter Berücksichtigung einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % vom 29. August bis 31. Oktober 2022 und einer vollen Arbeitsunfähigkeit an den übrigen Tagen (insbesondere Urk. 35 Rz 55; Urk. 1, 35 und 37). Die Beklagte wendete dagegen im Wesentlichen ein, es seien nur Reinigungsdienstleistungen versichert gewesen. Zudem setzte ihre Leistungspflicht nach Art. B12 Abs. 4 AVB einen AHV-pflichtigen Lohn voraus, indes habe der Kläger länger keine AHV-Beiträge mehr geleistet. Insbesondere aber sei nicht erwiesen, dass eine Krankheit vorgelegen und diese zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt habe (vgl. Urk. 11 und Urk. 37). Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird hinsichtlich der detaillierten Parteivorbringen auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.

2.3    Im Übrigen legten beide Parteien die Vertragsbedingungen Kollektiv-Krankentaggeldversicherung der Beklagten (AVB), Ausgabe 2021, auf (Urk. 2/6 und 16). Diese bilden somit unbestritten Bestandteil des Kollektivvertrags (vgl. Urk. 1 S. 3, Urk. 15, Art. A1 Abs. 2 AVB). Daneben sind – da das Vertragsverhältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung betrifft – die Bestimmungen des per 1. Januar 2022 revidierten VVG zu beachten (Art. 2 Abs. 2 des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung, KVAG; Art. A1 Abs. 3 der AVB). Schliesslich finden subsidiär die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) Anwendung (Art. 100 Abs. 1 VVG).

3.

3.1    Die Beklagte brachte vorweg vor, versichert gewesen sei einzig das im Versicherungsantrag angegebene Reinigungsinstitut und kein Möbelhandel, für den sich die Prämie anders berechnet hätte (vgl. Urk. 37 S. 2 f.). Dem hielt der Kläger entgegen, es sei irrelevant, womit der Umsatz erzielt worden sei. Zudem habe die Beklagte noch vor Vertragsabschluss Urk. 36/8 eingeholt, womit sie vom Möbelhandel gewusst habe (vgl. Urk. 35 Rz 25; Urk. 37 S. 5).

3.2    Wie dargelegt ist unbestritten, dass ein Vertrag zustande kam und später gekündigt wurde (vgl. E. 2). Für die Auslegung einer Vereinbarung ist zunächst der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien, d.h. das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen massgebend (BGE 140 III 134 E. 3.2; 130 III 66 E. 3.2). Zu diesem Zweck werden sämtliche Umstände des Vertragsschlusses herangezogen, welche für die Willensabgabe relevant waren. Als weitere Indizien kommen die Begleitumstände, die Beweggründe und das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss infrage (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1).

    Bleibt der tatsächliche Willen der seinerzeitigen Vertragsparteien unbewiesen, beurteilt sich nach dem Vertrauensprinzip, welchen Inhalt der Vertrag hat. Die Erklärung ist danach so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Die Auslegung hat grundsätzlich ex tunc zu erfolgen, also bezogen auf den Zeitpunkt oder Zeitraum des Vertragsschlusses. Umstände, die den Erklärungen der Parteien vorangegangen sind oder sie begleitet haben, können berücksichtigt werden. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hingegen nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 144 III 43 E. 3.3; 142 III 239 E. 5.2.1; 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Ausgangspunkt der normativen Auslegung ist wiederum der Wortlaut der Erklärungen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 142 III 671 E. 3.3 mit Hinweisen). Ausserdem hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 140 III 134 E. 3.2; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 5A_336/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.1-2 und 6.1).

3.3    Im Kollektivvertrag vom 16. Juni 2022 wurde als Betriebsart «Reinigungsinstitut, -firma» eingetragen (Urk. 2/4 S. 2). Im von der Beklagten als massgebend erachteten Antrag Kollektiv-Krankentaggeldversicherung vom 30. Mai 2022 wurde als Versicherungsnehmerin die Y.___ angegeben. In Ziffer 3 des Antrags bejahte der Kläger die Frage, ob die Firma einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) unterstehe und gab an, massgebend sei der GAV «Reinigung». Nach dem Zweck bzw. der effektiven Tätigkeit des Unternehmens wurde im Antragsformular nicht gefragt (vgl. Urk. 14/21). Der Kläger legte ferner eine Auskunft des B.___ auf, die am 13. Juni 2022 und somit vor Erstellung der Police am 16. Juni 2022 zuhanden der Beklagten erfolgt war. Darin wurde der im März 2022 zur Neueintragung der Y.___ im Handelsregister publizierte Text wiedergegeben der mitunter den Zweck – nämlich die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Unterhalt, Transport und Reinigung sowie Handel mit Waren aller Art - beinhaltete (vgl. Urk. 36/8).

3.4    In Würdigung dieser Unterlagen kann der Argumentation der Beklagten, es sei nur ein Reinigungsinstitut versichert worden, nicht gefolgt werden. Aus dem Antragsformular lässt sich einzig ableiten, dass die Versicherungsnehmerin (beim Einzelunternehmen somit der Kläger) keine Tätigkeiten anbot, die einem anderen GAV als jenem für die Reinigungsbranche unterstanden. Indessen konnte die Beklagte daraus nach Treu und Glauben nicht schlussfolgern, sie erbringe ausschliesslich Reinigungsdienstleistungen. Vielmehr noch indizierte der damals erst kürzlich unter dem angegebenen Firmennamen publizierte und der Beklagten nachweislich bekannte Gesellschaftszweck, dass die Versicherungsnehmerin bei Vertragsabschluss noch auf anderen Gebieten – wie dem Warenhandel – tätig war, die indes keinem GAV unterstanden und daher aus dem Antrag nicht ersichtlich waren. Soweit für die Beklagte die nähere Ausgestaltung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen des Gesellschaftszwecks relevant gewesen wäre, hätte sie daher danach fragen müssen. Die Versicherungsnehmerin hatte demgegenüber aufgrund der von ihr gemachten Angaben und des kürzlich publizierten Gesellschaftszwecks keinen Grund zur Annahme, es seien nicht alle bei Vertragsabschluss von ihr angebotenen Arbeiten versichert.

    Demnach waren sich die Vertragsparteien ursprünglich wohl darüber einig, dass alle ausgeübten Tätigkeiten versichert sein sollten, soweit sie vom Gesellschaftszweck gedeckt waren – unter anderem Reinigungsdienstleistungen. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass die Beklagte erstmals am Ende des Prozesses vorbrachte, der Möbelhandel sei gar nicht versichert gewesen, ohne die rechtlichen Aspekte ihrer Argumentation zu beleuchten. Doch selbst wenn es sich hierbei nicht bloss um eine Schutzbehauptung handeln würde, worauf die Betriebsart in der Police hindeuten könnte, käme man im Zuge einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu keinem anderen Ergebnis. So müsste sich die Beklagte aufgrund der vor Vertragsabschluss von der Versicherungsnehmerin einverlangten und erhaltenen Informationen nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen, dass letztere nicht davon ausgehen musste, es bestehe im Rahmen der versicherten Jahreslohnsumme eine Beschränkung auf Arbeiten für ein Reinigungsinstitut. Die erwähnte Betriebsart in der Police musste sie folglich nicht als abschliessende Aufzählung verstehen.

4.

4.1    Weiter wendete die Beklagte ein, es ergebe sich aus Art. B12 Abs. 4 AVB, dass ein Leistungsanspruch einen AHV-pflichtigen Lohn voraussetze, wobei unbestritten keine AHV-Beiträge bezahlt worden seien (vgl. Urk. 37 S. 3 f. und 8). Der Kläger hielt indessen dafür, es handle sich um eine Summenversicherung. Als Start-up könne man auch nicht im Voraus wissen, was man versichere. Damit betrage der Taggeldansatz bei voller Arbeitsunfähigkeit Fr. 410.95 und der Auszug aus dem individuellen Konto (IK) sei irrelevant. Die IK-Einträge würden zudem nicht echtzeitlich erfolgen; die Beiträge für das Geschäftsjahr 2022 seien erst Ende 2023 festgesetzt und Anfang 2024 fällig geworden und es seien trotz Krankheit immer noch Fr. 120'000.-- abgerechnet worden. Die Stand März 2024 noch fehlenden Einträge seien also nicht unrechtmässig. Im Übrigen habe die Beklagte den letzten IK-Auszug bei widerrufener Vollmacht rechtswidrig beschafft. Falls Art. B12 Abs. 4 AVB hier anwendbar wäre, sei die Bestimmung unklar und ungewöhnlich (vgl. Urk. 1 Rz 5; Urk. 35 Rz 26 und 32; Urk. 37 S. 6 f. und 9).

4.2    Die fragliche Bestimmung in den AVB der Beklagten lautet (vgl. Urk. 16 S. 12):

«Bei den im Vertrag namentlich genannten Personen entspricht das Taggeld 1/365 der vereinbarten Lohnsumme.

Ausnahme: Ist der effektive Jahreslohn, welcher bei der AHV deklariert wurde, mehr als 20 % geringer, als die vertraglich vereinbarte Jahreslohnsumme, so gilt der AHV deklarierte Lohn als Grundlage für die Taggeldberechnung. Liegt der orts- und branchenübliche Lohn über der AHV deklarierten Lohnsumme dient dagegen dieser als Grundlage. Generell wird maximal die versicherte Lohnsumme berücksichtigt. Der orts- und branchenübliche Lohn wird mittels Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik festgestellt. Massgebend ist der Medianwert berechnet unter Berücksichtigung der branchenüblichen Arbeitszeit. Findet eine Leistungskürzung Anwendung, werden zu viel bezahlte Prämienanteile, für maximal 2 vorangehende Versicherungsjahre, rückerstattet.»

4.3    Die allgemeinen Bedingungen eines Versicherungsvertrags werden nach den gleichen Grundsätzen ausgelegt wie andere Vertragsbestimmungen (dazu E. 3.2). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip (BGE 142 III 671 E. 3.3 mit Hinweisen). Im Rahmen der Auslegungen vorformulierter allgemeiner Vertragsbedingungen hat sich das Gericht zusätzlich vom Prinzip leiten zu lassen, dass bei mehrdeutigen Klauseln jene Auslegung vorzuziehen ist, die dem dispositiven Gesetzesrecht entspricht. Da dieses in der Regel die Interessen der Parteien ausgewogen wahrt, hat die Partei, die davon abweichen will, das im Vertrag mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen. Subsidiär gilt die Unklarheitsregel, wonach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen sind, die als branchenkundiger zu betrachten ist und die Verwendung der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 124 III 155 E. 1b; 122 III 118 E. 2a; 133 III 607 E. 2.2). Ausserdem sind nach der Ungewöhnlichkeitsregel von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (BGE 138 III 411 E. 3.1, 135 III 1 E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 3.3).

4.4    Vorliegend ist zu beachten, dass Krankentaggelder nach dem VVG sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung ausgestaltet werden können. Da generell sowohl die Schaden- als auch die Summenversicherung möglichen Vermögenseinbussen (hier Einkommenseinbussen) vorbeugen sollen, liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in der Voraussetzung der Leistung. Ist die Leistung beim Eintritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat, ist keine Schadensversicherung, sondern eine Summenversicherung gegeben (etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_106/2020 vom 8. Juli 2020 E. 3.5.1).

    Die Beklagte pflichtete dem Kläger bei, dass der hier zu beurteilende Kollektivvertrag als Summenversicherung mit einer Jahreslohnsumme von Fr. 150'000.-- ausgestaltet ist (vgl. Urk. 11 S. 7). Es besteht ein tatsächlicher Konsens. Die Leistung ist somit grundsätzlich unabhängig davon geschuldet, ob der Kläger effektiv einen Schaden erlitten hat und der Nachweis eines durch die Arbeitsunfähigkeit bedingten Erwerbsausfalls ist nicht Voraussetzung für die Auszahlung der Taggelder (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_49/2023 vom 3. Mai 2023 E. 3.3.3; vgl. auch Ziff. 3 der Produktinformationen, Urk. 16 S. 3).

4.5    Daraus kann gemäss Bundesgericht jedoch nicht ohne weiteres geschlossen werden, das tatsächliche Einkommen spiele bei der Festlegung der versicherten Lohnsumme gar keine Rolle, denn andernfalls würde der Charakter der Taggeldversicherung als Erwerbsausfallversicherung unterlaufen. So liess das Bundesgericht im Urteil 4A_106/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.5 offen, ob mit der fraglichen Krankentaggeldversicherung eine Summenversicherung oder eine Schadenspauschalisierung vorlag. Es betonte stattdessen, dass es im konkreten Fall nicht um die Pauschalierung eines Einkommens gehe, das ohne das versicherte Ereignis zwar tatsächlich mit der Erwerbstätigkeit in etwa erzielt worden wäre, das aber infolge der Steueroptimierung (tiefe Reingewinne) oder der Verwendung für Fixkosten allenfalls nicht als «Lohn» oder «Gewinn» aufscheine und daher nur schwer exakt zu ermitteln sei. Es gehe um die offensichtliche Diskrepanz zwischen der angegebenen Lohnsumme und den Einnahmen, die der Versicherte durch seine Arbeit als Selbständigerwerbender für sein Unternehmen ohne den Eintritt des versicherten Risikos voraussichtlich erwirtschaften könnte. Nur solange eine Relation zum tatsächlich erzielten Entgelt für die ohne Eintritt des versicherten Risikos erbrachte Arbeit bestehe, könne von einer Lohnsumme gesprochen werden (vgl. Art. 319 OR) und bleibe der Grundcharakter der Versicherung, welche die Konsequenzen der Erwerbsunfähigkeit absichern solle, gewahrt. Hätte ein in beliebiger Höhe festgesetzter Pauschalbetrag vereinbart werden sollen, ergäbe die Bezeichnung als Lohnsumme keinen Sinn, da es nicht um Ersatz des ohne Erwerbsunfähigkeit im Unternehmen erzielten Entgelts für die geleistete Arbeit ginge.

    Hinsichtlich der rechtlichen Folgen der Diskrepanz zwischen versicherter Lohnsumme und im Gesundheitsfall zu erwartendem Verdienst thematisierte das Bundesgericht in E. 5 des besagten Entscheids die Regeln über die Willensmängel (Art. 23 ff. OR) sowie die diesen vorgehenden Spezialnormen des VVG zur Doppel- (aArt. 53 bzw. neu Art. 46b VVG) und Überversicherung (Art. 51 VVG), ohne sich aber abschliessend zur Anwendbarkeit oder den konkreten Wirkungen des Dahinfalls des Vertrages zu äusseren. Immerhin hielt es fest, dass die Rechtsprechung auch bei einer Auflösung des Vertrags nicht ex tunc, sondern ex nunc Vorbehalte anbringe und eine richterliche Vertragsanpassung vorsehe für den Fall, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirke, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend gewesen sei. Nach Treu und Glauben könnte der Versicherte daher mithin höchstens verlangen, dass die Versicherungsleistung und Prämien auf eine realistische Lohnsumme gekürzt würden, entsprechend der (ohne Eintritt des versicherten Risikos) tatsächlich entfalteten selbständigen Tätigkeit.

4.6    Vor diesem Hintergrund ist Art. B12 Abs. 4 AVB auszulegen. Nach Art. C1 Abs. 2 der AVB gilt für namentlich im Vertrag genannte Personen – wie den Kläger – der im Vertrag für sie aufgeführte Lohn als «massgebender Lohn» und das Taggeld beträgt 1/365 der entsprechend vereinbarten Lohnsumme. Bei der Vereinbarung der konkreten Lohnsumme besteht Spielraum und kann Unsicherheiten Rechnung getragen werden, doch muss letztlich der Charakter als Erwerbsaufallversicherung gewahrt bleiben. So bezweckt auch die vorliegende Taggeldversicherung gemäss Art. A1 Abs. 1 AVB den Schutz der Versicherungsnehmer und ihrer Mitarbeiter vor den wirtschaftlichen Folgen von Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit. In diesem Licht betrachtet, definiert Art. B12 Abs. 4 AVB einerseits, ab wann die Relation zwischen versicherter Lohnsumme und aufgrund der Arbeit zu erwartender Einnahmen nicht mehr gewahrt ist, nämlich wenn erstere den bei der AHV deklarierten Lohn um mehr als 20 % übersteigt. Andererseits werden die rechtlichen Folgen einer solchen Überversicherung geregelt: Der Vertrag wird modifiziert und die versicherte Lohnsumme an den bei der AHV deklarierten bzw. einen gegebenenfalls höheren orts- und branchenüblichen Lohn angepasst.

    Als problematisch erweist sich die Anknüpfung an den bei der SVA deklarierten AHV-pflichtigen Lohn, zumal vorab Selbständigerwerbende und Betriebsinhaber feste Summen versichern. Diese Personen haben ein allgemein bekanntes Interesse daran, sich zwecks Steueroptimierung nicht das gesamte Entgelt für ihre Arbeit als Lohn auszuzahlen. Auch schwankt ihr Einkommen eher als das von Angestellten. Ferner kann es vorkommen, dass – wie hier – ein Leistungsfall kurz nach Aufnahme der Tätigkeit und noch vor der ersten Lohndeklaration auftritt. Aus diesen Gründen entspricht der Lohn, der deklariert «wurde» (gemeint wohl «vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit» analog Abs. 1 der Bestimmung), meist nicht den für den Vertragscharakter entscheidenden, ohne Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich erwirtschafteten Einnahmen. Inwieweit das Problem entschärft wird, indem zumindest der ort- und branchenübliche Lohn garantiert ist, dürfte vom Einzelfall abhängen. Im Übrigen aber wird in der Bestimmung explizit auf den deklarierten Jahreslohn und nicht auf die IK-Einträge abgestellt. Die Erfüllung der Beitragspflicht an die Sozialversicherungen weist denn auch keinen direkten Zusammenhang mit der Prämienpflicht gegenüber der Beklagten auf. Die Beklagte hat ihre abweichende Auffassung nicht weiter begründet.

4.7    Zusammenfassend ist dem Kläger beizupflichten, dass die Klausel ungewöhnlich ist und zwar insofern, als die Limitierung der versicherten Summe auf nur 120 % des AHV-deklarierten Lohnes (nicht des zu erwartenden Arbeitsergebnisses) den allgemeinen Erwartungen der Versicherten an eine Summenversicherung klar zuwiderläuft und sich dementsprechend in den AVB anderer Taggeldversicherer nach VVG (z.B. der AXA, Swica oder Helsana) auch keine vergleichbare Regelung findet. Der Wortlaut ist eindeutig, insoweit auf den deklarierten Lohn und nicht die effektiv geleisteten AHV-Beiträge abzustellen ist. Keine Lösung bietet die Klausel zudem für kurz nach Aufnahme der Tätigkeit eingetretene Leistungsfälle, zumal es mit ihrem schützenswerten Grundgedanken (Wahrung des Charakters als Erwerbsausfallsversicherung mit Bezug auf die aktuelle Tätigkeit) nicht vereinbar ist, irgendwelche IK-Einträge (z.B. aus anderer Tätigkeit, während der Arbeitslosigkeit) heranzuziehen.

    Folglich ist Art. B12 Abs. 4 AVB für den Kläger unverbindlich, zumal die Beklagte nicht einmal behauptete, die Versicherungsnehmerin auf diesen speziell hingewiesen zu haben. Doch selbst wenn die Bestimmung angewendet würde, wäre zu beachten, dass gemäss der vom Kläger aufgelegten Abrechnung der SVA Zürich vom 21. Dezember 2023 eine Lohnsumme von Fr. 127'600.-- für Januar bis Dezember 2022 bestätigt wurde (vgl. Urk. 36/10). Eine nachträgliche Deklaration des AHV-pflichtigen Lohnes muss zumindest für Arbeitsunfähigkeiten kurz nach Aufnahme der Tätigkeit wie hier zulässig sein. Die vertraglich vereinbarte Jahreslohnsumme liegt mit Fr. 150'000.-- weniger als 20 % über genanntem Betrag. Die anwaltlich vertretene Beklagte hat das AHV-pflichtige Einkommen, obschon sie im Besitz der Buchhaltungsunterlagen ist (etwa Urk. 36/2 und Urk. 14A/16 Kontoauszug im Anhang zur E-Mail vom 4. August 2022) und eine Expertin für Buchhaltung beizog (Urk. 31, insbesondere S. 8), im Prozess nicht substantiiert bestritten bzw. nicht dargetan, dass es effektiv tiefer gewesen wäre. Sie berief sich einzig darauf, dass ein AHV-pflichtiger Lohn deklariert sein müsse und schon länger keine entsprechenden Beiträge bezahlt worden seien (vgl. Urk. 37 S. 3 f. und 8), was nach dem Ausgeführten belanglos ist. Bei Anwendbarkeit der Klausel wäre gegebenenfalls zudem der orts- und branchenübliche Lohn zu beachten.

5.

5.1     Gemäss der auch im Bereich des Versicherungsvertrags geltenden Grundregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) hat der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen. Für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gilt dabei das ordentliche Beweismass. Demnach ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (etwa Urteil des Bundesgerichts 4A_86/2022 vom 8. April 2022 E. 3.1)

5.2    Das folglich vom Kläger nachzweisende versicherte Ereignis ist nach Art. A2 der AVB die in Prozenten der vollen Arbeitsfähigkeit definierte Arbeitsunfähigkeit als Folge einer Krankheit (Abs. 1). Als Arbeitsunfähigkeit gilt – soweit hier von Interesse – die volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (Abs. 3; Urk. 16 S. 9). Nach eigenen Angaben arbeitet der Kläger dabei fast ausschliesslich körperlich schwer. Er importiert Möbel in Einzelteilen und liefert diese alsdann hauptsächlich an Kindertagesstätten und Schulen, wo er sie vor Ort montiert und reinigt. Dafür muss er schwere Möbelkomponenten eigenhändig heben, tragen und verschieben können, z.B. vom Fahrzeug an den Stellort, beim Abbau/Entsorgen der alten sowie beim Montieren der neuen Möbel (vgl. Urk. 35 Ziff. 40). Diese Angaben wurden von der Beklagten nicht bestritten – auch nicht mit blossem Nichtwissen (vgl. Urk. 37). Vielmehr berief sie sich selbst darauf, dass der Kläger einen Möbelhandel betreibt (vgl. E. 3.1). Als Krankheit gilt gemäss Art. A2 Abs. 2 AVB sodann jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (vgl. Urk. 16 S. 9).

5.3    Die Argumentation der Parteien dreht sich einerseits um die medizinischen Unterlagen (nachfolgend E. 6) und andererseits um die Geschäftsunterlagen, insbesondere die Buchhaltung, des Klägers (nachfolgende E. 8). Im Rahmen der Würdigung der aufgelegten Unterlagen gilt es zu beachten, dass der am 1. Januar 2025 in Kraft getretenen Art. 177 ZPO Privatgutachten zur Urkunde und damit zum Beweismittel erhebt (Art. 168 ZPO). Diese Neuerung ist auf anhängige Verfahren sofort anwendbar (Art. 407f ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2024 vom 5. Februar 2025 E. 5.2.3). Dabei waren nach der bisherigen Rechtsprechung Arztzeugnisse, fachärztliche Berichte und dergleichen beweisrechtlich als Privatgutachten zu qualifizieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_478/2024 vom 4. Dezember 2024 E. 4.5.2) und schloss das Bundesgericht schon in BGE 148 III 105 E. 3.3.1, dass sich für die behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden könne, keine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertige.

6.

6.1    Gestützt auf die medizinischen Unterlagen argumentierte der Kläger, die Unfallabteilung der Beklagten habe die Beschwerden nicht in Abrede gestellt, sondern die Leistungspflicht mangels organisch objektiv nachweisbarer Unfallfolgen über die Adäquanz ablehnen können. So seien gemäss Police das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) und das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) inkl. Anwendungspraxis hinsichtlich der Leistungsvoraussetzungen massgeblich. Sachlogisch müssten die Beschwerden daher krankheitsbedingt sein; es sei nur noch die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen (vgl. Urk. 35 Rz 14 f. und 39). Für den Krankheitsfall sei das Gutachten von Dr. C.___ unverwertbar; dieser habe ihn nie untersucht, sei kein Neurologe, sei mit der Beurteilung von Unfallfolgen beauftragt gewesen und haben nur über Unterlagen bis Ende August 2022 verfügt (vgl. Urk. 35 Rz 17).

    Zwischen dem 21. Juni und 7. Dezember 2022 sei er in verschiedenem Ausmass arbeitsunfähig gewesen (vgl. Urk. 1 Rz 3; Urk. 35 Rz 6 und 55 mit detaillierter Aufstellung). Dr. D.___ habe ihn im Juli 2022 dreimal persönlich untersucht und bildgebend abklären lassen; Dr. E.___ habe ihn telefonisch kontaktiert, zumal er im August 2022 zeitweise im F.___ gewesen sei. Darauf aufbauend seien die Arbeitsunfähigkeiten attestiert worden. Der erstmals am 29. September 2022 aufgesuchte Kniespezialist habe ebenfalls eine Bildgebung veranlasst. Die Kniebeschwerden hätten sich im Oktober 2022 verschlechtert, indes sei er seit der Ruhigstellung (1. November bis 7. Dezember 2022) wieder voll arbeitsfähig. Nötigenfalls sei zur Arbeitsunfähigkeit ein Gutachten anzuordnen, allerdings seien die Einschränkungen gar nicht substantiiert bestritten worden (vgl. Urk. 35 Rz 10 und 42-53 mit detaillierten Befunden; Urk. 37 S. 5 unten und 9). Dass Unfalldatum und -ort wohl wegen Verständigungsproblemen falsch notiert worden seien (vgl. Urk. 35 Rz 6 f.) und verschiedene Angaben zur Therapie bestünden (vgl. Urk. 37 S. 7), sei nicht anspruchsrelevant. Bei Fehlen der medizinischen Dokumentation aus dem F.___ werde die Wartezeit im Übrigen ab der Erstkonsultation in der Schweiz gerechnet (vgl. Urk. 35 Rz 54).

6.2    Die Beklagte hielt dem entgegen, die Unfallversicherung habe den Fall mangels erkennbarer struktureller Läsionen bei blanden Bildbefunden abgelehnt. Dr. C.___ hätten sämtliche Bildgebungen und Verlaufsberichte vorgelegen. Der Kläger habe zum Gutachten keine Stellung genommen, worauf er zu behaften sei (vgl. Urk. 11 S. 7). Die Beurteilung von Dr. C.___ sei aber zum Unfall und nicht zur Krankheit erfolgt. Deshalb sei es obsolet darüber zu diskutieren oder Dr. C.___ eine unrichtige Beurteilung zu unterstellen (vgl. Urk. 11 S. 7; Urk. 37 S. 4). Aus den Akten ergäben sich sodann Widersprüche bezüglich Unfalldatum (19./21. Juni 2022), Unfallort (Arztbesuch im F.___ gemäss Polizeiakten/Angst vor Gefängnis nach G.___ Recht gemäss Arztbericht) und einer Therapie im F.___ (weder ärztliche Verordnung noch Bericht oder Krankenkassenbeleg vorhanden; auch Urk. 37 S. 4 Mitte). Die vom 8. August bis 4. September 2024 attestierte Arbeitsunfähigkeit habe auf telefonischen Konsultationen, also ausschliesslich auf subjektiven Schilderungen des Klägers beruht (vgl. Urk. 11 S. 3-6; Urk. 37 S. 2). Letztlich seien die Krankheit und die daraus resultierenden funktionellen Einschränkungen bzw. die Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vom Kläger nicht hinreichend substantiiert worden; Berichte, Atteste und Ärzte hätten sich ausschliesslich mit Unfallfolgen befasst und die Beschwerden seien als nicht nachvollziehbar beurteilt worden (vgl. Urk. 37 S. 2 f., 7 f. und 10).

7.

7.1    Zur Frage möglicher Unfallfolgen hielt der Neurologe Dr. med. C.___ im von der Unfallabteilung der Beklagten in Auftrag gegebenen Aktengutachten vom 7. Oktober 2022 fest, dass rein aufgrund der Akten kein unfallkausales neurologisches Krankheitsbild erkennbar sei; auf seinem Fachgebiet könne keine Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Unfallfolgen attestiert werden. In den bildgebenden Untersuchungen hätten sich keine strukturellen traumatischen Läsionen im Bereich der Halswirbelsäule (HWS), Brustwirbelsäule (BWS) oder des Kniegelenks nachweisen lassen. Die hausärztlichen Erstuntersuchung in der Schweiz sei erst knapp 14 Tage nach dem Ereignis erfolgt und dabei seien lediglich Klopfdolenzen im Bereich der Wirbelsäule und eine leichte Einschränkung der Inklination festgestellt worden. Im weiteren Verlauf weise die hausärztliche Krankheitsgeschichte vielmehr auf eine Symptomausweitung mit zunehmenden, unspezifisch-polytopen Beschwerden hin (Ausdehnung der Rückenschmerzen in den Lumbalbereich, Zittern, Schwindel und stärkere Nackenschmerzen). Pathologische neurologische Befunde lägen nicht vor (vgl. Urk. 14A/29 S. 5 f.).

    Dem folgend teilte die Unfallabteilung der Beklagten dem Kläger am 17. Oktober 2022 schriftlich einzig mit, dass mit Bezug auf die gemeldeten Nacken-, Rücken- und Beinbeschwerden keine pathologischen neurologischen Befunde vorlägen, weshalb eine Leistungspflicht abgelehnt werde (vgl. Urk. 14A/31). Dies bei fehlenden Hinweisen auf frische Läsionen in den bildgebenden Untersuchungen vom 5. Juli 2022 (dazu Urk. 14A/24-25).

7.2    Das Vorliegen organisch objektiv nicht ausgewiesener Beschwerden bzw. deren rechtliche Adäquanz wurde – entgegen den klägerischen Ausführungen – nicht geprüft. Im Sinne der Unfallversicherung objektivierbar sind reproduzierbare und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig Untersuchungsergebnisse. Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann somit erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt wurden und die dabei angewendeten Untersuchungsmethoden wissenschaftlich anerkannt sind (etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2022 vom 3. Mai 2023 E. 4.3.4). Liegt keine Verletzung vor, welche die Anwendung der Schleudertrauma-Rechtsprechung (dazu BGE 134 V 109 E. 10) rechtfertigt, ist die sog. Psycho-Praxis (dazu BGE 115 V 133 E. 6c/aa) massgebend. Dabei werden die Adäquanzkriterien – anders als bei den Verletzungsbildern Schleudertrauma, äquivalente Verletzung der HWS und Schädelhirntraumen – unter Ausschluss psychischer Aspekte, rein aufgrund der somatischen Befunde geprüft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_156/2016 vom 1. September 2016 E. 2.2). Diese Leistungsvoraussetzungen kommen unbestritten auch in der Unfallversicherung nach VVG der Beklagten zum Tragen (vgl. Art. U1 der entsprechenden AVB, Urk. 36/3 S. 6).

7.3    Wie dargetan, verneinte Dr. C.___ aufgrund der Bildbefunde traumatische strukturelle Läsionen. Solche sind auch nicht in bestenfalls diskreten Zeichen einer Singalalteration in der distalen Sehne des Bizeps femoris zu sehen, wie sie der Kniespezialist Dr. med. H.___ im MRI des linken Knies vom 4. Oktober 2022 – mithin drei Monate nach dem Unfall – einzig feststellen konnte (vgl. Urk. 2/3, Bericht vom 13. Oktober 2022).

    Die Hausärztin trug am 25. Juli 2022 in die Krankengeschichte (Urk. 36/11) ein, subjektiv tue jetzt der Nacken weh, vor allem bei Drehung des Kopfes, und es bestehe leichter Schwindel bei Bewegung des Kopfes. Letzten Donnerstag seien die Beschwerden besonders stark gewesen. Das Zittern sei weg, dafür habe der Kläger jetzt Nackenschmerzen. Sie schlussfolgerte, es liege ein Zervikalsyndrom nach Autounfall (Hang hinunter und überschlagen) vor, wobei die Beschwerden mit Latenz aufgetreten seien, und Schwindel, aber kein Lagerungsschwindel, bestehe. Intermittierend träten Zittern und Hitzewallungen auf. Dabei handle es sich bei blanden Laborbefunden am ehesten um eine Stressreaktion. Da sich die Beschwerden initial nicht rein auf die HWS beschränkt hätten und es kein Beschleunigungstrauma im engeren Sinn gewesen sei, habe sie vorerst keinen Erfassungsbogen für zervikale Beschleunigungstraumen ausgefüllt.

    Wie der Krankengeschichte weiter zu entnehmen ist, fand sich bezüglich der HWS noch in den Untersuchungen Anfang Juli 2022 objektiv nur eine Klopfdolenz im unteren Bereich bei normaler Rotation nach beiden Seiten und bloss leicht eingeschränkter Inklination. Diese klinischen Befunde sind nach der Rechtsprechung zum UVG nicht als ausgewiesenes organisches Substrat zu qualifizieren (auch Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008 E. 8.3). Dies gilt ebenso für die erst viel später, nämlich am 15. September 2022, vom Chiropraktiker festgestellten ausgeprägten Myogelosen paravertebral und periskapulär (vgl. Urk. 36/13). Abgesehen vom als Stressreaktion eingestuften Schwitzen gab der Kläger Anfang Juli 2022 Schmerzen im Bein, der Kniekehle und am Rücken an. Allein anhand der dokumentierten klinischen Befunde und Beschwerdeklagen kann somit nicht rechtsgenüglich auf schleudertraumatypische Beschwerden zeitnah zum Autounfall geschlossen werden (etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_786/2009 vom 4. Januar 2010 E. 4.3). Vielmehr fällt auf, dass der Kläger sich am 7. Juli 2022 vom Autounfall nachhaltig beeindruckt zeigte. Er gab an, aufgrund der Unfallszene habe die Polizei Schwerverletzte bis Tote erwartet. Er habe Glück, aber auch Angst gehabt, ins Gefängnis zu müssen.

7.4    Zusammenfassend konnte kein Arzt im Sinne der Unfallversicherung objektiv ausgewiesene organische Befunde für die geklagte Symptomatik feststellen. Aufgrund der noch im Juli 2022 auch klinisch nur geringfügigen und unspezifischen HWS-Befunde, einer von Beginn an eindeutig im Vordergrund stehenden Schmerzsymptomatik in anderen Bereichen, einer langen Latenzzeit bis zum Auftreten zumindest einzelner schleudertraumatypischen Beschwerden sowie des Unfallmechanismus ist eine Verletzung im Anwendungsbereich der Schleudertrauma-Praxis insgesamt nicht nachweisbar. Kommt folglich im Bereich der Unfallversicherung nur eine psychische Fehlentwicklung nach dem Unfall in Frage, auf welche die Hausärztin vorab mit der Stressreaktion auch hinwies, ist die rechtliche Adäquanz nach der Psycho-Praxis zu prüfen und mangels objektivierbarer, unfallbedingter Befunde klar zu verneinen. Von somatischen Befunden unabhängig ist einzig das Kriterium der besonders dramatischen Begleitumstände oder besonderen Eindrücklichkeit des Unfalles. Dieses ist aufgrund des vom Kläger den Ärzten geschilderten Unfallhergangs (Auffahrunfall mit 60 bis 70 km/h, worauf in einen Kanal gefahren und sich überschlagen, Urk. 36/11, Eintrag vom 1. Juli 2022; mit dem Auto im Graben gelandet, über das Dach ausgestiegen und nach unten gesprungen, Urk. 2/3 Bericht vom 13. Oktober 2022) offensichtlich nicht in ausgeprägter Weise erfüllt (etwa Urteil des Bundesgerichts 8C 169/2007 vom 5. Februar 2008).

    Nur der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass es stossend erscheint, dass die Beklagte mit Schreiben vom 17. Oktober 2022 ihre Leistungspflicht aus Unfall verneinte, sich im Prozess indes darauf berief, es handle sich gegebenenfalls sowieso um Unfallfolgen und die Ansprüche aus der Unfallversicherung seien bereits verjährt. Gegen einen Rechtsmissbrauch, der bedingen würde, dass entweder der Kläger eine nachteilige Disposition aufgrund eines von der Beklagten geschaffenen schutzwürdigen Vertrauens getroffen hat oder dass die Beklagte gegenwärtig sich gegenseitig ausschliessende Standpunkte einnimmt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_29/2024 vom 22. August 2024 E. 5), spricht jedoch, dass bei der Leistungsablehnung in der Unfallversicherung keine Feststellungen getroffen wurden, die über das Fehlen eines somatischen Korrelats (im Sinne pathologischer neurologischer Befunde und struktureller Läsionen) für die geklagten Schmerzen hinausgingen. An einem blanden Befund und nicht nachvollziehbaren Beschwerden hält die Beklagte dabei auch weiterhin fest.

7.5    Als Zwischenfazit ist mit dem Kläger festzuhalten, dass soweit er eine gesundheitlich bedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen vermag, diese als krankheitsbedingt anzusehen ist. Daran ändert entgegen dem Einwand der Beklagten nichts, dass die medizinischen Abklärungen und Arztzeugnisse unter dem Titel Unfall verfasst wurden. Die rechtliche Adäquanz dient letztlich der Begrenzung der Haftung des Unfallversicherers und korrigiert in diesem Sinne den naturwissenschaftlichen – hier medizinischen – Ursachenbegriff (vgl. BGE 148 V 356 E. 3). Krankheit wird in Art. A2 Abs. 2 AVB (analog zu Art. 4 Abs. 1 ATSG) dementsprechend als Auffangtatbestand formuliert: Als solche gilt (bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen) jede körperliche, geistige oder psychische Beeinträchtigung, die nicht als Folge eines Unfalls zu qualifizieren ist.

7.6    Einig sind sich die Parteien zu Recht (vgl. Fragenkatalog, Urk. 14A/28), dass sich auf der Grundlage des Gutachtens von Dr. C.___ nicht abschliessend beurteilen lässt, ob der Kläger krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. In Ergänzung zum bereits in E. 7.3 zu den medizinischen Akten Ausgeführten ist festzuhalten, dass die Hausärztinnen dem Kläger nach dem Autounfall vom 21. Juni 2022, der mit den Polizeiakten soweit belegt ist (Urk. 14B), regelmässig Arztzeugnisse mit den folgenden Arbeitsunfähigkeiten ausstellten: vom 27. Juni bis 8. Juli 2022 100 %, vom 9. Juli bis 24. Juli 2022 80 %, vom 25. Juli bis 28. August 2022 100 %, vom 29. August bis 31. Oktober 2022 50 % und vom 1. November bis 7. Dezember 2022 100 % (vgl. Urk. 2/2).

    In den CTs von HWS und BWS vom 5. Juli 2022 zeigten sich eine Diskushernie C3/4, geringe Protrusionen der Bandscheiben C5-7, eine geringe Diskusprotrusion in Höhe Th8/9, eine Kyphoskoliose und diskovertebrale Läsionen nach Morbus Scheuermann (Urk. 14A/25). Den wesentlichsten Befund, die Diskushernie C3/4, beurteilte selbst die Hausärztin differentialdiagnostisch als Zufallsbefund/ vorbestehend und folglich nicht als ausschlaggebend für die akut aufgetretenen Beschwerden (Urk. 2/3, Bericht vom 11. März 2023). Der sonographische Befund des linken Knies vom 5. Juli 2022 war gänzlich unauffällig (vgl. Urk. 14A/24). Im MRI vom 4. Oktober 2022 fanden sich die bereits erwähnten, sehr diskreten Veränderungen der distalen Sehne Bizeps femoris, die gemäss Dr. H.___ die geklagten stärksten Beschwerden bei Palpation jener Sehne nicht vollumfassend erklärten (vgl. Urk. 2/3, Bericht vom 13.?Oktober 2022).

    Der hausärztlichen Krankengeschichte ist zusätzlich zu entnehmen, dass der Kläger ab Beginn mit Analgesie, Wärme und später Physiotherapie behandelt wurde. Letztere nahm er am 27. Juli 2022 auf und half nicht besonders gut – im Gegensatz zu einem Thermopack. Gemäss Telefonat mit der Hausärztin vom 4. August 2022 riet ihm seine Mutter (Ärztin), im F.___ ins Thermalbad zu gehen. Die Hausärztin erachtete dies als sinnvoll bei fehlenden Kostenfolgen. Nach seiner Rückkehr teilte der Kläger ihr am 31. August 2022 telefonisch mit, im F.___ drei Wochen täglich Physio- und Balneotherapie gemacht zu haben. Damit sei es gut gewesen. Jetzt sei er zurück und habe in der Nacht starke Nackenbeschwerden. Er wisse nicht, ob er arbeiten könne, wolle es aber probieren. Die Hausärztin überwies ihn an den Chiropraktiker. Nach dem ersten Termin am 15. September 2022 (vgl. Urk. 36/13) gab der Kläger am 21. September 2022 an, der Nacken sei viel besser (vgl. ebenso Urk. 36/13). 50 % arbeiten gehe gut; er habe mit dem Chiropraktiker abgesprochen, dies am besten bis zum Ende der Therapie beizubehalten (Urk. 36/11 Eintrag vom 21. September 2022). Nach der Untersuchung in der Hausarztpraxis vom 29. September 2022 wurde klinisch der Verdacht auf eine Sehnenpathologie des Biceps femoris links geäussert. Die Besprechung des MRI-Befunds des Knies fand am 4. Oktober 2022 telefonisch statt. Am 23. November 2022 informierte der Kläger die Hausärztin am Telefon, dass er bis Ende Oktober 2022 50 % gearbeitet habe. Das Knie sei schlechter geworden, er mache Physiotherapie. Seit 1. November 2022 arbeite er nicht mehr und wolle dies auch nicht mehr, bis das Knie gut sei. Er benötige eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bis zur Kontrolle in der I.___ und Medikamente (vgl. Urk. 36/11). Im Zwischenbericht der Hausarztpraxis vom 11. März 2023 wurde betont, dass ab der Konsultation vom 21. September 2022 die Schmerzen in der Kniekehle im Vordergrund gestanden und die Arbeitsunfähigkeit begründet hätten. Solche hätten seit dem Unfall bestanden beim Treppenlaufen und langem Gehen mit einer Schmerzexazerbation abends (vgl. Urk. 2/3 Bericht vom 11. März 2023; Fragenkatalog Urk. 14/39).

    Dr. H.___ diagnostizierte am 13. Oktober 2022 eine Tendinopathie Musculus bizeps femoris am Ansatz Caput fibulae. Obschon der MRI-Befund das Ausmass der Schmerzen seiner Ansicht nach nicht erklärte und er dem Kläger mitteilte, es liege keine schwerwiegende Pathologie vor, besprach er mit ihm Infiltrationen und verordnete (bei Spritzenphobie) Elektro- und Ultraschalltherapie. Bei der Verlaufskontrolle am 7. Dezember 2022 berichtete der Kläger, er habe keine Therapie, sondern leichtes Lauftraining gemacht. Mittlerweile habe er nur noch leichte Schmerzen nach dem Aufstehen. Im klinischen Untersuch fanden sich noch ein sehr diskretes Krepitieren beim Übergang in die Extension und ganz diskrete Schmerzen am Fibulaköpfchen. Dr. H.___ schloss auf eine weitgehend spontane Beschwerdebesserung; der Kläger solle langsam wieder seine normalen sportlichen Aktivitäten aufbauen (vgl. Urk. 14/38/1).

7.7    In Würdigung der in E. 7.3 und 7.6 erwähnten Unterlagen ist vorab anzumerken, dass die Beklagte nichts vorbrachte, was daran zweifeln liesse, dass der Kläger am 21. Juni 2022 einen Autounfall erlitten hat. Bei Aufliegen der Polizeiakten (Urk. 14/B) sind Angaben zum Unfalldatum/-ort in den Arztberichten belanglos.

    In der Bildgebung und im Labor zeigte sich kein relevantes, insbesondere kein traumatisch bedingtes organisches Korrelat für die nach dem Unfall geklagte akute Symptomatik. Indes fanden sich in Bezug auf die angegebenen Rücken- und Nackenschmerzen klinisch im Juli 2022 zumindest eine Klopfdolenz und leicht eingeschränkte Beweglichkeit sowie am 15. September 2022 ausgeprägte Myogelosen bei auch vorbestehenden degenerativen bzw. krankheitsbedingten Veränderungen der Wirbelsäule. Ebenso liessen sich die geklagten Knieschmerzen klinisch eindeutig einer Sehnenpathologie zuordnen, die sich im MRI bestätigte - auch wenn nur diskrete Veränderungen ersichtlich waren. Zudem weisen die Anzahl der Arztkonsultationen, einschliesslich spezialärztlicher Abklärungen und mehrerer Bildgebungen, sowie die Inanspruchnahme von Schmerzmitteln und einer chiropraktischen Behandlung auf einen gewissen Leidensdruck hin. Dem Kläger ist schliesslich zugute zu halten, dass seine Angaben sowohl in den klinischen Untersuchen als auch bei der Schilderung seiner Beschwerden und des Therapieverlaufs differenziert waren. Eindeutige Hinweise auf eine Aggravation wie diffuse Schmerzangaben, ein demonstratives Verhalten oder fehlendes Interesse an Abklärungs- und Therapiemassnahmen finden sich nicht. Es kommt hinzu, dass die Hausärztin bei einer geklagten Symptomatik, die über blosse Schmerzen hinausgeht, auf eine (psychische) Stressreaktion schloss und sich der Kläger (ausser im Telefonat vom 23. November 2022) stets für eine Arbeitsaufnahme motiviert zeigte.

    Unter diesen Umständen müssen die hausärztlichen Atteste – insbesondere im Rahmen des neuen Art. 177 ZPO – für die in den ersten knapp drei Monate ab dem Unfall attestierten Arbeitsunfähigkeiten infolge eines Panvertebralsyndroms, einer Sehnenpathologie am Knie sowie einer psychischen Stressreaktion als hinreichend beweiswürdig geltend. Die attestierten Arbeitsunfähigkeiten sind anhand der medizinischen Akten sowie des Stellenprofils (vgl. E. 5.2) nachvollziehbar und als im Rahmen des hausärztlichen Ermessens stehend zu sehen. Zwar ist mit der Beklagten festzuhalten, dass eine Therapie im F.___ nicht dokumentiert ist, indessen wurde eine solche von der Hausärztin von Anfang an unter Hinweis darauf befürwortet, dass hierbei eben keine Kosten – gemeint zulasten des Krankenversicherers – entstünden. Auch trifft es zu, dass die Konsultationen teils telefonisch erfolgten; indessen fanden im Juli 2022 drei Untersuchungen in der Hausarztpraxis mit jeweils vergleichbaren klinischen Befunden statt. Solche wurden auch noch am 15. September 2022 vom Chiropraktiker dokumentiert.

    Ebenfalls plausibel ist der Verlauf der Kniebeschwerden. Diese akzentuierten sich nach Wiederaufnahme eines Teilzeitpensums ab Ende August 2022 bis Ende September 2022. Bei Anfang Oktober 2022 festgestellter nicht schwerwiegender Pathologie nahmen sie mit Fortsetzung des Teilzeitpensums weiter zu, besserten indes in der mehrwöchigen Ruhephase mit leichtem Lauftraining bis Anfang Dezember 2022 fast vollständig. Klinischer und Bildbefund sowie Beschwerdeverlauf sprechen somit für eine Sehnenpathologie. Der Kniespezialist stellte nach der Erstkonsultation denn auch einzig das Ausmass der Schmerzen in Frage, schlug aber damals selbst Massnahmen vor und empfahl in der Verlaufskontrolle explizit einen langsamen Aufbau der normalen sportlichen Aktivitäten. Dass der Kläger die verordnete Physiotherapie bei Besserung in der Ruhephase letztlich nicht umsetzte, lässt noch nicht auf Aggravation schliessen. Insbesondere unter dem Blickwinkel einer körperlich schweren Tätigkeit lassen sich auch die nach der Konsultation vom 21. September 2022 wegen der Kniebeschwerden weiterhin attestierten Arbeitsunfähigkeiten nachvollziehen.

7.8    Die nach stattgehabtem Unfall in Bezug auf die versicherte, körperlich schwere Tätigkeit im Möbelhandel ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeiten können im von den Ärztinnen angegebenen Umfang somit als medizinisch hinreichend begründet gelten. Die Einholung eines medizinischen Gutachtens, wie es der Kläger beantragte, erübrigt sich somit. Bezüglich des beklagtischen Vorwurfs einer unzureichenden Substantiierung sei auf Urk. 35 Rz 42 ff. verwiesen, worin die Diagnosen, Befunde und Abklärungen detailliert dargetan wurden.

8.

8.1    Es bleibt zu prüfen, ob die Beklagte an der insoweit medizinisch hinreichend belegten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aufgrund der weiteren Umstände erhebliche Zweifel zu wecken vermag, so dass der Hauptbeweis des Klägers dennoch (teilweise oder vollumfänglich) scheitert (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.4-5). Dazu machte sie geltend, die Prüfung der Buchhaltung des Klägers habe ergeben, dass jener im August und November 2022 trotz gemeldeter 100%iger Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe. Die Leistungsverweigerung begründete sie dabei mit folgenden Umständen (vgl. Urk. 11 S. 9-11):

- Es seien Rechnungen handschriftlich oder maschinell abgeändert worden.

- Es frage sich, weshalb bei der Rechnung vom 1. November 2022 nicht das Zahlungsziel gekürzt oder Akontozahlungen vereinbart worden seien, statt diese unkorrekt rückzudatieren (ergänzend Urk. 37 S. 3). Sodann seien darin drei Mitarbeiter («3MA») aufgeführt, wie sich aus der Anzahl Stunden erhelle, und für November 2022 nur Löhne von Fr. 1'200.55 bei 603.5 abgerechneten Arbeitsstunden ausbezahlt worden. Beides belege eine Eigenleistung des Klägers im November 2022 (ergänzend Urk. 37 S. 3 und 7).

- Gemäss Treuhänder seien in den Monaten der Arbeitsunfähigkeit nur 3 % der Einnahmen durch Reinigungsdienstleistungen vom 29. bis 31. August 2022 erzielt worden, während 97 % aus Handelsgeschäften stammten. Eine Erklärung könnte sein, dass der Kläger am 4. August 2022 und 8. Februar 2023, d.h. vor seiner Eintragung als Präsident der N.___ AG, mit deren E-Mail-Adresse korrespondiert habe. Jene Firma bezwecke unter anderem den Handel mit Möbeln. Es stelle sich somit die Frage, ob der Kläger bei attestierter voller Arbeitsunfähigkeit Handelsgeschäfte gemacht habe (ergänzend Urk. 11 S. 6 und Urk. 37 S. 2 f.).

- Die Rechnungen vom Jahr 2022 seien im Jahr 2023 verbucht und dabei die Buchführungspflicht (Umsatz über Fr. 500'000.--) verletzt worden.

    Die Beklagte fügte an, die Buchprüferin habe ferner auf aussergewöhnliche Einzahlungen im Monat der Eintragung des Unternehmens im Handelsregister, auf Zahlung und Bezug von mehreren Fr. 10'000.-- mit Valuta vom 26. Juli 2022 sowie auf viele unübliche Barzahlungen hingewiesen. Ebenso habe sie festgestellt, dass seit Juli 2021 IK-Einträge fehlen würden, obschon der Kläger in den ersten vier Monaten Fr. 203'000.-- verdient haben soll (vgl. Urk. 11 S. 11-13).

8.2    Dem hielt der Kläger entgegen, die Arbeitsunfähigkeit sei nicht buchhalterisch zu beurteilen; er habe nie mehr als ärztlich bescheinigt gearbeitet (vgl. Urk. 35 Rz 21). Falsch sei die Annahme, das Zahlungsziel betrage stets 30 Tage bzw. die Zahlungseingänge seien jeweils auf Arbeiten im Vormonat zurückzuführen. Vielmehr habe er – wie mit Rechnungen, Papieren der Zollabfertigung, Arbeitsrapporten etc. belegt – die längst bestellten Möbel vom ausländischen Hersteller bereits montiert und gereinigt aufwendig hierher transportieren lassen. Üblicherweise lasse er sich Einzelteile liefern und erledige den Rest gewinnbringend zu Regieansätzen selbst. In den Arbeitsrapporten vom November 2022 würden einzig die Namen seiner beiden Angestellten erscheinen. Die am 1. November 2022 fakturierten Leistungen habe er also nicht persönlich erbracht. «MA» stehe dabei für «Material ausliefern». Die Hauptauftraggeberin und frühere Arbeitgeberin erlaube ihm die Rückdatierung von Rechnungen, so dass er von einem schnelleren Zahlungseingang profitiere. Weder die Rechnung vom 1. November 2022 noch der Zahlungseingang im Dezember 2022 würden belegen, dass er im November 2022 gearbeitet bzw. betrogen habe (vgl. Urk. 35 Rz 5, 22-24 und 40; Urk. 37 S. 6).

    Ab dem 29. August 2022 habe er teilweise gearbeitet und deshalb im September 2022 Zahlungseingänge verbuchen können. Zwischen dem 1. und 28. August 2022 habe er keine Eigenleistungen erbracht; vielmehr handle es sich um Umsatz für vom ausländischen Hersteller erbrachte Fremdleistungen. Die Zahlungseingänge im September 2022 würden daher nicht belegen, dass er gearbeitet habe (vgl. Urk. 35 Rz 25; Urk. 37 S. 5).

    Bestritten werde, dass die Verwendung der E-Mail-Adresse der N.___ AG eine Erklärung für die 97 % Einnahmen aus Handelsgeschäften sei; die Relevanz des späteren Verwaltungsratsmandats erschliesse sich nicht (vgl. Urk. 35 Rz 27). Er habe auch keine Buchführungsvorschriften verletzt, wie die Stellungnahme des Treuhänders vom 5. Juli 2023 zeige (vgl. Urk. 35 Rz 28). Zu den weiteren buchhalterischen Argumenten werde bei fehlender Substantiierung und Relevanz keine Stellung genommen (vgl. Urk. 35 Rz 31).

9.

9.1    Wie den Akten zu entnehmen ist, liess die Beklagte die Buchhaltung des Klägers durch die J.___, Finanz- und Rechnungswesen prüfen. Diese berichtete im April 2023 (Urk. 31) im Wesentlichen, es liege eine «offene Postenbuchhaltung» vor. Davon ausgehend, dass die Kunden- und Lieferantenrechnungen mit dem Zahlungsziel 30 Tage ausgestellt und bezahlt worden seien, entspräche der Umsatz jeweils der Arbeitsleistung im Vormonat und die erbrachten Fremdarbeiten seien jeweils im Folgemonat als Aufwand verbucht worden. Im August 2022 seien folglich Arbeiten für einen Betrag von Fr. 78'083.-- erbracht worden, wovon Fr. 1'328.-- auf Fremdarbeiten entfielen. Löhne seien keine angefallen. Im November 2022 sei Fr. 88'088.-- erwirtschaftet worden, wovon Fr. 683.-- für Fremdarbeiten und Fr. 1'201.-- für Löhne abzuziehen seien. Damit sei belegt, dass der Kläger trotz der attestierten Arbeitsunfähigkeiten von 50 % im August 2022 und 100 % im November 2022 gearbeitet habe (vgl. Urk. 31 S. 10-12).

    Nichts anderes ergebe sich für November 2022, wenn man korrekterweise die Ende 2022 noch offenen Kundenrechnungen vom Dezember 2022 von insgesamt Fr. 21'455.50 (exkl. MWSt.) zu den bereits bezahlten Kundenrechnungen vom 1. November 2022 (angesichts der angeführten Arbeiten rückdatiert) und 1. Dezember 2022 von insgesamt Fr. 61'872.98 hinzuzurechne. Dies ergebe für November 2022 ebenfalls ein Umsatz von Fr. 83'328.53 abzüglich der bereits genannten Beträge für Löhne und Fremdarbeiten (vgl. Urk. 31 S. 14 f.).

9.2    Die K.___ AG als Treuhänderin des Klägers erläuterte am 5. Juli 2023 (Urk. 36/9), es existierten Fälle, in denen Rechnungen zu einem späteren Zeitpunkt ausgestellt, jedoch mit einem früheren Rechnungsdatum versehen worden seien, um eine zeitnahe Zahlung durch den Auftraggeber (z.B. noch vor Ende Jahr) zu begünstigen. «MA» bedeute jeweils «Material ausgeliefert», «P» stehe für Person, Mitarbeiter bzw. Arbeitskraft. Betreffend die Rechnungen vom 1. August 2022 habe der Kläger bei Ausbleiben der Krankentaggelder sein Geschäft im August 2022 umstrukturieren und den Fokus auf den Handel legen müssen. Nur 3 % der Einnahmen seien damals durch Reinigungsdienstleistungen erzielt worden und zwar vom 29. bis 31. August 2022. Der Rest stamme aus dem Möbelverkauf. Hingegen seien mit Bezug auf November 2022 nicht Verkaufserlöse, sondern Reinigungsarbeiten verrechnet worden. Das Rechnungsdatum vom 1. Dezember 2022 bedeute dabei nicht, dass die Arbeiten bereits ausgeführt gewesen seien. Vielmehr seien die Arbeiten zwischen Weihnachten und Neujahr erfolgt, da die Krippe dann geschlossen gewesen sei.

9.3    Dazu äusserte sich die J.___ mit E-Mail vom 27. September 2023 und forderte weitere Belege an (Urk. 14/77). Sie bemängelte, dass die gleichen Rechnungen erneut mit handschriftlichen oder maschinellen Ergänzungen aufgelegt worden seien. Zur Rückdatierung der Rechnungen hielt sie fest: «Ich werde die Kundenrechnungen (Stundenaufwände) mit den Fremdarbeiten, den Löhnen und den Möbeleinkäufen abgleichen, sobald die verlangten Unterlagen eingehen». Bezüglich der Rechnung vom 1. November 2022 wies sie darauf hin, die Stunden seien säuberlich mit Datum aufgeführt. Die Rechnungen für Fremdarbeiten müssten noch eingehen (November Fr. 5’215.-- und Dezember Fr. 683.--), Löhne seien aber nur Fr. 1'200.75 bezahlt worden. Abgerechnet worden seien indes 603.5 Stunden, womit eine Arbeitsleistung des Klägers belegt sei. Sie fügte an, ob sie es richtig verstehe, dass der Kläger zu 97 % Handelsgeschäfte getätigt habe. Würden die noch im Jahr 2022 angefangenen Arbeiten richtig verbucht, bestünde zudem eine Buchführungspflicht. Schliesslich sei nicht das Zahlungsziel, sondern das Ausstellungsdatum gekürzt worden. Es frage sich, weshalb stattdessen nicht Akontozahlungen oder Zahlung bei Erhalt der Rechnung vereinbart worden sei.

9.4    Der Kläger legte auf Anfrage der Beklagten am 24. November 2023 weitere Unterlagen auf (Urk. 14/80-81; Urk. 36/1 inkl. Anhang). Dennoch stellte die Buchprüferin der Beklagten am 6. Februar 2023 nur Arbeiten vom 7. September bis 4. Oktober 2023 in Rechnung und hielt fest: «Wie Sie mir mitgeteilt haben, ist hier nichts mehr zu erwarten» (Urk. 14/82). Im Schreiben vom 8. März 2024 an den Kläger stützte sich die Beklagte vollumfänglich auf die E-Mail der J.___ vom 27. September 2023 (Urk. 14/84).

10.

10.1    Das Beweisverfahren dient nicht dazu, eine fehlende Substanziierung der Parteien zu ergänzen und Beweise auszuforschen. Vielmehr setzt das Beweisverfahren entsprechende Behauptungen und eine genaue Bezeichnung der Beweismittel voraus (etwa BGE 144 III 67 E. 2.1). Bei einer Leistungsverweigerung gestützt auf Art. 40 VVG gilt für den dem Versicherer obliegenden Beweis der wahrheitswidrigen Darstellung von Fakten durch den Versicherten das reguläre Beweismass des strikten Beweises, da keine generelle Beweisnot besteht (vgl. BGE 148 III 134 E. 3.4). Dass die Beklagte auf die Geltendmachung eines Versicherungsbetrugs explizit verzichtet (Urk. 35 S. 7 und 10), kann nicht dazu führen, dass sie sich für die generelle Leistungsverweigerung in einem Schadensfall auf weniger beschränken und sich auf die eingeschränkte Untersuchungsmaxime berufen kann. Insbesondere reicht die theoretische Möglichkeit, dass der Kläger gearbeitet haben könnte, nicht aus, um die medizinisch soweit hinreichend belegte Arbeitsunfähigkeit über den gesamten Zeitraum in Zweifel zu ziehen.

    Es geht zudem nicht darum zu prüfen, ob die Buchführung des Klägers ordnungsgemäss war. Inwiefern etwa das Anbringen vorab handschriftlicher Erklärungen auf den Rechnungen auf Nachfragen der Beklagten verdächtig wäre oder welche Bedeutung grössere Einzahlungen kurz nach Eintragung eines schon davor existierenden Einzelunternehmens haben sollen, erschliesst sich nicht. Keine Rolle spielt aber auch, ob mit der offenkundigen Rückdatierung der Rechnungen oder offenkundigen Verbuchung offener Arbeiten im neuen Jahr Buchführungsvorschriften verletzt wurden, oder mit Blick auf die Zahlungsabwicklung bei der wohl grössten Kundin theoretisch korrekte Alternativen, wie die Vereinbarung von Akontozahlungen oder Zahlung bei Erhalt, bestanden hätten. Vielmehr hat die Beklagte ihrem Kenntnisstand entsprechend darzulegen, woraus sich konkrete Anhaltspunkte für eine im eingeklagten Zeitraum über die ärztlich attestierte Restarbeitsfähigkeit hinausgehende Arbeitstätigkeit des Klägers ergeben sollen. Das Gericht hat insbesondere nicht selbst in den aufliegenden Geschäftsunterlagen nach solchen zu suchen oder die Buchhalterin nach solchen zu befragen. Die Buchprüfung der J.___ (vgl. E. 9.1) beruht dabei auch nicht auf einer Gesamtwürdigung der aufgelegten Geschäftsunterlagen, sondern stützt sich im Wesentlichen auf Annahmen, wann (Zahlungseingang im Folgemonat der Leistungserbringung) und womit (Fremdarbeiten, Löhne und Arbeitsleistung des Klägers) der Umsatz erwirtschaftet wurde. Diese Annahme hinterfragt die Beklagte selbst, indem sie etwa eine Rückdatierung der Rechnungen oder einen Erlös aus Handel geltend machte. Eine über die ärztlich attestierte Arbeitsfähigkeit hinaus erbrachte Arbeitsleistung behauptete die Beklagte letztlich nur für zwei Monate.

10.2    Bezüglich der attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit im August 2022 beschränkte sie sich darauf, in den Raum zu stellen, dass der Kläger Handelsgeschäfte gemacht haben könnte – gestützt vorab auf die Angabe von dessen Treuhänderin, wonach 97 % des Umsatzes im August 2022 aus dem Verkauf von Möbeln stammten (vgl. E. 8.1). Die Treuhänderin machte ihre Aussage allerdings konkret unter Auflistung der vom 1. August 2022 datierenden Rechnungen (vgl. E. 9.2). Indizien dafür, dass darin Möbel verrechnet wurden, die vom Kläger während der vollen Arbeitsunfähigkeit eingekauft oder verkauft bzw. vom Kläger entgegengenommen und ausgeliefert worden wären, nannte die Beklagte keine; die Rechnungen wurden auch nicht zum Beweis offeriert. Ausgehend von der Zuordnung der Umsätze durch die J.___ machte der Kläger zudem geltend, dass er zwischen dem 1. und 28. August keine Eigenleistungen erbracht, sondern der Umsatz im September 2022 aus Fremdleistungen von L.___ stamme (vgl. Urk. 35 Rz 25). Dazu machte die Beklagte einzig geltend, ein Möbelhandel sei nicht versichert gewesen (vgl. Urk. 37 S. 3).

    Ebenso wenig überzeugt der beklagtische Hinweis auf die Verwendung der E-Mail-Adresse der N.___ AG, insbesondere im E-Mail vom 4. August 2022 (Urk. 14A/16). Inwiefern der Versand einer E-Mail von der elektronischen Geschäftsadresse der N.___ AG aus an die Beklagte – ob vor oder nach Ernennung zum Verwaltungsrat – den Umsatz der Y.___ aus Möbelhandel im August 2022 ungeachtet der aufliegenden Unterlagen zu den Möbelimporten (vgl. Urk. 36/2) erklären könnte und entgegen dem soeben Ausgeführten an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers zweifeln liesse, erörterte die Beklagte nicht. Aus dem Gesellschaftszweck der Y.___ lässt sich jedenfalls nichts gewinnen, zumal der Möbelhandel durch den Zweck der Y.___ gedeckt ist und von Anfang wesentlicher Bestandteil von deren Geschäftstätigkeit bildete (vgl. Urk. 36/2 und E. 3). Die Verflechtung der beiden Unternehmen ist angesichts der Firmennamen, der verwendeten Geschäfts-E-Mail-Adresse oder der von der M.___ GmbH verwendeten Rechnungsadresse (nämlich der Domiziladresse der N.___ AG, Urk. 36/2), zwar offenkundig. Eine E-Mail an die Beklagte vermag aber, auch von einer geschäftlichen E-Mail-Adresse aus gesendet, keine Arbeitstätigkeit (für irgendeine der beiden Firmen) und schon gar keine leistungsschmälernde Arbeitsfähigkeit zu plausibilisieren. Sie lässt letztlich nicht einmal auf das Aufsuchen von Geschäftsräumlichkeiten schliessen.

    Aus den Vorbringen der Beklagten sowie den von ihr zum Beweis angerufenen Unterlagen ergeben sich somit keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger während der ärztlich attestierten vollen Arbeitsunfähigkeit im August 2022 eine Arbeitsleistung erbrachte, z.B. Vertragsverhandlungen führte, Möbeltransporte organisierte oder mit Möbeln hantierte. Mit einem von der Beklagten nicht weiter begründeten Verdacht auf eine geschäftliche Tätigkeit lassen sich keine erheblichen Zweifel an einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit wecken.

10.3    Zur Arbeitsunfähigkeit im November 2022 finden sich substantiierte Rügen der Beklagten mit Bezug auf die Rechnung vom 1. November 2022 (Urk. 36/4), während die vorprozessual geführte Diskussion zu den vom 1. bis 6. Dezember 2022 datierenden Rechnungen (vgl. E. 9.1 und 9.2) keinen Eingang in ihre Eingaben und Beilagen fand. Zur strittigen Rechnung machte sie sinngemäss geltend, es würden bei zwei Angestellten drei Mitarbeiter aufgeführt, zumal die jeweils angegebenen Arbeitszeiten multipliziert mit der jeweiligen Anzahl «MA» mit dem jeweils angeführten Stundentotal korrespondiere (vgl. E. 8.1).

    Der Kläger machte indes geltend, bei «MA» handle es sich um die Anzahl der Materialauslieferungen. Eine solche Interpretation erscheint vorab für die Rechnungsposition 16. bis 30. November 2022 nicht abwegig (verschiedene Kitas Bastelmaterial ausgeliefert und verschiedene Möbel, Montage Demontage, neue Möbel ausgeliefert von O.___ in P.___, Abfall Entsorgung [3 MA von 2. bis 30. November]). Aus den vom Kläger aufgelegten Lohnabrechnungen ergibt sich jedenfalls weiter, dass für den einen Angestellten pauschal 185.5 Arbeitsstunden für September bis Dezember 2022 abgerechnet (vgl. Urk. 36/5) und für den anderen für November 2022 separat 41 Arbeitsstunden (vgl. Urk. 36/6) veranschlagt wurden. Gemäss dem (von der Kundschaft nicht unterzeichneten) «Pauschalrapport» vom 2. November 2022 wurde der in der Rechnung vom 1. November 2022 angeführte Gesamtpreis von Fr. 28'364.50, entsprechend 603.5 Arbeitsstunden à Fr. 47.--, pauschal festgesetzt. Für den Lieferwagen wurde dabei wie für die Arbeitsstunden Fr. 47.-- pro Stunde verrechnet, für die Materialauslieferungen eine Pauschale in Stunden angegeben (Urk. 36/7). Zieht man die 122 Arbeitsstunden der Angestellten ab (Urk. 36/7 S. 1), welche sich soweit mit den Lohnabrechnungen decken und von der Beklagten nicht moniert wurden, verbleiben noch 481.5 verrechnete Arbeitsstunden. Selbst unter Berücksichtigung der Kosten des Lieferwagens erscheint es dabei unrealistisch, dass es sich dabei um die Arbeitsleistung einer einzelnen Person in einem Monat handelt.

    Zusammenfassend rechtfertigt allein die Tatsache, dass der Kläger im November 2022 nur zwei Angestellte einsetzte und in der Rechnung vom 1. November 2022 «3 MA» mit strittiger Bedeutung steht, nicht die Annahme, dass der Kläger am 3., 4., und 7. November 2022 insgesamt 34 Stunden arbeitete respektive im gesamten eingeklagten Zeitraum in leistungsrelevantem Ausmass arbeitsfähig war. Da es der Beklagten obliegt, die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit zu erschüttern, wäre es an ihr gelegen, Beweismittel (z.B. die Einvernahme der Auftraggeberin oder der Angestellten des Klägers, die Edition von Vereinbarungen zu den Pauschalbeträgen oder von Belegen zu den Fremdarbeiten) zu offerieren und so konkrete Anhaltspunkte für eine Arbeitstätigkeit bzw. -fähigkeit zu belegen.

11.    Nach dem Gesagten ist die Klage gutzuheissen. Der Argumentation der Beklagten, dass der Möbelhandel nicht versichert gewesen sei, ihre Leistungspflicht von der Leistung von AHV-Beiträgen abhänge und per se nur Unfallfolgen in Frage kämen, kann nicht gefolgt werden. Alsdann substanziierte sie mit Bezug auf die Arztberichte und Geschäftsunterlagen nichts, was erheblich an den hausärztlichen Attesten – denen Urkundenqualität zukommt – zweifeln liesse. Dies gilt sowohl für das Beschwerdebild vor als auch nach der Untersuchung vom 21. September 2022. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, von sich aus von der Beklagten als möglich erachtete Sachverhalte wie eine Arbeitsleistung abzuklären, wenn sie hierfür bei medizinisch belegter Arbeitsunfähigkeit keine hinreichenden Anhaltspunkte nachweist. Leistungsverweigernde Tatsachen sind Beweisthema der Beklagten; eine Beweisausforschung durch das Gericht fällt ausser Betracht. Da die Beklagte nichts weiter gegen die vom Kläger dargelegten Berechnungsgrundlagen der Forderung (vgl. Urk. 35 Rechtsbegehren und Rz 55) vorbrachte, ist die Forderung im Betrag von Fr. 40'274.-- (Taggelder) zzgl. 5 % Zins ab Klageeinreichung sowie Fr. 3'317.-- (aufgelaufener Zins) teilweise gutzuheissen, zumal von Verzugszinsen keine Verzugszinsen berechnet werden dürfen (vgl. Art. 105 Abs. 3 OR).

12.

12.1    Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.

12.2    Mit Honorarnote vom 4. Februar 2025 machte der Rechtsvertreter des Klägers einen Aufwand von 30 Stunden à Fr. 280.-- und Barauslagen von Fr. 443.60 zzgl. 8.1 % MWST, insgesamt Fr. 9'559.95 geltend (Urk. 39). Mit Blick auf die detaillierte Aufstellung ist festzuhalten, dass der veranschlagte Aufwand von 6 Stunden für das Verfassen der rudimentär begründeten Klage (21. und 28. Mai 2024) und 15.75 Stunden für das Studium der Klageantwort/Verfassen der Replik (21. Oktober, 30. November und 30. Dezember 2024 sowie 10. und 13. Januar 2025) zu hoch und auf 4 Stunden (inkl. Aktenstudium) für die Klagebegründung und 9 Stunden für die ausführliche Replik zu kürzen ist. Es verbleibt ein Gesamtaufwand von 21.25 Stunden, mitbedingt durch die organisatorischen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung. Die Barauslagen sind nicht belegt, wobei auch vorwiegend elektronische Mittel genutzt wurden. Unter Berücksichtigung all dessen sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 280.-- hat die Beklagte dem anwaltlich vertretenen Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 6'431.95 (inkl. MWST und ohne Barauslagen) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für die Arbeitsunfähigkeiten im Zeitraum vom 31. Juli bis 7. Dezember 2022 Krankentaggelder im Gesamtbetrag von Fr. 40'274.-- (Taggelder) zzgl. 5 % Zins ab 28. Mai 2024 sowie Fr. 3'317.-- (aufgelaufener Zins) zu bezahlen. Im Übrigen (Verzugszinsen auf Verzugszinsen) wir die Klage abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von 6'431.95 (inkl. MWST) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Patrick Lerch

- Rechtsanwalt Oskar Müller

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

PhilippBonetti