II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Sozialversicherungsrichterin Sager

Gerichtsschreiberin Grieder-Martens

Urteil vom 15. März 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin 1

vertreten durch Advokat Dr. Hubertus Ludwig

Ludwig + Partner AG

    St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 4010 Basel

Y.___, geb. 2011

Beschwerdeführerin 2

gesetzlich vertreten durch die Mutter X.___

diese vertreten durch Advokat Dr. Hubertus Ludwig

Ludwig + Partner AG

St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 4010 Basel

gegen

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich

Stampfenbachstrasse 30, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Z.___, geboren 1959, zog am 1. Januar 2007 von Berlin nach A.___, wobei er für die Dauer seiner Erwerbstätigkeit in Deutschland bis am 31. Mai 2008 vom Schweizer Krankenversicherungsobligatorium befreit wurde (Urk. 7/3, Urk. 7/6). Seine Ehefrau, X.___, geboren 1975, zog am 10. Oktober 2008 von Berlin nach A.___, und 2011 wurde die gemeinsame Tochter Y.___ geboren (Urk. 7/18). Alle drei sind Schweizer Staatsangehörige (Urk. 7/6, Urk. 7/18) und bei der Central Krankenversicherung AG privat versichert (Krankheitskostenvollversicherung und Pflegepflichtversicherung; Urk. 7/1). Anlässlich des bevorstehenden Wohnsitzwechsels nach B.___ wurde Z.___ zur Einreichung des Versicherungsnachweises aufgefordert, worauf er am 9. November 2015 beziehungsweise am 15. Januar 2016 das Gesuch um Befreiung vom schweizerischen Versicherungsobligatorium für sich und seine Familie stellte (Urk. 7/1, Urk. 7/9). Z.___ ist laut Antrag vom 21. Februar 2016 ausschliesslich in der Schweiz erwerbtätig, laut Antrag vom 20. Juli 2016 ist er sowohl in der Schweiz als auch weltweit selbstständig erwerbstätig, und seine Ehefrau ist nicht erwerbstätig (Urk. 7/13-15; Urk. 7/23).

    Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab und verpflichtete den Gesuchsteller und dessen Ehefrau, für sich und ihre Tochter bis spätestens 30. September 2016 bei einer anerkannten Schweizer Krankenversicherung eine Krankenpflegeversicherung abzuschliessen (Urk. 7/20). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/21) wies die Gesundheitsdirektion mit Entscheid vom 31. Oktober 2016 hinsichtlich X.___ und Y.___ ab (Urk. 7/25 = Urk. 2). Mit separatem Entscheid vom 31. Oktober 2016 hob die Gesundheitsdirektion ihre Verfügung vom 20. Juni 2016 betreffend Z.___ wiedererwägungsweise auf und befreite ihn gestützt auf Art. 2 Abs. 8 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) von der Krankenversicherungspflicht (Urk. 7/24).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2016 (Urk. 2) erhoben X.___ und Y.___ am 1. Dezember 2016 Beschwerde mit dem Antrag, ihrem Gesuch um Befreiung von der Versicherungspflicht sei zu entsprechen (Urk. 1). Die Gesundheitsdirektion schloss in der Beschwerdeantwort vom 23. Januar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), wovon die Beschwerdeführerinnen am 1. Februar 2017 in Kenntnis gesetzt wurden (Urk. 8). Mit Eingabe vom 14. Februar 2017 reichten die Beschwerdeführerinnen Unterlagen zu den Akten (Urk. 9-10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Dem Grundsatz nach unbestritten ist die Unterstellung der Beschwerdeführerinnen unter das schweizerische Krankenversicherungsobligatorium (Urk. 1 S. 7 Rz. 14, Urk. 6 S. 2).

    Strittig und zu prüfen ist hingegen, ob die Beschwerdeführerinnen vom schweizerischen Versicherungsobligatorium befreit werden können. Die Beschwerdeführerinnen vertraten die Auffassung, dass es keine Pflicht gebe, sich bei einer schweizerischen Krankenversicherung versichern zu lassen (Urk. 1 S. 7 Rz. 13). Eventualiter machten sie geltend, dass sie als Familienangehörige von Z.___ in dessen ausländischer Krankenversicherung mitversichert seien, Anspruch auf Leistungsaushilfe hätten und daher gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. g KVV von der Versicherungspflicht ausgenommen seien (Urk. 1 S. 7 f. Rz. 16).

2.

2.1    Gemäss Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) beziehungsweise nach der im FZA als anwendbar erklärten Verordnung (EWG) 1408/71 (zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern) ist zunächst das anwendbare Landesrecht festzulegen.

    Seit dem 1. Mai 2010 wenden die 27 EU-Mitgliedstaaten im Bereich der internationalen Sozialversicherungskoordination nicht mehr die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 an, sondern die neue Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und die entsprechende Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009. Infolge des Inkrafttretens des revidierten Anhangs II zum Freizügigkeitsabkommen finden die neuen Verordnungen in allen Beziehungen der Schweiz und der EUMitgliedstaaten ab 1. April 2012 Anwendung (SR 0.831.109.268.1 und SR 0.831.109.268.11).

    In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen).

2.2    Gemäss Art. 2 Abs. 1 gilt die Verordnung 1408/71 in persönlicher Hinsicht für Angestellte und Selbständige, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, soweit sie Staatsangehörige eines Mitgliedsstaats sind, sowie für alle nichterwerbstätigen Familienangehörigen. In sachlicher Hinsicht gilt die Verordnung gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung 1408/71 für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Krankheit betreffen.

    Der Titel II der Verordnung 1408/71 umfasst unter der Überschrift „Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften" die Art. 13-17a. Gemäss Art. 14a Abs. 2 der Verordnung 1408/71 unterliegt eine Person, die gewöhnlich ihre selbständige Erwerbstätigkeit in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sie wohnt. Der Begriff des Wohnortes wird in Art. 1 lit. h der Verordnung 1408/71 als Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes definiert, wogegen unter dem Begriff des Aufenthaltes der vorübergehende Aufenthalt zu verstehen ist (Art. 1 lit. j).

2.3    Die Beschwerdeführerin 1 reiste am 10. Oktober 2008 von Deutschland in die Schweiz ein, wohnt seither in der Schweiz und ist seit Dezember 2008 bei der deutschen privaten Krankenversicherung Central Krankenversicherung AG versichert. Die Beschwerdeführerin 2 ist in der Schweiz geboren und seit ihrer Geburt im November 2011 bei der deutschen privaten Krankenversicherung Central Krankenversicherung AG versichert (Urk. 7/1, Urk. 7/6, Urk. 7/18). Beide sind schweizerische Staatsangehörige und Familienangehörige von Z.___, der bis Ende Mai 2008 in Deutschland erwerbstätig war. Im Antrag um Befreiung von der Versicherungspflicht vom 20. Juli 2016 gab dieser an, sowohl in der Schweiz als auch weltweit selbstständig erwerbstätig zu sein (Urk. 7/23).

    In persönlicher und sachlicher Hinsicht (vorstehend E. 2.1) ist der Sachverhalt damit vom FZA erfasst. Die angefochtene Verfügung ist zwar am 31. Oktober 2016 (Urk. 2) ergangen, doch ist angesichts der Einreise der Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz 2008 und dem Abschluss der privaten Krankenversicherung im Dezember 2008 beziehungsweise im November 2011 ein Sachverhalt zu beurteilen, der vor dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und der entsprechenden Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 begonnen hat. In zeitlicher Hinsicht erweisen sich daher die damals geltenden Bestimmungen als anwendbar. Aufgrund der weltweiten selbständigen Erwerbstätigkeit von Z.___ erweist sich das Recht des Staates, in dem er mit seiner Familie wohnt, also der Schweiz, als anwendbar (vorstehend E. 2.2). Selbst wenn der Aufenthalt in der Schweiz befristet sein und die Familie mittelfristig beabsichtigen sollte, nach Deutschland zu ziehen, so wäre die Schweiz der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts und damit Wohnort im Sinne von Art. 1 lit. h der Verordnung 1408/71. 

    Die Frage nach der Krankenversicherungspflicht der Beschwerdeführerinnen ist demnach nach schweizerischem Recht zu beantworten.

3.    

3.1    Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) schreibt vor, dass sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern oder von ihrem gesetzlichen Vertreter beziehungsweise ihrer gesetzlichen Vertreterin versichern lassen muss, wobei sie gemäss Art. 4 Abs. 1 KVG unter den Versicherern frei wählen kann, die nach dem Krankenversicherungsaufsichtsgesetz (KVAG) eine Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung haben. Dazu zählen juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die keinen Erwerbszweck verfolgen und die soziale Krankenversicherung nach dem KVG durchführen (Art. 2 KVAG) sowie private Versicherungsunternehmen, die dem VAG unterstehen und eine Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung haben (Art. 3 KVAG).

    Dieses allgemeine Versicherungsobligatorium für die gesamte schweizerische Wohnbevölkerung stellt ein unverzichtbares Instrument zur Gewährleistung der Solidarität dar (Gebhard Eugster, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. A., Basel/Genf/München, 2007, E Krankenversicherung, S. 408 Rz 23) und wurde eingeführt, um die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten. In Anbetracht dieser gesetzgeberischen Absicht ist es folgerichtig, dass die Ausnahmen von der Versicherungspflicht und damit von der Zugehörigkeit zur Solidargemeinschaft eng umschrieben werden. Der Zweck des Obligatoriums besteht nicht nur darin, zu verhindern, dass infolge Fehlens einer Versicherung unter Umständen bei Risikoeintritt das Gemeinwesen für höhere oder alle Kosten aufkommen muss, sondern auch darin, die Solidarität zwischen Gesunden und Kranken zu gewährleisten (BGE 132 V 310 E. 8.3, E. 8.5.6).     

3.2    Der Wohnsitz bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) nach Art. 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB); für den Wohnsitzbegriff gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG im Besonderen verweist der Verordnungsgeber in Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) ebenfalls auf Art. 23-26 ZGB. Nach Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält.

3.3    Art. 3 Abs. 2 KVG ermächtigt den Bundesrat, Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorzusehen. Die Ausnahmen gibt es in der Form der Nichtunterstellung, die nach Gesetz oder Verordnung automatisch eintritt (Art. 2 Abs. 1 KVV), und in der Form der Befreiung auf Gesuch hin, welche ein Tätigwerden der versicherten Person erfordert (Art. 2 Abs. 2 bis Abs. 8 KVV). Die Ausnahmen gemäss Verordnung stellen abschliessende Aufzählungen dar und unterliegen grundsätzlich einer restriktiven Interpretation (Eugster, S. 425 Rz. 82).

3.4    Zu den von vornherein vom Versicherungsobligatorium ausgenommenen Personen zählen insbesondere Personen, die als Familienangehörige einer Person in deren ausländischen Krankenversicherung mitversichert sind und Anspruch auf Leistungsaushilfe haben (Art. 2 Abs. 1 lit. g KVV).

    Personen, die in einem EU- oder EFTA-Staat einem gesetzlichen Krankenversicherungssystem angehören, haben Anspruch auf medizinische Behandlungen, wenn sie in der Schweiz wohnen. Die gestützt auf Art. 18 KVG errichtete Stiftung der Versicherer, Gemeinsame Einrichtung KVG, nimmt für die ganze Schweiz die Anspruchsprüfung vor und koordiniert die Abrechnung der Behandlungskosten sowie die Weiterverrechnung an die zuständige Krankenversicherung im Ausland. Wenn der Patient privat krankenversichert ist, können die von der Privatversicherung gedeckten Kosten nicht über die Gemeinsame Einrichtung KVG abgerechnet werden. Die Leistungsaushilfe beschränkt sich demnach ausschliesslich auf Patienten, die gesetzlich krankenversichert sind. Ob es sich um eine gesetzliche Krankenkasse oder eine Privatversicherung handelt, lässt sich unter anderem über das Verzeichnis aller europäischen Träger der Sozialversicherung (http://ec.europa.eu/employment_social/social-security-directory/welcome. seam?langld=ger&langId=de) prüfen. Ist der Versicherer dort nicht aufgeführt, so handelt es sich wahrscheinlich nicht um eine gesetzliche Krankenkasse (vgl. „Informationen für Personen, die ihren gewöhnlichen Wohnsitz in der Schweiz haben und in einem EU-oder EFTA-Staat gesetzlich krankenversichert sind“, S. 2, Gemeinsame Einrichtung KVG, abrufbar unter: https://www.kvg.org/stream/de/download---0--0--0--332.pdf sowie „Gemeinsame Einrichtung KGV, Internationale Koordination Krankenversicherung, S. 10, 16, abrufbar unter: https://www.kvg.org/stream/de/download---0--0--0--290.pdf).

3.5    Zu den auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommenen Personen gehören nach Art. 2 Abs. 8 KVV insbesondere diejenigen, für welche eine Unterstellung unter die schweizerische Versicherung eine klare Verschlechterung des bisherigen Versicherungsschutzes oder der bisherigen Kostendeckung zur Folge hätte und die sich aufgrund ihres Alters und/oder ihres Gesundheitszustandes nicht oder nur zu kaum tragbaren Bedingungen im bisherigen Umfang zusatzversichern können. Damit soll vermieden werden, dass diese entweder eine Doppelversicherung führen oder zur Vermeidung einer solchen die höherklassige ausländische Versicherung ersatzlos aufgeben müssen. Jede bestehende oder vorbestandene Krankheit mit den genannten Risiken für einen Zusatzversicherungsabschluss berechtigt zur Befreiung von der Versicherungspflicht. Die Risikoprüfung ist bei den Zusatzversicherern in der Schweiz allgemein sehr streng, so dass Gesundheitsfaktoren relativ rasch zur Verweigerung eines Versicherungsvertrages führen. Die kritische Altersgrenze ist in der Schweiz für Spitalzusatzversicherungen bei 55 Jahren anzusetzen. Es genügt dabei nicht, dass die ausländische Versicherung der schweizerischen Versicherung gleichwertig ist, sondern sie muss von den versicherten Positionen her im Minimum dem gesetzlichen Pflichtleistungskatalog entsprechen und von der Kostendeckung her klar über den Pflichtleistungstarifen liegen. Anders als in Art. 2 Abs. 2 KVV kann der Versicherungsschutz nach Art. 2 Abs. 4 bis 8 KVV auch auf einer nichtobligatorischen, privaten Versicherung beruhen (Eugster, S. 427 f. Rz 90-91).

4.    

4.1    Nach dem Gesagten - die Familie wohnt seit der Einreise der Beschwerdeführerin 1 2008 beziehungsweise seit der Geburt der Beschwerdeführerin 2 2011 in A.___ - ist zweifellos von einem schweizerischen Wohnsitz im Sinne der oben umschriebenen Bestimmung auszugehen (vorstehend E. 3.2). Selbst wenn die Möglichkeit des Umzugs nach Deutschland nicht völlig auszuschliessen sein sollte, so ist die Absicht dauernden Verbleibens aufgrund dieser Umstände zu bejahen; auch sind keine konkreten Vorkehrungen für einen Umzug nach Deutschland bekannt. Vielmehr wurde die Frage des Versicherungsobligatoriums gerade im Zusammenhang mit einem Umzug innerhalb der Schweiz aktuell.

    Damit sind die Beschwerdeführerinnen nach Art. 3 Abs. 1 KVG grundsätzlich verpflichtet, sich in der Schweiz für Krankenpflege versichern zu lassen, was im Übrigen auch unbestritten ist.

    Den Beschwerdeführerinnen ist darin zuzustimmen, dass ihnen bei der Wahl des Krankenversicherers eine gewisse Freiheit zusteht, allerdings ist diese beschränkt auf die sozialen Krankenversicherer gemäss Art. 2 KVAG oder die privaten Versicherer mit Bewilligung nach Art. 3 KVAG (vorstehend E. 3.1). Die private Versicherung der Beschwerdeführerinnen, die Central Krankenversicherung AG, zählt gemäss dem Verzeichnis der zugelassenen Krankenversicherer des Bundesamts für Gesundheit (BAG) jedoch nicht zu diesen Versicherern (https://www.priminfo.ch/zahlen_fakten/verzeichnis_zugelassene_kv-2017-2.pdf; abrufbar über: www.bag.ch).

4.2    Zu prüfen ist, ob - wie die Beschwerdeführerinnen dies im Eventualantrag geltend machten - die Voraussetzungen nach Art. 2 Abs. 1 lit. g KVV erfüllt sind und die Beschwerdeführerinnen von vorneherein nicht dem Versicherungsobligatorium unterstellt sind (vorstehend E. 3.3-3.4).

    Festzuhalten ist, dass die eingereichten Bescheinigungen der Central Krankenversicherung AG für die Beschwerdeführerinnen vom 25. und vom 31. Januar 2017 (Urk. 10/1-2) einzig die Gleichwertigkeit ihrer Versicherung mit der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung belegen. Sie bescheinigen entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht, dass sie einen Anspruch auf Leistungsaushilfe im oben umschriebenen Sinne haben. Denn bei der Krankenversicherung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich, wie sie mehrfach auch selber ausgeführt haben (Urk. 1 S. 5 Rz 5, S. 7 Rz 15, Urk. 7/1, Urk. 7/9), um eine private Versicherung und nicht um eine gesetzliche Krankenversicherung. Dies lässt sich auch aus dem Verzeichnis aller europäischen Träger der Sozialversicherung schliessen, worin die Central Krankenversicherung AG nicht aufgelistet ist (vorstehend E. 3.4), und ist der Liste der privaten Krankenversicherungen Deutschland zu entnehmen, in welcher die Central Krankenversicherung AG als private Krankenversicherung aufgeführt ist (http://ec.europa.eu/employment_social/social-security-directory/welcome. seam?langld=ger&langId=de; https://www.krankenkassen.de/private-krankenversicherung/pkv-liste/).

    Demnach ist sie - da es sich nicht um eine gesetzliche Krankenversicherung handelt - vom System der Leistungsaushilfe nicht erfasst, weshalb die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 lit. g KVV nicht erfüllt sind.

    Die weiteren Bestimmungen von Art. 2 Abs. 1 lit. a-f KVV sind auf die Beschwerdeführerinnen nicht anwendbar und wurden von ihnen nicht angerufen.

4.3    Auch entfällt die Möglichkeit einer Befreiung gestützt auf Art. 2 Abs. 8 KVV, denn die 1975 und 2011 geborenen Beschwerdeführerinnen haben die Altersgrenze 55 nicht erreicht und haben bestehende oder vorbestandene Krankheiten ausdrücklich verneint (Urk. 7/19).

    Die Voraussetzungen der weiteren Befreiungsgründe gemäss Art. 2 Abs. 2 bis 7 KVV sind ebenfalls nicht erfüllt und wurden von den Beschwerdeführerinnen im Übrigen auch nicht geltend gemacht.

4.4    Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen dem schweizerischen Versicherungsobligatorium unterstellt sind, dass die gewählte private ausländische Krankenversicherung diesem nicht zu genügen vermag und dass keine Ausnahme- oder Befreiungsgründe vom Versicherungsobligatorium vorliegen.

    Damit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Advokat Dr. Hubertus Ludwig

- Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 und Urk. 10/1-2

- Bundesamt für Gesundheit

- Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannGrieder-Martens