Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Meili
Urteil vom 25. Februar 2008
in Sachen
V.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Fürsprecher Andreas Damke
Ambralaw Advokatur
Bundesgasse 26, Postfach 5124, 3001 Bern
gegen
Visana
Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. V.___, Mitglied bei der Visana und bei dieser obligatorisch für Krankenpflege versichert (Urk. 2 S. 1), ist wegen einer Borreliose/Babesiose seit langem bei Dr. med. A.___ in Behandlung. Mit Schreiben vom 26. Februar 2007 (Urk. 11/2) teilte die Visana der Versicherten mit, sie werde eine gutachterliche Beurteilung durch Prof. Dr. med. B.___, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, Departement für Innere Medizin, Universitätsspital I.___, anordnen, um die Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wissenschaftlichkeit dieser Behandlung überprüfen zu können.
Die Versicherte nahm am 24. März 2007 Stellung zur Wahl des Gutachters und lehnte diesen wegen Befangenheit ab (Urk. 11/6). Am 30. März 2007 wies die Visana die gegen Prof. Dr. B.___ erhobenen Einwände ab (Urk. 11/8) und bestätigte dies mit Schreiben vom 11. April 2007 (Urk. 11/10) sowie mit Verfügung vom 8. Mai 2007 (Urk. 11/12 = Urk. 2).
2.
2.1 Gegen die Zwischenverfügung vom 8. Mai 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 7. Juni 2007 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben (Urk. 1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 6. September 2007 (Urk. 10) schloss die Visana auf Abweisung der Beschwerde.
2.2 Das Gericht holte am 17. September 2007 bei Dr. med. A.___ einen ergänzenden Bericht ein, der am 9. Oktober 2007 erstattet wurde (Urk. 12-13, Urk. 16). Sowohl die Versicherte als auch die Visana verzichteten auf eine diesbezügliche Stellungnahme (Urk. 17-19), worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 21. November 2007 geschlossen wurde (Urk. 20).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. September 2007 teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht mit, am Verwaltungsgericht des Kantons C.___ sei ein gleiches Verfahren, jedoch einen anderen Beschwerdeführer betreffend, hängig und stellte sinngemäss den Antrag, die beiden Verfahren zu koordinieren (Urk. 14).
Angesichts dessen, dass die beiden Verfahren von verschiedenen Beschwerdeführern angestrengt wurden und die Befangenheit von Gutachtern im Zusammenhang mit dem jeweils konkret betroffenen Beschwerdeführer zu beurteilen ist, erscheint eine Koordinierung beziehungsweise Verfahrenssistierung zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheide nicht gerechtfertigt.
2.
2.1 Gemäss Art. 44 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist der Versicherungsträger, falls er zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen muss, verpflichtet, der versicherten Person deren oder dessen Namen bekannt zu geben. Die versicherte Person kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen.
Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, treten in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 36 Abs. 1 ATSG).
2.2 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 109 Erw. 7.1, 120 V 364 Erw. 3).
2.3 In seinem invalidenversicherungsrechtlichen Entscheid BGE 132 V 93 beschäftigte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht eingehend mit der Tragweite der Bestimmung von Art. 44 ATSG. Dabei hielt es unter anderem fest, dass die Regelung, dass die versicherte Person im Geltungsbereich des ATSG den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen könne, über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinausgehe. Das ATSG äussere sich selbst jedoch nicht, welche Gründe - neben den Ausstandsgründen - triftig im Sinne der genannten Bestimmung seien (BGE 132 V 107 Erw. 6.4). In der Folge setzte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht eingehend mit der in der Literatur an seiner bisherigen Rechtsprechung erhobenen Kritik auseinander, wonach Einwände gegen die fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer selbständigen Anfechtbarkeit des (entsprechenden Zwischen-) Entscheides führten. Im Ergebnis hielt es an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG festgelegten Ausstandgründe vorgebracht würden. Zu unterscheiden sei nämlich zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen materieller Natur: Die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zählten zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet seien, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur könnten sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlügen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft seien sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen seien in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So habe beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Es bestehe kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Dies widerspreche dem Grundsatz des einfachen und raschen Verfahrens (BGE 132 V 108 Erw. 6.5).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen Prof. Dr. B.___ vorliegen.
3.2 Die Beschwerdegegnerin machte geltend, zur behaupteten persönlichen Voreingenommenheit bezüglich der behandelnden Ärztin aufgrund der Vorfälle an der Surtick-Tagung 2000 seien keine näheren Ausführungen gemacht worden. Ausserdem könne die Tatsache, dass ein anerkannter Wissenschafter bei der Ausarbeitung entsprechender Guidelines mitgearbeitet habe, schwerlich als Ablehnungsgrund und Nachweis seiner Befangenheit gelten (Urk. 2 S. 3). Es lägen daher keine triftigen Gründe im Sinne von Art. 44 ATSG für die Ablehnung des Gutachters Prof. Dr. B.___ vor (Urk. 2 S. 4).
3.3 Demgegenüber wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, in der medizinischen Fachwelt werde eine Kontroverse über Diagnostik und Therapie der Lyme-Borreliose geführt, wobei die Fachrichtungen in zwei Lager gespalten seien (Urk. 1 S. 3). Der vorgesehene Gutachter erwecke in Anbetracht der unter seiner Federführung verabschiedeten Empfehlungen zur Abklärung und Therapie der Lyme-Borreliose bei Erwachsenen und Kindern objektiv den Eindruck, dass die Offenheit des Verfahrens nicht gewährleistet sei. Denn als Verfasser dieser Richtlinien vertrete er in Bezug auf Diagnostik und Therapie der Lyme-Borreliose eine feste Meinung, die sich direkt auf die von ihm vorzunehmende Begutachtung auswirken werde. Er müsse somit eine Therapieform beurteilen, die er im Prinzip ablehne (Urk. 1 S. 4). Die Art und Weise der wissenschaftlichen Auseinandersetzung habe zudem dazu geführt, dass Prof. Dr. B.___ ihre behandelnde Ärztin, Dr. A.___, anlässlich der SURTICK-Tagung vom 2./3. November 2000 öffentlich desavouiert und die von ihr vorgetragenen wissenschaftlichen Resultate als unbrauchbar taxiert habe. Deshalb erscheine Prof. Dr. B.___ aus persönlichen Gründen nicht geeignet, um die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigte Begutachtung ohne Anschein der Befangenheit korrekt vornehmen zu können (Urk. 1 S. 5).
4.
4.1 Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin dem Aufgebot zur Begutachtung durch Prof. Dr. B.___ keine Folge leistete und sich gegen eine Abklärung bei diesem Gutachter zur Wehr gesetzt hat (Urk. 11/6-7, Urk. 11/9, Urk. 11/11), vermag noch keinen Zweifel an der Objektivität des Sachverständigen zu erwecken. Zu berücksichtigen sind aber sämtliche Vorkommnisse bis zur allfälligen Erstellung eines Gutachtens.
Von Bedeutung ist insbesondere das unmittelbar im Anschluss an die Surtick-Tagung vom 2./3. November 2000 von Dr. A.___, der behandelnden Ärztin der Beschwerdeführerin, persönlich verfasste Schreiben vom 4. November 2000 (Urk. 3/5, Urk. 16) zuhanden der die Leitung dieser Tagung innehabenden Prof. Dr. med. D.___, Epidemiologie, Bundesamt für E.___, und Prof. F.___, Institut für Zoologie, Universität G.___. Die darin beschriebene Desavouierung von Dr. A.___ durch Prof. Dr. B.___ anlässlich der Surtick-Tagung vor sämtlichen Tagungsteilnehmern, verbunden mit der persönlichen und fachlichen Kritik, wonach die von ihr vorgetragenen wissenschaftlichen Resultate unbrauchbar seien, stellen Umstände dar, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der späteren Begutachtung objektiv als begründet erscheinen lassen.
Es fällt überdies auf, dass Dr. med. H.___, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, mit Schreiben vom 7. November 2000 (Urk. 3/6), der ebenfalls an der Surtick-Tagung teilnahm, den Vorfall ähnlich schilderte. Angesichts dessen, dass die Urheberschaft dieses Schreibens seitens der Beschwerdegegnerin unbestritten blieb (Urk. 2, Urk. 10, Urk. 19), ist darauf abzustellen, zumal Dr. A.___ in ihrem ergänzenden Bericht vom 9. Oktober 2007 (Urk. 16) zuhanden des Gerichts auf entsprechende Frage lediglich ihre Sicht und ihre Gründe darlegte, weshalb sie ihr Schreiben verfasst habe und zu den Beweggründen von Dr. H.___ keine Ausführungen machte (Urk. 16 Ziff. 1.4).
Ein Gutachter, der einer grundlegende Forschungsarbeit betreibenden Ärztin stümperhafte und konzeptlose Arbeit vorwirft und diese Dritten gegenüber disqualifiziert (Urk. 3/6 S. 2 f.), kann nicht mehr als unabhängiger Sachverständiger bezeichnet werden, dies unabhängig davon, ob sein Vorgehen gerechtfertigt ist oder nicht. Die Gefahr, dass die von Prof. Dr. B.___ dezidiert vertretene Ansicht über die Tätigkeit von Dr. A.___ die Ausfertigung der Expertise beeinflussen könnte, ist nicht von der Hand zu weisen, insbesondere als er deren Behandlung der Beschwerdeführerin unter den Gesichtspunkten der Wissenschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit zu prüfen hätte. Seine Unvoreingenommenheit war demnach nicht mehr gewährleistet.
4.2 Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass die blosse Tatsache, dass ein fachlicher Meinungsstreit hinsichtlich der Diagnostik und Therapie der Lyme-Borreliose besteht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, es noch nicht erlaubt, an der Objektivität der entsprechenden ärztlichen Einschätzung ihres eigenen Gesundheitszustandes zu zweifeln. Im Urteil I 579/05 in Sachen A. vom 20. September 2006, Erw. 3.4, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erwogen, dass die vom potentiellen Gutachter vertretene medizinische Auffassung nicht die Frage seiner Unparteilichkeit beschlägt.
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zwischenverfügung vom 8. Mai 2007 wegen Befangenheit des Gutachters Prof. Dr. B.___ aufzuheben ist. Die Sache ist somit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie erneut einen Gutachter mit der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, Zweckmässigkeit und Wissenschaftlichkeit der Behandlung durch Dr. A.___ beauftrage. Hernach hat sie über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin neu zu befinden.
5. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 7 f. der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Zwischenverfügung vom 8. Mai 2007 aufgehoben und die Sache an die Visana zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Visana
- Fürsprecher Andreas Damke, unter Beilage des Doppels von Urk. 10
- Bundesamt für E.___
- Bundesamt für Privatversicherungen
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).