in Sachen

1.    Progrès Versicherungen AG

Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

2.    Helsana Versicherungen AG

Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf

Klägerinnen

beide vertreten durch Helsana Versicherungen AG

Recht & Compliance

Postfach, 8081 Zürich Helsana

gegen

X.___ AG

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Andrea Schütz

Prager Dreifuss AG

Mühlebachstrasse 6, 8008 Zürich

Sachverhalt:

1.    Am 2. September 2019 erhoben die Progrès Versicherungen AG (im Folgenden: Progrès) und die Helsana Versicherungen AG (im Folgenden: Helsana) beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich Klage gegen die X.___ AG (Urk. 2/1) und beantragten, diese sei für die Abrechnungsperiode von September 2014 bis Juli 2019 zu verpflichten, der Progrès einen Betrag in Höhe von Fr. 110'917.80 und der Helsana einen Betrag in Höhe von Fr. 890'604.88 (insgesamt Fr. 1'001’5232.68; richtig:1'001'522.68) zurückzuzahlen (S. 2 Ziff. 1). Nach der Sühnverhandlung vom 8. Dezember 2019, anlässlich welcher die Parteien je einen Schiedsrichter vorgeschlagen hatten (Urk. 2/0 S. 7), ernannte das leitende Mitglied des Schiedsgerichts am 10. Dezember 2020 aus der Untergruppe «Krankenversicherung» lic. iur. Y.___ und aus der Untergruppe «ärztliche Leistungen» Prof. Dr. med. Z.___ als Schiedsrichter (Urk. 2/40).

2.    Am 21. Dezember 2020 erhob die Beklagte ein Ausstandsbegehren gegen den als Schiedsrichter ernannten Y.___ (Urk. 1). Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2021 nahmen die Klägerinnen zum Ausstandsbegehren Stellung (Urk. 8). Mit Replik vom 4. Juni 2021 hielt die Beklagte an ihrem Begehren fest (Urk. 12). Die Klägerinnen verzichteten am 16. August 2021 auf Duplik (Urk. 17), was der Beklagten am 17. August 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 18).

    Das Ausstandsbegehren wurde vom Hauptverfahren Nr. SR.2019.00021 abgetrennt, und es wurde das vorliegende Verfahren Nr. SV.2021.00002 angelegt.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Über Ausstandsbegehren entscheiden die voll- und teilamtlichen Mitglieder einer Kammer des Sozialversicherungsgerichts, der weder das leitende Mitglied des Schiedsgerichts noch seine Stellvertretung angehören (Art. 36 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).    

1.2    Gemäss § 5a Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; anwendbar gestützt auf § 12 lit. a in Verbindung mit § 37 GSVGer) treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen, insbesondere wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

1.3    Nach der in Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) und in Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt.

1.4    Die neben dem Vorsitzenden tätigen beziehungsweise das Versicherungsgericht ergänzenden Schiedsrichter erscheinen aufgrund ihrer Verbundenheit mit den Versicherern und Leistungserbringern erfahrungsgemäss bald als kaum ganz unabhängig. Dies bedeutet indessen nicht schon Parteilichkeit im Sinne einer unzulässigen einseitigen Parteinahme. Es liegt in der Natur der Sache, dass sie gegensätzliche Standpunkte einnehmen können, auch wenn sie unparteiisch handeln. Sodann besteht die der paritätischen Mitwirkung zugedachte Aufgabe nicht in einer einseitigen Interessenwahrnehmung für eine Prozesspartei. Vielmehr hat der Gesetzgeber den in Art. 89 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) angeführten interessierten Kreisen die Möglichkeit einräumen wollen, Leute ihres Vertrauens in die Schiedsgerichte zu entsenden, um die notwendige Sachkunde zu vermitteln und die branchenspezifischen Gesichtspunkte zur Kenntnis zu bringen, so dass die für oder gegen die Parteien sprechenden Umstände voll zur Geltung kommen und sorgfältig gewürdigt werden können (BGE 124 V 22 E. 5a mit Hinweisen).

    Allerdings besteht die paritätische Mitwirkung nicht in einer einseitigen Interessenwahrnehmung für eine Prozesspartei. Der Schiedsrichter darf sich nicht als Parteianwalt im Richterkleid verstehen und einseitig nur die Interessen der ihm beruflich nahestehenden Partei wahrnehmen. Eine Befangenheit und damit eine Ausstandspflicht ist deshalb immer dann zu bejahen, wenn der Schiedsrichter bei einer der im Prozess auftretenden Parteien Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Partei ein unmittelbares Interesse zu haben. Dies gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär und Mitarbeiter (Urteil des Bundesgerichts 9C_149/2007 vom 4. Juni 2007 E. 4.2).

1.5    Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter oder die Richterin tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit erwecken (BGE 133 I 1 E. 6.2, 131 I 24 E. 1.1). Das subjektive Empfinden einer Partei vermag dagegen keine Ausstandspflicht zu begründen (BGE 134 I 20 E. 4.2, 133 I 1 E. 5.2).

2.    

2.1    Die Beklagte begründete das Ausstandsbegehren im Wesentlichen damit (Urk. 1), Schiedsrichter Y.___ sei gemäss eigenen Angaben 1995 in den Rechtsdienst der Krankenkasse Helvetia (später Klägerin 2) eingetreten und habe nach zwei Jahren ins Leistungsmanagement gewechselt. In den folgenden Jahren habe er unter anderem den Leistungseinkauf, die Fachführung und das Leistungsmanagement der Klägerin 2 geleitet und sei Mitglied der Direktion gewesen. 2011 sei er zum Direktor des von der Klägerin 2 mitbegründeten Verbandes A.___ ernannt worden. Er habe auch die Nachfolgeorganisation B.___, zu deren Mitgliedern die Klägerin 2 gehöre, geleitet. Diese damalige berufliche Verknüpfung mit der Helsana halte bis heute an. 2006 habe sich Schiedsrichter Y.___ selbständig gemacht und seine eigene Beratungsfirma, eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma, gegründet. Die Klägerin 2 sei auf der Webseite an erster Stelle als «Referenz/Kunde» seiner Gesellschaft aufgeführt. Zudem sei die Gesellschaft Organisator des Kongresses «Health Insurance Days», an dem zwei Vertreter der Klägerin 2 als Referenten auf Einladung von Schiedsrichter Y.___ teilgenommen hätten (S. 1 f.).

2.2    Die Klägerinnen wandten dagegen ein (Urk. 8), die Beklagte hätte bereits im Vorfeld der Schlichtungsverhandlung die fünf Vertreterinnen und Vertreter der Untergruppe «Krankenversicherung» prüfen können, zumal die Aussicht auf eine erfolgreiche Schlichtungsverhandlung von den Parteien im Vorfeld als eher gering eingeschätzt worden sei. Die Beklagte habe mündlich und auf Nachfrage des Vorsitzenden ihr Einverständnis zur Einsetzung von Schiedsrichter Y.___ gegeben. Weshalb sie bis zum 21. Dezember 2020 zugewartet habe, sich gegen den ernannten Schiedsrichter zu stellen, begründe die Beklagte nicht. Ihr Ausstandsbegehren verletze daher den Grundsatz von Treu und Glauben (S. 3 Ziff. 4).

    Schiedsrichter Y.___ habe zugegebenermassen bis zur Gründung seiner Firma und bis zum Verlassen der Klägerin 2 im Jahr 2006 über viele Jahre für diese gearbeitet. Auch wenn er von 2011 bis 2015 Direktor von B.___ gewesen sei, bedeute dies keinesfalls, dass er für das vorliegende Verfahren befangen sein könnte. Auch dass er die Klägerin 2 als erste Referenz auf seiner Website angeben sowie bei einer von ihm organisierten Tagung zwei Mitarbeiter der Klägerin 2 referiert hätten, stehe seiner Ernennung nicht entgegen. Wären diese Tatsachen grundsätzlich Befangenheitsgründe, würde dies bedeuten, dass praktisch keine Richterinnen und Richter als Referenten an von Rechtsanwältinnen und -anwälten organisierten Tagungen teilnehmen könnten. Für ein spezialisiertes Rechtsgebiet wie das Krankenversicherungsrecht wäre es auch praktisch unmöglich, geeignete und fachlich kompetente Schiedsrichter zu finden, die nicht irgendwann in irgendeiner Funktion für eine Krankenversicherung tätig gewesen seien (S. 4 Ziff. 5).

2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob Y.___ als Schiedsrichter im vorliegenden Hauptverfahren Nr. SR.2019.00021 in den Ausstand zu treten hat.

3.

3.1    Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben, ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen. In Bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter sind Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu machen und ein verspätetes Vorbringen verstösst gegen Treu und Glauben und kann daher die Verwirkung mit sich bringen (BGE 132 II 485 E. 4.3, 128 V 82 E. 2b, 119 Ia 221 E. 5a).

3.2    Laut Protokoll über die Sühnverhandlung vom 8. Dezember 2020 (Urk. 2/0 S. 7) wurde den Parteien anlässlich der Verhandlung Gelegenheit gegeben, aus den sie betreffenden Untergruppen «ärztliche Leistungen» beziehungsweise «Krankenversicherung» der Liste der vom Kantonsrat gewählten Mitglieder des Schiedsgerichts je eine Person als Schiedsrichterin oder Schiedsrichter vorzuschlagen. Die Klägerinnen schlugen aus der Untergruppe «Krankenversicherung» Y.___ als Schiedsrichter vor. Gegen diesen erhob die Beklagte während der Verhandlung keine Einwände. Auch unmittelbar nach der Verhandlung wurden keine Einwände erhoben. Formell ernannt wurden die Schiedsrichter mit Verfügung vom 10. Dezember 2020 (Urk. 2/40). Diese Verfügung wurde von der Beklagten respektive ihrer Rechtsvertreterin am 14. Dezember 2020 in Empfang genommen (vgl. Urk. 2/41). Eine Woche später erhob sie am 21. Dezember 2020 Einwände gegen den ernannten Schiedsrichter (Urk. 1).

3.3    Anlässlich der Sühnverhandlung wurde der Beklagten zwar die Gelegenheit gegeben, gegen den von den Klägerinnen vorgeschlagenen Schiedsrichter Y.___ Einwände zu erheben. Allerdings hatte sie anlässlich der Verhandlung keine Gelegenheit, das Profil des vorgeschlagenen Schiedsrichters zu studieren, weshalb ihr nicht vorgeworfen werden kann, sie hätte ihre Einwände bereits an der Sühnverhandlung vorbringen müssen. Die Sühnverhandlung diente in erster Linie der Beilegung eines Streits, weshalb von den Parteien nicht verlangt werden kann, sich bereits vor der Sühnverhandlung und vor allem vor dem Ernennungsvorschlag der Gegenpartei vertieft mit den zur Wahl stehenden Schiedsrichtern auseinander zu setzen. Daran ändert auch nichts, dass bereits im Vorfeld zur Sühnverhandlung damit gerechnet werden musste, dass eine Einigung nicht würde erzielt werden können.

    Anlässlich der Sühnverhandlung wurden seitens des vorsitzenden Mitglieds lediglich die Vorschläge der Parteien entgegengenommen. Bereits zwei Tage später wurden die vorgeschlagenen Schiedsrichter ernannt, so dass für die Beklagte kaum Zeit genug bestand, vor der formellen Ernennung ihre Einwände schriftlich vorzutragen. Schliesslich brachte die Beklagte ihre Einwände bereits eine Woche nach Empfang der Ernennungsverfügung vor, was angesichts der seit September 2019 dauernden Verfahrensdauer als rasches Handeln gewertet werden kann, zumal das Schiedsgericht in der Zwischenzeit keine weiteren Anordnungen traf. Von verspäteten Einwänden gegen den von den Klägerinnen vorgeschlagenen Schiedsrichter Y.___ kann somit keine Rede sein.

4.

4.1    Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist Befangenheit und damit eine Ausstandspflicht zu bejahen, wenn ein Schiedsrichter bei einem Versicherer, der im betreffenden Prozess als Kläger oder als Beklagter auftritt, Funktionen innehat. Ein solcher Schiedsrichter steht für die Gegenpartei aus begreiflichen Gründen im Verdacht, am Obsiegen dieser Kasse ein unmittelbares Interesse zu haben. Dabei kommt es bei Forderungsstreitigkeiten nicht auf den Streitwert oder darauf an, ob der Forderungsbetrag gemessen am Geschäftsaufkommen der Kasse erheblich oder unerheblich ist. Auch bei kleinen Forderungsbeträgen kann der grundsätzliche Aspekt gegenüber dem rein finanziellen weit überwiegen und damit genügend Anlass bilden, als Schiedsrichter einseitig die Interessen der eigenen Kasse zu verteidigen. Das gilt für Organe und in gleicher Weise für jeden Funktionär (vgl. BGE 115 V 264 E. 5c; RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 E. 5b/bb). Dementsprechend bejahte das Bundesgericht in einem Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung die Ausstandspflicht des geschäftsführenden Direktors der klagenden Krankenkassen und eines ebenfalls als Schiedsrichter tätig gewordenen Mitglieds der Geschäftsleitung einer dieser Kassen (BGE 115 V 265 E. 5d). Gleich entschieden wurde in Bezug auf den Präsidenten eines kantonalen Krankenkassenverbandes im Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung zwischen einer Gruppe der dem Verband angeschlossenen Krankenversicherer und einem Arzt (SZIER 1999 S. 550). Als befangen hat das Gericht auch einen als Vertreter der Krankenversicherer ins Schiedsgericht nominierten Präsidenten des kantonalen Krankenkassenverbandes im Streit um die Rechtmässigkeit der (vom Verband ausgesprochenen) Kündigung der Tarifvereinbarung mit einer Privatklinik betrachtet und festgestellt, dies gelte ungeachtet der Funktionen und Aufgaben, welche ihm innerhalb des Verbandes zukämen (RKUV 1997 KV Nr. 14 S. 315 E. 6). In einem weiteren Rückforderungsprozess wegen unwirtschaftlicher Behandlung wurde der vorgeschlagene Ärztevertreter als befangen betrachtet, weil er als Mitglied der Krankenkassenkommission der kantonalen Ärztegesellschaft spezifisch die Interessen seines Berufsstandes gegenüber den Krankenversicherern zu wahren hatte (Urteil des Bundesgerichts K 71/91 vom 31. Oktober 1991). Befangenheit bejaht hat das Gericht zudem bei einem als Vertreter der Versicherer «beisitzenden» Schiedsrichter, welcher bereits seit eineinhalb Jahren pensioniert war und zuvor über 20 Jahre Geschäftsführer des Verbandes Zürcher Krankenversicherer gewesen war (Urteil des Bundesgerichts K 129/99 vom 25. Mai 2000 E. 3c/bb).

    Verneint hat das Gericht die Befangenheit etwa bei einem Arzt, welcher das der Wirtschaftlichkeitskontrolle dienende Perzentileverfahren entwickelt und nebenberuflich im Auftrag von Ärzte- und Krankenkassenverbänden entsprechende Berechnungen vorgenommen hatte (Urteil des Bundesgerichts K 68/94 vom 19. September 1994). Als nicht befangen erachtet hat das Gericht sodann einen ehemaligen Generalsekretär der Vereinigung Schweizerischer Krankenhäuser (VESKA) im Streit um eine Spitaltarifvereinbarung, obwohl der Betroffene an den Vorarbeiten zum Tarifvertrag beteiligt gewesen war (Urteil des Bundegerichts U 97/96 vom 22. August 1996). Verneint wurde ein Ablehnungsgrund ferner bei einer Geschäftsführerin des Kantonalverbandes St. Gallischer Krankenversicherer, zumal diese Tätigkeit im Zeitpunkt des Ablehnungsbegehrens bereits fünf Jahre und mehr zurücklag (Urteil des Bundesgerichts K 127/01 vom 26. Juni 2003 E. 3.2.1; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts K 29/04 vom 29. Juli 2004).

4.2    Schiedsrichter Y.___ ist weder Organ noch Funktionär einer der Parteien. Gemäss Auszügen aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Urk. 10-11) betreibt er zwei Einzelunternehmen, wovon beide Beratungen im Gesundheitswesen zum Zweck haben. Es wird von der Beklagten weder geltend gemacht, noch ist ersichtlich, dass er Beratungsmandate nur oder überwiegend für die Klägerinnen ausübt, weshalb eine wirtschaftliche Abhängigkeit von diesen nicht ersichtlich ist. Inwiefern seine in der Vergangenheit ausgeübten Tätigkeiten als Mitarbeiter der Klägerin 2 und als ehemaliger Direktor eines durch die Klägerin 2 mitbegründeten Krankenkassenverbandes in einem aktuellen Gerichtsverfahren eine Befangenheit begründen sollen, wird von der Beklagten nicht näher dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Dass Schiedsrichter Y.___ Kontakte zu Mitarbeitern der Klägerin 2 pflegt und diese auch als Referenten für einen von ihm organisierten Kongress verpflichtet, vermag für sich allein keine Befangenheit zu begründen. Ein Blick in die Referentenliste genügt um festzustellen, dass an der Tagung verschiedene Referenten aus verschiedenen Organisationen und damit aus verschiedenen Blickwinkeln zum Tagungsthema referierten. Dies lässt vielmehr den Schluss zu, dass Schiedsrichter Y.___ über breite Kontakte zu Akteuren im Gesundheitswesen verfügt, weshalb eine einseitige Nähe zu den Klägerinnen nicht wahrscheinlich ist.

4.3    Nach dem Dargelegten ist nicht davon auszugehen, dass Y.___ durch die Ausübung der Funktion als Schiedsrichter im vorliegenden Hauptverfahren (SR.2019.00021) Nachteile von Seiten der Klägerinnen befürchten müsste und sich deswegen in der Ausübung seiner Funktion als Schiedsrichter nicht frei fühlte. Demzufolge ist das Ausstandsbegehren abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

1.    Das Ausstandsbegehren gegen Schiedsrichter Y.___ wird abgewiesen.

2.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Helsana Versicherungen AG

- Rechtsanwältin Dr. Andrea Schütz

    sowie:

- Mitteilung im Verfahren SR.2019.00021

3.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

Grieder-MartensTiefenbacher