KV.2017.00108

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Lienhard

Urteil vom 26. April 2019

in Sachen

1.    X.___

2.    Y.___

Beschwerdeführende

gegen

Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich

Stampfenbachstrasse 30, Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1965, ist deutscher Staatsangehöriger, in Deutschland wohnhaft und arbeitet in der Schweiz. Hierzu verfügt er über eine Grenzgängerbewilligung (Urk. 6/1/6; Urk. 6/10/2). Am 5. August 2004 setzte ihm die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend: Gesundheitsdirektion) eine Frist an, um die für die Befreiung von der obligatorischen Krankenversicherung gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) notwendigen Unterlagen einzureichen (Urk. 6/1/8). Am 31. August 2004 reichte X.___ seine Grenzgängerbewilligung sowie die Policen der ÖKK Öffentliche Krankenkassen Schweiz bei, wonach er, seine Ehefrau Y.___ und seine Kinder ab 1. Januar 2003 nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) im System «MONDIAL Standard» krankenversichert seien (Urk. 6/1/1-5). Die Gesundheitsdirektion gewährte am 6. September 2004 Befreiung von der Pflicht zur obligatorischen Krankenversicherung in der Schweiz (vgl. Urk. 6/1/1-4). Am 28. Juli 2017 (Urk. 6/2) ersuchte X.___ die Gesundheitsdirektion, ihn und seine Ehefrau der Versicherungspflicht nach KVG zu unterstellen, und beantragte nach abschlägigem Bescheid der Gesundheitsdirektion (Urk. 6/3/1) am 3. August 2017 eine Wiedererwägung der Befreiung vom Versicherungsobligatorium (Urk. 6/4/1). Mit Verfügung vom 4. August 2017 lehnte die Gesundheitsdirektion eine Wiedererwägung ab (Urk. 6/5). Die dagegen am 16. August 2017 erhobene Einsprache (Urk. 6/8/1) wies die Gesundheitsdirektion mit Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2017 ab (Urk. 6/13 = Urk. 2).

2.    Am 1. November 2017 erhoben der Versicherte und seine Ehefrau Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. Oktober 2017 (Urk. 2) mit dem sinngemässen Antrag auf dessen Aufhebung und Verpflichtung der Gesundheitsdirektion zur Wiedererwägung der Befreiung vom Versicherungsobligatorium und Unterstellung der Versicherungspflicht nach KVG (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 24. November 2017 (Urk. 5) beantragte die Gesundheitsdirektion die Abweisung der Beschwerde, was den Beschwerdeführenden am 29. November 2017 mitgeteilt wurde (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Deutschland und arbeitet in der Schweiz, wobei er über eine Grenzgängerbewilligung verfügt. Damit liegt in persönlicher Hinsicht ein Sachverhalt vor, der vom Personenfreizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, FZA) sowie von der darin für anwendbar erklärten Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO 883/2004) erfasst ist (vgl. Art. 1 FZA, Art. 2 Abs. 1 VO 883/2004). In sachlicher Hinsicht sind das FZA und die VO 883/2004 ebenfalls anwendbar, da Leistungen bei Krankheit im Sinne von Art. 3 lit. a VO 883/2004 zur Diskussion stehen.

1.2    Gemäss Art. 11 Abs. 3 lit. a VO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates. Dies gilt auch dann, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt (sog. Erwerbsortsprinzip; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2009 vom 7. September 2009 E. 4.3.1). Gemäss Art. 83 VO 883/2004 in Verbindung mit ihrem Anhang XI, Schweiz, Ziff. 3 lit. b, können Grenzgänger auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit werden, wenn sie in einem der aufgezählten Staaten – wozu Deutschland gehört - wohnen und nachweisen, dass sie dort für den Krankheitsfall gedeckt sind.

1.3    Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) schreibt vor, dass sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern oder von ihrem gesetzlichen Vertreter versichern lassen muss.

    Der Bundesrat ist gemäss Art. 3 Abs. 3 KVG befugt, die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz auszudehnen, so insbesondere auf Personen die in der Schweiz tätig sind oder dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (lit. a). Von dieser Befugnis hat er in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) Gebrauch gemacht. Gemäss lit. d dieser Bestimmung sind unter anderem Personen versicherungspflichtig, welche in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen und nach dem in Art. 95a des Gesetzes genannten Freizügigkeitsabkommens sowie seinem Anhang II der Schweizerischen Versicherung unterstellt sind.

1.4    Der Bundesrat hat es sodann verschiedenen Personenkategorien ermöglicht, auf Gesuch hin vom Versicherungsobligatorium befreit zu werden, wobei die Befrei-ungsgründe in Art. 2 Abs. 2-8 KVV aufgezählt sind. Nach Art. 2 Abs. 6 KVV sind auf Gesuch hin von der Versicherungspflicht ausgenommen Personen und ihre Familienmitglieder, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union wohnen, sofern sie nach dem Freizügigkeitsabkommen sowie seinem Anhang II von der Versicherungspflicht befreit werden können und nachweisen, dass sie im Wohnstaat und während des Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union und in der Schweiz für den Krankheitsfall gedeckt sind. Dieses Optionsrecht gilt unter anderem für Personen mit Wohnsitz in Deutschland und erstreckt sich auch auf die nichterwerbstätigen Familienangehörigen dieser Personen, wenn diese ebenfalls in Deutschland wohnen. Folgende Tatbestände berechtigen zur Ausübung des Optionsrechts: Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, deren Wiederaufnahme nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, Wohnsitznahme in einem EU-Land mit Optionsrecht sowie der Wechsel vom Status des Erwerbstätigen zu dem des Rentners. Das Befreiungsgesuch schliesst sämtliche im selben Staat wohnhaften Familienangehörigen ein (Eugster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2. Auflage, Rz 30 f. zu Art. 3 KVG).

1.5    Das eigentliche Optionsrecht besteht lediglich insofern, als die Befreiung von der Unterstellung unter die schweizerische obligatorische Krankenpflegeversicherung verlangt werden kann unter der Voraussetzung, dass eine (gleichwertige) Versicherung im Wohnstaat besteht. Aus dieser gesetzlichen Konzeption beziehungsweise aus dem Grundsatz der Versicherungspflicht am Erwerbsort folgt, dass das Recht, davon ausgenommen zu sein, nicht stillschweigend ausgeübt werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_801/2014 vom 10. März 2015 E. 3.3). Das Befreiungsgesuch ist grundsätzlich innerhalb von drei Monaten nach Entstehung der Versicherungspflicht in der Schweiz zu stellen (FZA Anhang II A Ziff. 3/b/aa, Art. 7 ABs 4 KVV). Die versäumte Optierung für den Wohnstaat kann grundsätzlich nicht nachgeholt werden (BGE 136 V 295 E. 2.3.4), es sei denn, dass die Frist zur Ausübung des Optionsrechts unverschuldet nicht hatte wahrgenommen werden können (Eugster, a.a.O., Rz 33 zu Art. 3 KVG).

1.6    Wurde eine Person auf der Grundlage eines formellen Gesuchs rechtsgültig befreit, kann sie sich nicht mehr in der Schweiz versichern. Personen, die bereits formell optiert haben, können sich nicht mehr in der obligatorischen Krankenversicherung versichern (Eugster, a.a.O., Rz 33a f.). Die Ausübung des Optionsrechts ist grundsätzlich definitiv und unwiderruflich (Urteil des Bundesgerichts 9C_561/2016 vom 27. März 2017).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) fest, der Beschwerdeführer sei in Deutschland wohnhaft und arbeite seit 1990 als Grenzgänger in der Schweiz. Mit Schreiben vom 5. August 2004 sei ihm aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen eine Nachfrist gesetzt worden, um die für die Befreiung notwendigen Unterlagen einzureichen. Am 3. September 2004 habe der Beschwerdeführer diese eingereicht und mitgeteilt, dass er und seine Familie bereits in der Schweiz krankenversichert seien. Sie seien deshalb mit Entscheid vom 6. September 2004 von der Versicherungspflicht befreit worden. Dieser Entscheid sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Am 28. Juli 2017 habe er beantragt, für sich und seine Ehefrau erneut das Optionsrecht auszuüben. Das Optionsrecht könne jedoch nur einmal ausgeübt werden; ein besonderer Grund für ein Wiederaufleben des Optionsrechts sei nicht gegeben (S. 1 ff.). Ein Wiedererwägungsgrund liege nicht vor (Urk. 5 S. 5).

2.2    Die Beschwerdeführenden machten geltend (Urk. 1), sie hätten innert drei Monaten nach Meldung des Grenzgängerstatus durch den Arbeitgeber am 31. Mai 2002 keinen Antrag auf Befreiung gestellt, weshalb sie in der Schweiz versicherungspflichtig seien. Aus unerklärlichen Gründen sei ihnen zwei Jahre später eine Nachfrist gesetzt worden. Dadurch seien sie verunsichert worden, da die Optionsfrist ja schon längst abgelaufen sei und die Nachfrist nicht hätte gestellt werden dürfen. Die monatlichen Beträge könnten sie sich nicht mehr leisten (Urk. 1).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Beschwerdeführenden den Beitritt zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung verweigerte.

3.

3.1    Aktenkundig und unbestritten ist, dass der in Deutschland wohnhafte und in der Schweiz erwerbstätige Beschwerdeführer deutscher Staatsangehöriger ist und über eine Grenzgängerbewilligung verfügt. Er und seine Ehefrau würden deshalb grundsätzlich der schweizerischen Krankenversicherungspflicht unterstehen (vgl. vorstehend E. 1.3). Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am 5. August 2004 mitteilte, sein Arbeitgeber habe ihr am 31. Mai 2002 mitgeteilt, dass er Grenzgänger sei. Nachdem sie bis heute keinen Entscheid habe treffen können, setze man ihm ausnahmsweise eine Nachfrist bis spätestens 30. September 2004, um die für eine Befreiung notwendigen Dokumente einzureichen. Überschrieben war der Brief mit "Ihr Gesuch um Befreiung von der Versicherungspflicht in der Schweiz/Nachfrist zur Einreichung fehlender Unterlagen" (Urk. 6/1/8). Bezugnehmend auf dieses Schreiben und unter dem Titel "Betreff: Befreiung von der Versicherungspflicht in der Schweiz" reichte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 31. August 2004 die Policen der ÖKK (heute: Sympany, vgl. www.sympany.ch/de/ueber-uns) vom 18. Dezember 2002 (Urk. 3/2-5) ein, aus denen hervorgeht, dass es sich um die private Versicherung "Mondial" nach VVG handelt (vgl. https://www.sympany.ch/de/privatkunden/wissenswertes/lebenssituationen/grenzgaenger/faq.html, besucht am 8. April 2019). Auf den Policen ist jeweils von der Beschwerdegegnerin am 6. September 2004 vermerkt worden, dass eine Befreiung von der Pflicht zur Krankenpflegeversicherung für die Dauer der Grenzgängerbewilligung nach Art. 2 KVV bewilligt worden sei. Eine entsprechende Verfügung wurde nicht erlassen.

3.2    Das Bundesgericht hat sich mit Urteil 9C_801/2014vom 10. März 2015 zur Ausübung des Optionsrecht geäussert und festgehalten, dass das Optionsrecht nicht stillschweigend (konkludent) ausgeübt werden könne. Nach Art. 2 Abs. 6 KVV sei denn auch ausdrücklich ein Gesuch zu stellen und der Nachweis zu erbringen, dass im Wohnstaat und während eines Aufenthalts in einem anderen Mitgliedstaat der EU und in der Schweiz Deckung für den Krankheitsfall bestehe (E. 3.3.).

    Da die Kontrolle der Versicherungspflicht beziehungsweise die Entscheidung, ob eine Person von der Versichersicherungspflicht befreit werden kann, den kantonalen Behörden obliegt (Art. 6a KVG; Urteil des Bundesgerichts 9C_921/2008 vom 23. April 2009 E. 3), entwickelten sich bei der Handhabung des Optionsrechts unterschiedliche pragmatische Ansätze (Gebhard Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2016, S. 440). Als im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung gegenüber den Krankenversicherern weisungsbefugte Aufsichtsbehörde, die eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts zu gewährleisten hat (Art. 34 Abs. 3 und 56 des Krankenversicherungsaufsichtsgesetzes, KVAG), nutzte das Bundesamt für Gesundheit (BAG) daher sein Informationsschreiben vom 16. Dezember 2016 (abrufbar unter https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-versicherer-aufsicht/kreisundinformationsschreiben/informationsschreiben-internationales.html) zum Urteil des Bundesgerichts 9C_801/2014 vom 10. März 2015, um nochmals auf die Regelungen im Zusammenhang mit der Ausübung des Optionsrechts hinzuweisen.

3.3    Konkret hielt das BAG mit Bezug auf das erwähnte Urteil fest, dass Krankenversicherer bei einem Antrag um Aufnahme zunächst beim Kanton abzuklären hätten, ob die antragstellende Person rechtsgültig optiert habe oder nicht. Sei diese auf Basis eines formellen Gesuchs rechtsgültig befreit worden, dürfe sie sich nicht mehr in der Schweiz versichern. Dabei wies das BAG ausdrücklich darauf hin, dass dieses Vorgehen auch bei Personen angezeigt sei, welche die Versicherung «Mondial» (Privatversicherung für in der Schweiz versicherungspflichtige Personen, die in Deutschland, Italien oder Österreich wohnen würden und von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten) abgeschlossen hätten. Personen, die bereits formell optiert hätten, dürften sich nicht in der Schweiz KVG-versichern.

    Das BAG betonte abermals, dass die Ausübung des Optionsrechts grundsätzlich definitiv und unwiderruflich sei. Die massgeblichen Tatbestände für die Ausübung desselben seien: (1) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz, (2) Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nach einer Periode der Arbeitslosigkeit, (3) Wohnsitznahme im das Optionsrecht gewährenden EU-Land und (4) Übergang zum Status Rentner. Während diese Tatbestände im Abkommen mit Frankreich vom 7. Juli 2016 aufgeführt und als abschliessend zu bezeichnen seien, käme bei Wohnsitz in Deutschland, Italien oder Österreich noch folgender Tatbestand hinzu: (5) bei neuen Familienangehörigen (Heirat oder Geburt), könnten Personen, die sich in der Schweiz versichert hätten, innert drei Monaten ein Gesuch um Befreiung von der Schweizerischen Versicherungspflicht stellen. Personen, die bereits von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht hätten, könnten sich indes bei neuen Familienangehörigen nicht in der Schweiz KVG-versichern.

3.4    Die vom BAG im «Informationsschreiben» postulierte enge Auslegung der vorstehend erläuterten Vorschriften steht somit im Einklang mit deren eindeutigem Wortlaut: Eine Möglichkeit, die Befreiung von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der Schweiz zurückzunehmen, ist nicht vorgesehen. Gleiches gilt im umgekehrten Fall, d.h. wenn die Optionsfrist verpasst wurde und infolgedessen eine Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium nach KVG erfolgte. Eine einmalige Neueröffnung der Frist wurde nur in zwei speziellen Ausnahmesituationen gewährt, einmal aufgrund einer speziellen Abmachung der zuständigen Verbindungsstellen der Schweiz und Frankreichs (vgl. Informationsschreiben des BAG vom 29. Januar 2003 zur Gesetzesrevision betreffend die Aufnahme in die CMU, abrufbar auf der oberwähnten Internetseite des BAG) und einmal infolge Verletzung der gesetzlichen Informationspflicht über das Bestehen eines Optionsrechts im Kanton Tessin (vgl. BGE 136 V 295).

    Zwar handelt es sich beim «Informationsschreiben» nur um eine für das Gericht nicht verbindliche Meinungsäusserung, die jedoch vom BAG, das im Austausch mit den beteiligten Stellen im In- und Ausland steht, im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung in der ganzen Schweiz abgegeben wurde. Es drängt sich daher auf, das Informationsschreiben wie ein Kreisschreiben bei der Entscheidung mitzuberücksichtigen, soweit es eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren Bestimmungen zulässt (vgl. zu den Kreisschreiben und Verwaltungsanweisungen im Allgemeinen: BGE 123 V 70 E. 4a, 118 V 206 E. 4c, ferner 123 II 16 E. 7 und 119 V 255 E. 3a teilweise mit Hinweisen).

3.5    Der Beschwerdeführer hat, nachdem ihm die Beschwerdegegnerin eine entsprechende Nachfrist gesetzt hatte, am 31. August 2004 die Policen der privaten Versicherung Mondial eingereicht (Urk. 6/1/1-4; Urk. 6/1/7). Der Abschluss dieser Versicherung zeigt, dass der Beschwerdeführer sich bereits damals für die für Grenzgänger mögliche und zum damaligen Zeitpunkt günstige private Versicherungslösung nach VVG und nicht für das schweizerische Versicherungsobligatorium gemäss KVG entschieden hatte. Auf entsprechende Nachfrage durch die Beschwerdegegnerin vom 5. August 2004 (Urk. 6/1/8) hielt er unter dem Titel "Befreiung von der Versicherungspflicht" fest, bereits "in der Schweiz versichert zu sein" (Urk. 6/1/7). Aufgrund des Umstands, dass er zur Begründung die genannten Policen beilegte, nahm die Beschwerdegegnerin sein Schreiben zu Recht als Befreiungsgesuch entgegen und bestätigte die Befreiung von der Versicherungspflicht nach KVG mittels Stempel auf den Policen. Wäre der Beschwerdeführer damit nicht einverstanden gewesen, so hätte er die Möglichkeit gehabt, sich dagegen zu wehren. Dies unterliess er jedoch.

    Das Optionsrecht wurde somit bereits rechtsgültig ausgeübt, was die Beschwerdegegnerin in Einklang mit den diesbezüglichen Regeln (vgl. vorstehend E. 3.2-3.4) feststellte. Einer der möglichen Tatbestände für die erneute Ausübung des Optionsrechts liegt nicht vor und wurde auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Begehren denn auch ausschliesslich mit ihrer finanziellen Situation, was nicht ausreicht. Das Optionsrecht bezweckt nicht, Grenzgängern einen Anspruch auf die im aktuellen Lebensabschnitt jeweils optimale, mitunter kostengünstigste Versicherungsdeckung aus zwei Ländern zu verschaffen. Es dient einzig der Koordination der Versicherungssysteme (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_5661/2016 vom 27. März 2017 E. 8.2). Im Übrigen ist das nachträglich vorgebrachte Argument, nie ein formelles Gesuch zur Befreiung von der Versicherungspflicht nach KVG gestellt zu haben (vgl. Urk. 6/2), nicht mit dem jahrelangen widerspruchslosen Verbleib in der - damals wohl günstigeren - privaten Versicherung nach VVG und der Duldung der damit verbundenen Befreiung von der Versicherungspflicht nach KVG zu vereinbaren.

3.6    Was die Frage der Wiedererwägung angeht, so «kann» der Versicherungsträger gemäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wiedererwägen, muss aber nicht. Ob er einen Entscheid in Wiedererwägung zieht, liegt in seinem Ermessen. Er kann hierzu weder von der betroffenen Person noch vom Gericht verhalten werden. Es besteht mithin kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Wiedererwägung.

3.7    Nach dem Gesagten bleiben die Beschwerdeführenden somit – ohne die Möglichkeit zur erneuten Ausübung des Optionsrechts – an die bereits rechtsgültig erfolgte Befreiung von der Schweizerischen Krankenversicherungspflicht gebunden.

    Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Y.___

- Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannLienhard