OH.2016.00005

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 14. Juli 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Monika Leuenberger-Roiha

Jenal Wolfensperger Leuenberger Rechtsanwälte

Brunnenstrasse 2, Postfach, 8610 Uster

gegen

Kanton Zürich

Beschwerdegegner

vertreten durch Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich

Kantonale Opferhilfestelle

Kaspar Escher-Haus, Postfach, 8090 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1993, reichte am 9. Februar 2016 bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, ein Gesuch um Vorschuss auf Entschädigung für Erwerbsausfall für die Zeit von Januar 2014 bis Ende Dezember 2015 im Betrag von Fr. 80‘448.60 sowie ein Gesuch um Übernahme ungedeckter medizinischer Kosten im Betrag von Fr. 494.75 ein (Urk. 7/30).

1.2    Mit unbegründeter Verfügung vom 25. Februar 2016 (Urk. 7/36/1) wurde dem Geschädigten für die Zeit von 7. Mai 2014 bis 31. Dezember 2015 ein Vorschuss auf Entschädigung für Erwerbsausfall im Betrag von Fr. 33‘931.-- zugesprochen. Im Mehrbetrag wurde das Gesuch abgewiesen. Das Begehren betreffend Übernahme ungedeckter medizinischer Kosten wurde vollumfänglich gutgeheissen.

    Auf entsprechendes Begehren wurde die Verfügung mit einer Begründung versehen (Urk. 7/39 = Urk. 2).

2.    Der Geschädigte erhob am 2. Mai 2016 Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Februar 2016 (Urk. 2) mit dem Antrag, deren Dispositiv-Ziffer II sei aufzuheben und es sei ihm für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis 31. Dezember 2015 ein Vorschuss auf Entschädigung für Erwerbsausfall im Betrag von Fr. 62‘745.-- auszurichten. Die Kantonale Opferhilfestelle verzichtete mit Eingabe vom 17. Mai 2016 auf eine Stellungnahme (Urk. 6).

    Mit Gerichtsverfügung vom 15. Juni 2016 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) abgewiesen (Urk. 11). Am 22. Mai 2017 (Urk. 16) reichte der Beschwerdeführer einen per 1. Februar 2017 abgeschlossenen neuen Arbeitsvertrag ein (Urk. 17), welcher dem Beschwerdegegner am 23. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 18).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG) hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Der Anspruch besteht unabhängig davon, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist; sich schuldhaft verhalten hat; vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (Art. 1 Abs. 3 OHG).

1.2    Nach Art. 19 Abs. 1 OHG haben das Opfer und seine Angehörigen Anspruch auf eine Entschädigung für den erlittenen Schaden infolge Beeinträchtigung oder Tod des Opfers.

    Der Schaden wird nach Art. 45 (Schadenersatz bei Tötung) und Art. 46 (Schadenersatz bei Körperverletzung) des Obligationenrechts (OR) festgelegt. Vorbehalten bleiben die Absätze 3 und 4 (Art. 19 Abs. 2 OHG).

1.3     Die zuständige kantonale Behörde gewährt einen Vorschuss, wenn: (a) die anspruchsberechtigte Person sofortige Hilfe benötigt und (b) die Folgen der Straftat kurzfristig nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen sind (Art. 21 OHG).

2.

2.1    Der Beschwerdegegner ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, von Januar 2014 bis Dezember 2015 (S. 5 Mitte) betrage das hypothetische Valideneinkommen des Beschwerdeführers aus näher dargelegten Gründen Fr. 95‘040.--, das Invalideneinkommen rund Fr. 58‘777.-- und der Erwerbsschaden somit rund Fr. 36‘263.-- (S. 5 unten).

    Von diesem anerkannten Schaden seien 93.57 %, mithin Fr. 33‘931.--, zu übernehmen (S. 6 Mitte).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), aus näher dargelegten Gründen betrage das hypothetische Valideneinkommen rund Fr. 125‘833.-- (S. 5 Ziff. 13), womit beim unbestrittenen Invalideneinkommen von rund Fr. 58‘777.-- ein Erwerbsschaden von rund Fr. 67‘056.--resultiere (S. 5 Ziff. 14) und ihm davon 93.57 %, mithin Fr. 62‘745.--, auszurichten seien (S. 5 Ziff. 15).

2.3    Strittig und zu prüfen ist, von welchem hypothetischen Valideneinkommen von Januar 2014 bis Dezember 2015 auszugehen ist. Die übrigen Berechnungselemente sind nicht strittig und auch nach Lage der Akten nicht zu beanstanden.

3.

3.1    Der Beschwerdegegner ging davon aus, in Berücksichtigung aller Umstände und ausgehend von den Angaben der früheren Arbeitgeberin sei von einem Monatslohn von brutto Fr. 4‘500.-- auszugehen (Urk. 2 S. 5 Mitte).

3.2    Der Beschwerdeführer absolvierte vom 17. August 2009 bis 16. August 2012 erfolgreich eine Ausbildung zum Koch Fachrichtung Hotel im Y.___ (Urk. 7/12/6/1). Anschliessend arbeitete er während eines Jahres in London im Hotel Z.___ (vgl. Urk. 7/30 S. 3 Ziff. 5), dies zu einem Jahreslohn von £ 16‘850.-- (Urk. 7/12/6/4 = Urk. 7/31/5 S. 1 Mitte).

    Am 24. November 2013 wurde er zusammengeschlagen (vgl. Urk. 7/12/1-4).

    Vom 29. September 2014 bis 9. Oktober 2016 absolvierte er eine Ausbildung an der A.___ (Urk. 7/12/6/13), dies als von der Invalidenversicherung finanzierte erstmalige berufliche Ausbildung zum dipl. Hotelier / Restaurateur (Urk. 7/18/39).

3.3    Der Mindestlohn gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe für Mitarbeiter mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis betrug Fr. 4‘108.-- im Jahr 2014 und 2015 (Urk. 7/12/6/21 = Urk. 7/31/14).

    Auf telefonische Anfrage wurde dem Beschwerdegegner am 24. November 2015 von der zuständigen Person der Personalabteilung der ehemaligen Arbeitgeberin mitgeteilt, der Mindestlohn nach abgeschlossener Berufslehre gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag von Fr. 4‘108.-- steige nach einem Dienstjahr noch nicht an. Nach zirka drei Jahren könne er etwas ansteigen, wobei auch hier ein tiefes Lohnniveau von zirka Fr. 4‘300.-- bestehe (Urk. 7/28).

    Eine Abfrage im Lohnrechner Salarium des Bundesamts für Statistik (mit den Merkmalen Region Zürich, Branche Gastronomie, Berufe im Bereich personenbezogener Dienstleistungen, ohne Kaderfunktion, 42.5 Wochenstunden, abgeschlossene Berufsausbildung, 1 Dienstjahr, 50 und mehr Beschäftigte) ergab für das Jahr 2012 einen Medianlohn von Fr. 4‘271.-- (Urk. 7/32 = Urk. 7/36/2).

3.4    Der Betriebsleiter des Restaurants B.___ gab am 15. Juli 2015 an, als gelernter Koch mit einjähriger Auslanderfahrung würde der Beschwerdeführer ein Bruttosalär von monatlich Fr. 5‘500.-- (x 13) verdienen (Urk. 7/12/6/23 = Urk. 7/31/16 = Urk. 3/2).

    Die Leiterin Personalwesen des Hotels C.___ gab am 11. März 2016 an, die dortigen Löhne für Köche lägen zwischen Fr. 4‘500.-- bis Fr. 5‘500.-- (Urk. 3/3).

    Der Food & Beverage Manager des Hotels D.___ nannte am 11. März 2016 als grobe Angabe, was ein gelernter Koch mit einem Jahr Ausland in einem renommierten Betrieb erwarten könne, brutto monatlich Fr. 4‘500.-- bis Fr. 4‘800.-- (Urk. 3/4).

    Die Leiterin Human Resources des Hotels E.___ nannte am 17. März 2016 als Jahresgehalt für einen Chef de Partie brutto Fr. 58‘500.-- (Urk. 3/5), was monatlich Fr. 4‘500.-- (x 13) entspricht.

3.5    Seit 1. Februar 2017 ist der Beschwerdeführer bei der F.___ angestellt, und zwar laut Vertrag (Urk. 17) als Assistant Restaurant Manager (Ziff. 1). Der Festlohn beträgt brutto monatlich Fr. 4‘600.-- (+ monatlicher Anteil 13. Monatslohn); basierend auf der „MBO Zielerreichung“ wird ein Bonus von bis zu 20 % des monatlichen Festlohns, hier maximal Fr. 920.--, ausbezahlt (Ziff. 4).

4.

4.1    Auf die Lohnverhältnisse an der aktuellen Stelle (vorstehend E. 3.5) kann schon deshalb nicht abgestellt werden, weil der Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr als Koch tätig ist, sondern nach dem Besuch der Hotelfachschule als Restaurant Manager. Davon abgesehen bewegt sich der Grundlohn mit Fr. 4‘600.-- durchaus in der Grössenordnung dessen, was der Beschwerdegegner eingesetzt hat, während die Bonus-Komponente definitionsgemäss mit Unsicherheit behaftet ist.

4.2    Der vom Betriebsleiter des Restaurants B.___ genannte Monatslohn von Fr. 5‘500.-- ist rund 34 % höher als der Mindestlohn gemäss Gesamtarbeitsvertrag. Damit eine solch massive Abweichung nach oben als einigermassen glaubhaft eingestuft werden könnte, wäre sie näher zu begründen und zu belegen gewesen, erscheint es doch als ausgesprochen unwahrscheinlich, dass sich angesichts des bekannten Kostendrucks in der Gastronomie ein Betrieb ein derartiges Lohnniveau rein betriebswirtschaftlich überhaupt leisten könnte. So überrascht es nicht, dass keine zusätzlichen Angaben wie etwa der Hinweis auf effektiv beschäftigte Mitarbeitende mit ähnlich überhöhten Löhnen gemacht wurden.

4.3    Die übrigen vom Beschwerdeführer angeführten Lohnauskünfte sind nicht geeignet, die Annahme des Beschwerdegegners (Fr. 4‘500.--) in Frage zu stellen, wurde doch gerade dieser Betrag von allen Auskunftspersonen ebenfalls angegeben, wenn auch teilweise als unterer Rand einer anzunehmenden Bandbreite. Abgesehen davon steht die Repräsentativität der Auskünfte nicht fest, so dass nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer auch für ihn weniger günstige Angaben erhalten, aber für sich behalten hat.

4.4    Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdegegner mit Fr. 4‘500.-- von einem Monatslohn ausgegangen ist, der einiges über dem Betrag liegt, der sich dem Lohnrechner Salarium entnehmen lässt, und noch deutlicher über dem Mindestlohn gemäss Gesamtarbeitsvertrag. Damit ist den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angemessen Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner hat das ihm zuzubilligende Ermessen korrekt gehandhabt, so dass der von ihm gefällte Entscheid nicht zu beanstanden ist.

    Damit erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtens, was zur Abweisung der dagegen erhobene Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Monika Leuenberger-Roiha

- Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bundesamt für Justiz

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher