in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Grossen

advokaturbüro kernstrasse

Kernstrasse 10, Postfach, 8021 Zürich 1

gegen

SWICA Krankenversicherung AG

SWICA Gesundheitsorganisation, Rechtsdienst

Römerstrasse 38, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1966, ist bei der SWICA Krankenversicherung AG (Swica) obligatorisch gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) krankenversichert (vgl. Urk. 8/1). Mit Schreiben vom 2. September 2020 ersuchte er um Übernahme der Kosten für einen Gebärdensprachdolmetscher im Rahmen der Psychotherapie (vgl. Urk. 8/3). Mit Schreiben vom 14. September 2020 lehnte die Swica eine Kostenübernahme ab mit der Begründung, dass es sich beim Dolmetscherdienst um keine Pflichtleistung aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) handle (vgl. Urk. 8/4). Daran hielt sie auch mit Verfügung vom 5. November 2020 fest (vgl. 8/6). Die vom Versicherten am 7. Dezember 2020 dagegen erhobene Einsprache (vgl. Urk. 8/7), wies die Swica mit Entscheid vom 18. Februar 2021 ab (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom 22. März 2021 Beschwerde (Urk. 1; Beilagen Urk. 3/3-7) mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Swica zu verpflichten, die bisherigen sowie die zukünftigen Kosten für die Gebärdenspracheübersetzung im Rahmen seiner Psychotherapie zu übernehmen; eventualiter seien weitere Abklärungen vorzunehmen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Swica. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Versicherte um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Grossen (vgl. Urk. 1 S. 2), welches Gesuch er mit Eingabe vom 15. September (Urk. 10) und 12. Oktober 2021 (Urk. 12) näher substantiierte und belegte (Urk. 11/1-18 und 13/19-29). Derweilen schloss die Swica mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2021 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Versicherten (Urk. 7 S. 2). Die Beschwerdeantwort wurde diesem mit Verfügung vom 12. Mai 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Nach Art. 24 KVG übernimmt die OKP die Kosten für die Leistungen gemäss den Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Art. 32 Abs. 2 KVG fordert, dass eine Leistung wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich zu sein hat (sogenannte WZW-Kriterien). Laut Art. 35 Abs. 1 KVG sind zur Tätigkeit zu Lasten der OKP die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 KVG erfüllen.

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, bei den Kosten für den Gebärdensprachdolmetscher handle es sich um keine Pflichtleistung nach KVG. Sie selbst biete auch keine medizinischen Leistungen an, während die hier interessierende Frage der Übernahme der entsprechenden Kosten nicht in den Geltungsbereich von Art. 3 des Behindertengleichstellungsgesetzes (BehiG) falle. Des Weiteren stehe es dem Beschwerdeführer frei, einen Therapeuten aufzusuchen, welcher der Gebärdensprache mächtig sei (vgl. Urk. 2 E. II.4-6).

2.2    Der Beschwerdeführer hielt indessen dafür, eine ausreichende Verständigung sei für eine erfolgsversprechende Psychotherapie unabdingbar. Müsste er die Kosten hierfür selbst finanzieren, würde er gegenüber einer nicht hörgeschädigten Person im Sinne von Art. 8 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) diskriminiert. Die Mehrkosten seien behinderungsbedingt und hoch. Der Zugang zur medizinisch indizierten Therapie werde enorm erschwert. Internetrecherchen hätten gezeigt, dass kaum jemand eine Therapie in Gebärdensprache anbiete; ob die Sprachkenntnisse der entsprechenden Therapeuten ausreichten, sei offen. Müssten sich Gehörlose an diese wenden, bestünde eine Monopolstellung, was zur Abhängigkeit der Gehörlosen führen bzw. die freie Arztwahl faktisch verunmöglichen würde. Die Situation sei mit derjenigen fremdsprachiger Personen nicht vergleichbar, die oft auf Landsleute als Therapeuten zurückgreifen oder die Sprache erlernen könnten. Auch sei ein Gerichtsverfahren, bei dem die Kosten des Gebärdendolmetschens übernommen würden, nicht höher zu gewichten als eine medizinische Behandlung (vgl. Urk. 1 S. 4-6).

    Bei ärztlichen (oder vom Arzt verordneten) Leistungen werde vermutet, dass die WZW-Kriterien erfüllt seien. Die Gebärdensprachübersetzung sei dabei nicht als separate Leistung, sondern als Teil der Therapie zu betrachten, und garantiere deren Wirksamkeit und Zweckmässigkeit. Eine Übersetzung sei etwa auch im Rahmen einer Ernährungs-/Diabetesberatung oder der Beschwerdeschilderung beim Hausarzt erforderlich. Dabei sei es bei mehr als zwei Sitzungen unzumutbar, jemanden aus dem eigenen Umfeld mitzubringen. Die Kosten seien Spesen der Therapeuten, für die es keiner expliziten gesetzlichen Grundlage bedürfe - wie für die Wegkosten beim Hausbesuch eines Arztes. Die Infrastrukturkosten einer Psychotherapie seien im Vergleich zu anderen Behandlungen wie der Radiologie tief und könnten zu einem effizienteren Heilungsprozess führen, während die Folgen des psychischen Leidens für Betroffene und Gesellschaft (wirtschaftliche Einbussen, Versicherungsleistungen) ebenso schwerwiegend seien wie bei somatischen Beschwerden. Die finanzielle Mehrbelastung der Krankenversicherer wäre angesichts der wenigen Fälle gering. All dies gelte es bei der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 7-9).

    Ferner verletze die Verweigerung der Kostenübernahme für die Übersetzung in Gebärdensprache – wie schon in der Einsprache erörtert (dazu Urk. 8/7) – auch Art. 6 BehiG sowie Art. 25 des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (BRK; Urk. 1 S. 10).

2.3    Die Beschwerdegegnerin ergänzte in der Beschwerdeantwort, dass ein eingeschränkter Kreis von Leistungserbringern jeden Versicherten treffen könne (z.B. Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln, Muttersprache) und kein Anspruch auf eine optimale Behandlung bestehe (vgl. Urk. 7 Ziff. IV.5). Zudem habe der Beschwerdeführer nicht dargelegt, sich vergeblich um eine Therapie in Gebärdensprache bemüht zu haben; dass es zu wenig der Gebärdensprache hinreichend mächtige Therapeuten gebe, sei bloss eine Hypothese. Die Mehrkosten einer Therapie mit Dolmetscher könnten daher nicht unter Hinweis auf das Diskriminierungsverbot nach Art. 8 Abs. 2 BV der OKP überbunden werden (vgl. Urk. 7 Ziff. 6). Darüber hinaus sei der Gebärdensprachdolmetscher – im Unterschied zum Hausarzt bei Hausbesuchen – kein Leistungserbringer im Sinne von Art. 36-40 (vgl. Urk. 7 Ziff. 7), wobei im Rahmen des Tarifschutzes nach Art. 44 KVG ausserhalb der gesetzlichen Bestimmungen kein Spielraum für die Abrechnung von Leistungen Dritter bestehe (vgl. Urk. 7 Ziff. 9).

3.

3.1    Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem ärztliche Untersuchungen und Behandlungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG) sowie Untersuchungen und Behandlungen, welche von Personen durchgeführt werden, die auf Anordnung eines Arztes Leistungen erbringen (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG). Die zugelassenen Leistungserbringer werden im KVG und der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) sodann abschliessend aufgeführt.

3.2    Zu den Pflichtleistungen der OKP gehörten bereits unter der bis 30. Juni 2022 geltenden Rechtslage einerseits die von einem Arzt selbst durchgeführte und andererseits die sogenannte delegierte Psychotherapie, die von nichtärztlichen Psychologen und Psychotherapeuten in den Praxisräumen des Arztes unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit durchgeführt wird (vgl. Eugster, Krankenversicherung, in: Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, S. 528 Rz. 400; vgl. auch BGE 125 V 284 E. 2a und b; BGE 125 V 441 E. 2b). Seit kurzem können psychologische Psychotherapeuten unter gewissen Voraussetzungen auch selbständig und auf eigene Rechnung zulasten der OKP tätig sein, wobei weiterhin eine ärztliche Anordnung vorausgesetzt wird (vgl. Art. 46 lit. a, 50c und 52d KVV in der am 1. Juli 2022 in Kraft getretenen Fassung). Es ist unbestritten, dass beim Beschwerdeführer eine Psychotherapie medizinisch indiziert ist und diese bei einem zugelassenen Leistungserbringer erfolgt, zumal die Beschwerdegegnerin ohne weiteres für die Behandlungskosten aufkommt (vgl. Urk. 2 E. I.1 und II.3).

3.3    Ebenso wenig wird von der Beschwerdegegnerin in Abrede gestellt, dass beim Beschwerdeführer eine Psychotherapie nur durchführbar ist, wenn diese bei einem Therapeuten mit ausreichend Kenntnissen in der Gebärdensprache oder unter Beizug eines Gebärdensprachdolmetschers erfolgt. Zutreffend erörterte sie dabei, dass Gebärdensprachdolmetscher nicht zu den zugelassenen Leistungserbringen gehören und ihre Leistungen daher nicht selber zulasten der OKP abrechnen können (vgl. auch das zu diesem Thema soweit ersichtlich einzige Urteil des Bundesgerichts K 138/01 vom 31. Dezember 2002). Zudem stellt das Gebärdensprach-Dolmetschen an sich offensichtlich keine therapeutische Leistung dar, die direkt der Diagnostizierung oder Behandlung eines psychischen Leidens und seiner Folgen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 KVG dient. Der Beschwerdeführer machte allerdings geltend, der im Rahmen der Psychotherapie zugelassene Leistungserbringer (vorab der Arzt) habe Anspruch auf Vergütung dieser nicht ärztlichen Kosten, die im Zusammenhang mit der Durchführung seiner Behandlung unabdingbar seien.

3.4    Dies deckt sich mit den Ansichten des Bundesamtes für Gesundheit (BAG), welches im Faktenblatt «Finanzierung von Gebärdensprachdolmetschenden im Gesundheitswesen durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung» vom 27. Januar 2021 die Auffassung vertritt, dass die Kosten für das Dolmetschen als integrierter Teil der medizinischen Leistung zu betrachten seien, wenn das Gebärdensprach-Dolmetschen für die Ausführung einer medizinischen Untersuchung oder Behandlung sowie für deren therapeutischen Erfolg unabdingbar sei und kein anderer Versicherungsträger (Unfall-, Invaliden- oder Militärversicherung) hierfür aufkomme. Es hielt fest, dass die schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) in den «Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung: Ermittlung der effizienten Spitäler nach Art. 49 Abs. 1 KVG», verabschiedet am 1. März 2018, (S. 9) empfehle, die Kosten für Übersetzungs- und Dolmetschdienste, die zur Durchführung einer zweckmässigen Behandlung erforderlich seien, im stationären Bereich in den Spitälern den OKP-pflichtigen Leistungen zuzurechnen und somit in die Berechnung der Fallpauschalen einfliessen zu lassen. Dazu erläuterte das BAG, es sei an den Tarifpartnern, diese Empfehlung umzusetzen. Auch im ambulanten Bereich, der von den Kantonen nicht mitfinanziert werde, könnten die Tarifpartner Kostenanteile für notwendige Dolmetscherdienste in die Tarife einfliessen lassen. Hörende Angehörige als Dolmetschende sollten im Hinblick auf die dabei oft vorkommenden Verständigungsprobleme und die Gewährleistung der Vertraulichkeit auf seltene Ausnahmen (wie Notsituationen oder die Behandlung von Kindern) beschränkt bleiben.

    Ein auf denselben Überlegungen beruhendes Faktenblatt des BAG betreffend die Finanzierung des interkulturellen Dolmetschens durch die OKP besteht schon seit dem 29. April 2019. Ist professionelles interkulturelles Dolmetschen für die Ausführung einer medizinischen Untersuchung oder Behandlung sowie für deren therapeutischen Erfolg unabdingbar und können die versicherten Personen keinen Dolmetschenden zur Verfügung stellen, können die Kosten für das Dolmetschen gemäss BAG wiederum als integrierter Teil der medizinischen Leistung betrachtet werden. Beide Faktenblätter sind abrufbar im Internet (abrufbar unter https://www.bag.admin.ch/bag/de/home.html > Strategie und Politik > Nationale Gesundheitsstrategien & Programme, Gesundheitliche Chancengleichheit > Interkulturelles Dolmetschen > Wissensgrundlagen zum Dolmetschen, besucht am 17. Juni 2022).

    Der Bundesrat vertritt dabei die Auffassung, sowohl im ambulanten als auch im stationären Bereich würden die Tarife in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern vereinbart. Im Rahmen dieser sog. Tarifautonomie könnten Kostenanteile für Dolmetscherkosten einfliessen. Im stationären Bereich würden allfällige Kosten in die Berechnung der Pauschalen einbezogen. Auch im ambulanten Bereich würden allfällige Kosten in das Tarmed-Kostenmodell einfliessen. Gemäss der Definition im Tarmed werden mit den technischen (d.h. den nicht ärztlichen) Leistungen die nicht ärztlichen Personalkosten, die Sach- und Umlagekosten sowie die Anlagenutzungskosten abgegolten (vgl. Generelle Interpretation 42 der «Tarifstruktur für ärztliche Leistungen», Anhang 2 zur Verordnung über die Festlegung und Anpassung von Tarifstrukturen in der Krankenversicherung, abrufbar unter https://www.fmh.ch/themen/ambulante-tarife/tarmed-eingriff.cfm#i109039, besucht am 17. Juni 2022). Aus diesem Grund sah der Bundesrat bisher keinen Anlass, im Zusammenhang mit solchen Dolmetscherkosten die Tarmed-Tarifstruktur in eigener Kompetenz anzupassen (vgl. Stellungnahme des Bundesrats vom 27. November 2019 zur im Nationalrat am 26. September 2019 eingereichten Motion 19.4279 betreffend «Notwendige Dolmetscherdienste in der Arztpraxis und im Ambulatorium», abrufbar unter https://www.parlament.ch unter Angabe der Geschäftsnummer, besucht am 17. Juni 2022).

3.5    Prof. Dr. iur. Kieser argumentierte im «Gutachten zu Fragen der Kostenvergütung durch die Krankenversicherung für das interkulturelle Dolmetschen», das er am 31. Januar 2020 dem Schweizerischen Roten Kreuz (SRK) erstattete (abrufbar unter https://www.inter-pret.ch > Aktuelles, besucht am 17. Juni 2022), die dolmetschende Person könne unter bestimmten Voraussetzungen als nichtärztliche Hilfsperson eingesetzt werden, weshalb es für die Abrechnung zulasten der OKP ausreiche, wenn eine Tarifposition für die entsprechende ärztliche Leistung bestehe. Um tarifgemäss abrechnen zu können sei massgebend, (1) ob das Gespräch für Diagnose und Behandlung unabdingbar sei, (2) ob das Dolmetschen durch eine fachkundig ausgewählte Person nach Instruktion erfolge, (3) ob eine Überwachung vorgenommen werde und (4) ob nur Gesichtspunkte erforscht würden, die im Rahmen der medizinischen Behandlung erforderlich seien. Prof. Kieser wies sodann – in Nachachtung der vom BAG beim interkulturellen Dolmetschen vorgesehenen (im Vergleich zum Gebärdensprach-Dolmetschen zusätzlichen bzw. zumindest wesentlich strenger formulierten) Voraussetzung, dass die versicherten Personen keinen Dolmetschenden zur Verfügung stellen können – darauf hin, dass nach Art. 43 Abs. 6 KVG die Behandlung zu möglichst günstigen Kosten vorgenommen werden müsse, was bedeute, dass die Dolmetscherleistung nur zu vergüten sei, wenn eine Verständigung z.B. durch Angehörige nicht vermittelt werden könne. Freilich müsse dabei die erforderliche Qualität (bezogen auf Auswahl, Instruktion und Überwachung) gleichermassen wie bei einer Hilfsperson gewahrt werden. Je heikler die exakte Wiedergabe und eher auf Intimbereiche einzugehen sei, umso eher werde dabei der Qualitätsmassstab höher bzw. anders (z.B. Ausschluss von Familienangehörigen) zu legen sein (insbesondere S. 18-20 des Gutachtens).

3.6    Die rechtliche Situation ist seit Publikation der oberwähnten Positionen unverändert. Eine Finanzierung der Kosten für das Gebärdensprach- wie auch das interkulturelle Dolmetschen ist im weiterhin geltenden Tarmed nicht vorgesehen.

    Gemäss einem Bericht von SRK und INTERPRET, behelfen sich Spitäler, Universitätskliniken und Psychiatrien im stationären Bereich, für welchen die obenstehende Empfehlung der GDK besteht, etwa mit Leistungsverträgen mit den Kantonen, mit Global- oder Abteilungsbudgets der Institutionen oder mit zusätzlichen Fonds. Im (vorliegend interessierenden) ambulanten Bereich sei keine Finanzierung vorgesehen. Die Kosten würden mehrheitlich von den stationären Einrichtungen sowie durch private oder öffentlich-rechtliche Organisationen (z.B. Ambulatorien des SRK, Beratungsstellen) getragen (Lena Emch-Fassnacht, «Finanzierung professioneller Dolmetscherleistungen immer noch ungeklärt», Schweizerische Ärztezeitung, 2021, S. 168-170). Der Berufsverband der Schweizer Ärztinnen und Ärzte, FMH (Foederatio Medicorum Helveticorum), sieht dabei den Bundesrat in der Pflicht, endlich den TARDOC zu genehmigen, in dessen Rahmen die Finanzierung der Dolmetscherkosten zwischen den Tarifpartnern verhandelt und eingeführt werden könnte (vgl. Carlos Quinto/Robin Rieser/Bar-bara Weil, «Dolmetschen als Schlüssel zur Chancengleichheit», Schweizerische Ärztezeitung, 2021, S. 488-489).

    Am 2. Juni 2022 wurde im Ständerat die zu diesem Thema jüngste Interpellation 22.3543 mit dem Titel «Wieso wird interkulturelles Dolmetschen im Rahmen einer ambulanten Behandlung nicht vergütet?» eingereicht; diese wurde noch nicht behandelt. Derweilen wurde vom Nationalrat als Erstrat am 1. Juni 2022 die Motion 22.3373 angenommen, mit welcher der Bundesrat beauftragt werden soll, ein Bundesgesetz über die Anerkennung der Gebärdensprachen und die Gleichstellung gehörloser und hörbehinderter Menschen zu schaffen, um die drei Schweizer Gebärdensprachen rechtlich anzuerkennen. Das Gesetz soll die Anerkennung und die Förderung der Gebärdensprachen sowie die Gleichstellung von gehörlosen und hörbehinderten Menschen zum Ziel haben. Der Bundesrat beantragte dabei die Annahme der Motion, will dem Anliegen aber nicht mit einem eigenen Gesetz, sondern mit einer Anpassung des BehiG Rechnung tragen (Geschäfte abrufbar unter https://www.parlament.ch, besucht am 17. Juni 2022).

3.7    Zwar kann der obligatorische Krankenpflegeversicherer einen Leistungsanspruch bei (gänzlichem) Fehlen einer Vereinbarung zwischen Krankenpflegeversicherer und Leistungserbringer für eine bestimmte Pflichtleistung nicht verweigern, d.h. das Vorliegen eines Tarifvertrages ist diesfalls nicht Voraussetzung für den Leistungsanspruch. Auch darf die Vergütung einer Pflichtleistung nicht einzig mit dem Argument abgelehnt werden, es fehle ein tarifarischer und/oder kantonal zugelassener Leistungserbringer (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_540/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2). Die im Rahmen einer Behandlung beigezogenen Dolmetscher kommen indessen bei abschliessender Aufzählung im Gesetz von vornherein nicht als Leistungserbringer in Frage. Auch handelt es sich bei den Dolmetscherkosten nicht um eine im Krankenversicherungsrecht klar festgeschriebene Pflichtleistung. Vielmehr besteht nach aktueller Anschauung der Akteure im Rahmen der Tarifautonomie genügend Spielraum für eine Änderung der Abrechnungspraxis in dem Sinne, als die Tarifparteien vereinbaren könnten, dass die zugelassenen Leistungserbringer die Dolmetscherleistungen künftig zusammen mit ihren eigenen Leistungen abrechnen dürfen. Dies reicht jedoch nicht aus, um einen bestehenden Versicherungsschutz anzunehmen, welchem das Gericht zum Durchbruch verhelfen könnte.

4.    

4.1.    Der Beschwerdeführer argumentiert hauptsächlich mit dem in der Verfassung verankerten Gleichheitsgebot. Obwohl Versicherungsgesellschaften private Unternehmen sind, erfüllen sie im Bereich der Grundversorgung staatliche Aufgaben, womit sie nach Art. 35 Abs. 2 BV Adressat der Grundrechte sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.97/2006 vom 1. Juni 2006 E. 3.3).

4.2    Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbehandlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behandeln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird also verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.1).

    Art. 8 Abs. 2 BV ergänzt das allgemeine Gleichheitsgebot. Nach dieser Bestimmung darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1D_6/2018 vom 3. Mai 2019 mit Hinweis auf BGE 141 I 241 E. 4.3.2; BGE 147 I 73 E. 6.1).

4.3    Der vom Beschwerdeführer beanstandete Umfang der Versicherungsleistungen im Rahmen der OKP ist gesetzlich vorgeschrieben. Da Dolmetscherkosten nicht unmittelbar im Sinne von Art. 25 Abs. 1 KVG der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, werden diese nicht vergütet. Grund für die Ablehnung der Kostenübernahme ist also nicht, dass die Kosten in der Gehörlosigkeit und damit einer körperlichen Behinderung gründen. Anknüpfungsmerkmal ist vielmehr der fehlende therapeutische Hintergrund.

4.4    Dass das Krankenversicherungsrecht hinsichtlich der Erstattung der Kosten der Psychotherapie indessen nicht zwischen hörenden und gehörlosen Menschen unterscheidet, stellt eine indirekte Diskriminierung dar, insofern damit im Regelfall nur bei hörenden Menschen alle im Rahmen der Therapiesitzung anfallenden Kosten gedeckt sind. So lässt sich nicht ohne Weiteres in Abrede stellen, dass die wenigsten Psychotherapeuten selber der Gebärdensprache mächtig sind und deshalb einen Gebärdensprachdolmetscher als Hilfsperson beiziehen müssen. Werden die Gebärdensprachdolmetscherkosten nicht ersetzt, schmälert dies den Versicherungsschutz von Gehörlosen und damit einer spezifischen Gruppe von Menschen aufgrund ihrer Behinderung in unzulässiger Weise, zumal eine Psychotherapie ohne hinreichende Verständigung zwischen Psychotherapeut und Patient schlicht nicht durchführbar ist. Dabei leiden Gehörlose kaum weniger unter psychischen Erkrankungen als Hörende. Darüber hinaus ist es ausgeschlossen, dass sich Gehörlose die notwendigen Sprachkenntnisse aneignen – dies im Gegensatz zu den wenigen Hörenden, für die möglicherweise kein genügendes Therapieangebot in einer geeigneten Sprache (also nicht unbedingt in der Muttersprache, zumal kein Anspruch auf eine optimale Behandlung besteht) verfügbar ist. Die Gleichbehandlung von Gehörlosen und Hörenden lässt sich vorliegend somit sachlich nicht rechtfertigen.

4.5    Soweit die Beschwerdegegnerin ein unzureichendes Therapieangebot in Gebärdensprache bestritt, sei angemerkt, dass der Untersuchungsgrundsatz die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig ausschliesst; es ist Sache der verfügenden Verwaltungsstelle, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Der Entscheid fällt nur im Falle der Beweislosigkeit zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei aus, d.h. wenn von zusätzlichen Abklärungsmassnahmen keine neuen wesentlichen Erkenntnisse mehr erwartet werden können (vgl. BGE 144 V 427 E. 3.2).

    Dabei ist der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht soweit nachgekommen. Seine Recherchen (Urk. 3/5-7; Verzeichnis fremdsprachiger Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten, https://psychotherapie.ch/wsp/), die vorstehend erörterte politische Diskussion (vgl. E. 3.4-6) und weitere Berichte zu diesem Thema (etwa https://www.aerzteblatt.de/nachrichten/104613/39-Psychotherapeuten-haben-bundesweit-Kenntnisse-in-Gebaerdensprache, besucht am 17. Juni 2022; Fellinger M./Fellinger J. «Psychiatrische Versorgung gehörsloser Patienten», im Journal für Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, 2015, S. 159-163) spre-chen für eine relevante psychotherapeutische Unterversorgung von Gehörlosen.

    Dabei mag es zutreffen, dass für gewisse Pflichtleistungen allgemein nur wenige Leistungserbringer zugelassen sind, wovon alle Menschen gleichermassen betroffen sind, wenn sie diese benötigen. In Bezug auf die Psychotherapie wird die Anzahl der Leistungserbringer, bei welchen den Gehörlosen die gesamten notwendigen Kosten der Therapie erstattet werden, hingegen allein aufgrund ihrer Gehörlosigkeit, d.h. behinderungsbedingt, erheblich eingeschränkt.

5.    Aufgrund des vorstehend Ausgeführten hat der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 2 BV gegenüber der Beschwerdegegnerin als Adressatin der Grundrechte Anspruch auf einen Gebärdensprachdolmetscher während der Psychotherapie. Die Gebärdensprachdolmetscherkosten sind somit im Rahmen der OKP zu übernehmen. Soweit ersichtlich handelt es sich dabei um die einzige geeignete Möglichkeit, die indirekte Diskriminierung im Versicherungsschutz zu kompensieren, wobei diese auch mit Blick auf die geringe Anzahl der betroffenen Patienten und die bei verbesserter Wirksamkeit der Therapie gesparten Gesundheitskosten als verhältnismässig erscheint. Damit kann offenbleiben, ob sich eine Kostengutsprache auch auf das BehiG stützen liesse. Da die Dolmetscherkosten bis anhin nicht im Tarmed geregelt wurden, sind die effektiv angefallenen Kosten zu erstatten, soweit sich diese innerhalb des üblichen Rahmens bewegen (vgl. dazu https://www.procom-deaf.ch/de/Tarife.aspx). Die Beschwerde ist somit gutzuheissen.

6.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

    Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Grossen, machte mit Honorarnote vom 12. Oktober 2021 (Urk. 14) einen Gesamtbetrag von Fr. 2'932.40 entsprechend einem Aufwand von 10 Stunden und 40 Minuten à Fr. 250.-- pro Stunde sowie Barauslagen von Fr.  55.80, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.7 % geltend. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein höherer als der gerichtsübliche Stundenansatz von Fr. 220.-- gerechtfertigt wäre. Ferner ist aufgrund des kurzen Entscheids sowie des Prozessausgangs die letzte «Position Eingang/Studium Urteil SVGer; Besprechung mit Klient» um eine Stunde zu kürzen. Die Beschwerdegegnerin ist daher zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von gerundet Fr. 2'350.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

    Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters vom 22. März 2021 (Urk. 1 S. 2) erweist sich somit als gegenstandslos.

Das Gericht beschliesst:

    Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 22. März 2021 um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

und erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Kosten des Gebärdensprachdolmetschens zu vergüten, soweit diese im Zusammenhang mit der nach KVG übernommenen Psychotherapie angefallen sind bzw. anfallen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2’350.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Grossen

- SWICA Krankenversicherung AG

- Bundesamt für Gesundheit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelBonetti