UV.2004.00124

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär i.V. O. Peter

Urteil vom 20. Juli 2005
in Sachen
H.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch die KPMG legal
Rechtsanwalt Dr. Peter Fatzer und Rechtsanwältin Isabelle Theurillat
Badenerstrasse 172, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA)
Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

weiterer Verfahrensbeteiligter:

B.___
 
Beigeladener
Sachverhalt:
1.
1.1     Mit "Prämienrechnung nach Revision/Nachtrag vom 12.01.04 - Akkordentschädigungen an Akkordgruppe B.___" vom 21. Januar 2004 verlangte die SUVA von der H.___ für die Berufs- und Nichtberufsunfallversicherung Prämien in der Höhe von Fr. 13'111.10 (Urk. 3). Die H.___ erhob gegen diese Rechnung der obligatorischen Unfallversicherung innert Frist Einsprache mit folgender Begründung: Die erwähnte Akkordfirma B.___ habe ihr im Laufe des Jahres 1998 ihre Leistungen zwecks selbständiger Ausführung von Montagearbeiten im Sanitär- und Heizungsbereich anerboten. Die vorschriftsgemässe Abklärung bei der Ausgleichskasse des Kantons A.___ wie auch bei der zuständigen SUVA-Kreisagentur in A.___ habe ergeben, dass B.___ mit Wirkung ab 1. Januar 1997 als selbständiger Unternehmer im Haupterwerb erfasst sei (SUVA Nr. '___'). Anlässlich der in ihrem Betrieb durchgeführten AHV- und SUVA-Revision am 24. Oktober 2002 habe sie erfahren, dass gemäss SUVA-Entscheid vom 4. September 2000 die selbständige Erwerbstätigkeit von B.___ rückwirkend per 1. Januar 2000 aufgehoben worden sei. Weder B.___ noch die Ausgleichskasse des Kantons A.___ noch die SUVA-Kreisagentur in A.___ habe sie darüber informiert. Die H.___ erwähnte weiter "mit Nachdruck", dass B.___ ab 1. Januar 2000 die von ihr erteilten Akkordaufträge in der bisherigen Form ausgeführt habe, nämlich gleiche Fakturierung über seine geleisteten Arbeiten, gleicher eigener beschrifteter Service-Wagen, gleiche betriebseigene Maschinen und Werkzeuge und eigenes, direkt entlöhntes Personal. Deshalb sei er durchgehend während der Jahre 1998-2000 als selbständiger Unternehmer tätig gewesen. Wenn nicht, so hätte ihn die SUVA-Kreisagentur in A.___ niemals am 1. Januar 1997 als selbständig Erwerbender anerkennen dürfen (Urk. 14/8).
1.2     Mit Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 wies die SUVA die Einsprache ab. Sie führte unter anderem aus, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit dann vorliege, wenn mindestens eines der beiden Hauptmerkmale - Übernahme von Direktaufträgen oder Bestehen einer Betriebsorganisation (mit drei alternativen Merkmalen) - erfüllt sei. Zu den Ausführungen der H.___ in der Einsprache machte sie geltend, gegenüber der Anfrage im Jahr 1998 hätten sich die Verhältnisse seitens B.___s - vor allem im Laufe des Jahres 1999 - massgeblich verändert. Dieser habe gegenüber der SUVA ausgeführt, dass er Lager und Material seines Betriebes bis Ende 1999 eingestellt gehabt habe. Die Aufbewahrungsstelle habe ihm dann das Lager ausgeräumt. Danach habe er wegen Unfalls während 10 Monaten nicht gearbeitet. Auf Grund dieser Konstellation und nach Abklärungen im August 2000 habe die SUVA-Kreisagentur A.___ den Betrieb per 31. Dezember 1999 vorschriftsgemäss abgemeldet und dies B.___ per Einschreibebrief am 4. September 2000 mitgeteilt. Gleichzeitig sei ihm auch eröffnet worden, dass er ab 1. Januar 2000 nicht mehr selbständig sei. Eine Kopie des Briefes sei ordnungsgemäss an die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons A.___ gegangen. B.___ habe die H.___ über diese Situation nie aufgeklärt, was aber seine Pflicht gewesen wäre. Die SUVA stellte schliesslich fest, dass B.___ und seine Gehilfen bei der Tätigkeit für die H.___ die Voraussetzungen für eine selbständige Erwerbstätigkeit nicht erfüllten: Sie hätten kein Unternehmerrisiko getragen, sondern - wie dies für Arbeitnehmer typisch sei - der H.___ lediglich ihre Arbeitskraft und ihre Berufserfahrung zur Verfügung gestellt. Bei "Selbstausleihe" oder "Vermietung der eigenen Arbeitskraft" könne in keinem Fall von selbständiger Erwerbstätigkeit gesprochen werden. Deshalb habe die SUVA die Prämienrechnung zu Recht gestellt (Urk. 2).
1.3     Mit Nachzahlungsverfügung vom 14. Januar 2004 hatte die SPIDA AHV-Ausgleichskasse von der H.___ paritätische und FAK-Beiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen im Umfang von total Fr. 50'792.-- auf den in den Jahren 2000-2002 an B.___ ausgerichteten Akkordentschädigungen gefordert. Die Einsprache gegen diese Verfügung wies die SPIDA AHV-Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 24. Februar 2004 ab, worauf die H.___, vertreten durch die KPMG legal, Rechtsanwalt Dr. Peter Fatzer und Rechtsanwältin Isabelle Theurillat, beim hiesigen Gericht am 23. März 2004 Beschwerde einreichte (Verfahren Proz.-Nr. '___').

2.
2.1     Auch gegen den Einspracheentscheid der SUVA vom 7. Mai 2004 liess die H.___ durch die KPMG legal, Rechtsanwalt Dr. Peter Fatzer und Rechtsanwältin Isabelle Theurillat, Beschwerde erheben. Sie beantragte die Aufhebung von Einspracheentscheid und Prämienrechnung sowie die Feststellung, dass der Betrag von Fr. 13'111.10 nicht geschuldet sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zudem wurde die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid des angerufenen Gerichts in Sachen der Beschwerdeführerin gegen die SPIDA AHV-Ausgleichskasse (Verfahren Proz.-Nr. '___') verlangt sowie eventualiter bei Abweisung des vorgenannten Verfahrensantrags die Fristansetzung zur Begründung der Beschwerde bis mindestens 14. Juni 2004 (Urk. 1).
2.2     Mit Verfügung vom 28. Mai 2004 verwarf das Gericht den Sistierungsantrag und setzte der Beschwerdeführerin eine 10-tägige Frist zur Beschwerdebegründung (Urk. 5). Die entsprechende Eingabe erfolgte mit Datum vom 9. Juni 2004 (Urk. 7). Daraufhin wurde der im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 als Arbeitnehmer angesprochene B.___ mit Gerichtsverfügung vom 11. Juni 2004 zum vorliegenden Prozess beigeladen (Urk. 9). Weil er sich nicht vernehmen liess, wurde androhungsgemäss Verzicht auf Stellungnahme angenommen und die Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeantwort aufgefordert (Urk. 11). Mit Zustellung der eingegangenen Beschwerdeantwort vom 16. September 2004 (Urk. 13) an die Beschwerdeführerin wurde der Schriftenwechsel am 20. September 2004 geschlossen (Urk. 16).
2.3     Mit Verfügung vom 10. November 2004 setzte das Gericht der Beschwerdegegnerin Frist an, um die aufgelegten Akten (Urk. 14/1-13) - da "womöglich unvollständig" - zu vervollständigen und insbesondere sämtliche massgeblichen Unterlagen betreffend das Beitragsstatut von B.___ einzureichen. Dies mit der Androhung, dass bei Säumnis oder ungenügendem Nachkommen dieser Auflagen aufgrund der vorliegenden Akten entschieden werde (Urk. 17). Fristgerecht teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie über keine weiteren Akten verfüge. Gleichzeitig stellte sie einen Editionsantrag für alle allfälligen Abrechnungen von B.___ bei der Ausgleichskasse des Kantons A.___ und verlangte subsidiär die Edition der AHV-Abrechnungen durch B.___ selbst (Urk. 19).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1 und 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt (Prämienpflicht für die Jahre 2000-2002) vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung.
1.2     In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist überdies festzuhalten, dass sich die Prämienpflicht nach den diesbezüglichen, jeweils gültig gewesenen UV-rechtlichen Vorschriften richtet. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) beziehungsweise der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) handelt es sich deshalb um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Streitig ist die grundsätzliche Frage, ob die Entgelte der Beschwerdeführerin an den Akkordanten B.___ in den Jahren 2000-2002 als Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert werden müssen. Akkordanten sind Personen, welchen ein Unternehmer oder Betriebsinhaber Arbeiten als Unterlieferanten anvertraut. Sie üben in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus und können bloss dann als Selbständigerwerbende qualifiziert werden, wenn sie Inhaber eines eigenen Betriebes sind und so als gleichberechtigte Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko für den Akkordvergeber arbeiten (ZAK 1989 S. 24 Erw. 3a, mit Hinweisen).
2.2     Gemäss Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG fallen Betriebe des Bau- und Installationsgewerbes in den Tätigkeitsbereich der SUVA und die Arbeitnehmer solcher Betriebe sind obligatorisch bei ihr versichert. Für Akkordanten in Betrieben des Bau- und Installationsgewerbes richtet sich die AHV-mässige Wertung, das heisst die Entscheidung ob unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nach der Beurteilung der SUVA. Deren Entscheid ist für die AHV-Ausgleichskasse, nicht aber für den Sozialversicherungsrichter verbindlich. Doch soll dieser in das administrative Ermittlungsverfahren nur eingreifen, wenn ihm der SUVA-Entscheid in seinem Ergebnis fragwürdig erscheint (ZAK 1989 S. 25 Erw. 3b, mit Hinweisen). Im Allgemeinen sind Akkordanten Unselbständigerwerbende. Wird selbständige Erwerbstätigkeit geltend gemacht, so klärt die zuständige Kreisagentur der SUVA die Verhältnisse ab und entscheidet (Rz 4046 und 4048 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung [BSV] über den massgebenden Lohn [WML], gültig ab 1. Januar 2002 [die früher gültigen Fassungen enthalten identische Formulierungen]). Selbständige Erwerbstätigkeit ist nach Rz 4049 WML anzunehmen, wenn mindestens eines der nachstehenden Hauptmerkmale nachgewiesen ist:

4050   -   Bestehen einer Betriebsorganisation
Eine solche liegt vor, wenn
-  eine Arbeitsstätte mit branchenüblichen Arbeitseinrichtungen und Maschinen besteht, oder
-  bedeutende eigene oder gemietete Betriebsmittel, wie Betonmaschinen, Baumaterialaufzüge, Traxe, Bagger, Kompressoren, Pressen, Seilanlagen und Knickschlepper für Holztransporte usw., eingesetzt werden oder
-  das Material, wie Betoneisen, Isolierstoffe, Röhren, Heizkörper, Inneneinrichtungen, Tapeten usw. vom Akkordanten auf eigene Rechnung beschafft wird, oder
-  in der Regel gleichzeitig verschiedene eigene Akkordgruppen auf verschiedenen Arbeitsplätzen im Einsatz sind.
4051   -   Regelmässige Direktübernahme von Drittaufträgen
(Werkeigentümer, Bauherrschaft, Architekten usw.)
4052   Als Hinweise können gelten:
Auftragsbewerbung durch Zeitungsinserate;
Werkvertrag;
Offert- und Rechnungsstellung; Garantieleistung;
vertragliche Übernahme von Risiko- und Zufallshaftung (OR 376).
Mit besonderen Fragebogen klärt die SUVA gemäss Rz 4055 WML die konkreten Umstände bei Akkordanten ab, welche selbständige Erwerbstätigkeit geltend machen. Im Ergebnis unterscheidet sie in unselbständigerwerbende Akkordanten (U), selbständigerwerbende Akkordanten mit Personal (SMP) und selbständigerwerbende Akkordanten ohne Personal (SOP). Die Verhältnisse der SMP und SOP werden periodisch überprüft (SMP anlässlich der Lohnlistenkontrollen, SOP mindestens alle 4 Jahre).

3.
3.1     Die vorliegenden Akten, die gemäss gerichtlich eingeholter, ausdrücklicher Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vollständig sein sollen (Urk. 17 und Urk. 19), enthalten keinerlei Angaben oder Unterlagen bezüglich der ursprünglichen Anerkennung B.___s als selbständigerwerbender Akkordant durch die SUVA. So fehlt auch der in Rz 4055 WML erwähnte Fragebogen, weshalb nicht aktenkundig ist, ob B.___ als selbständigerwerbender Akkordant mit (SMP) oder ohne Personal (SOP) registriert war. Fest steht aber, dass er der Beschwerdeführerin sowohl 1999, als auch 2000 und 2001 für durch ihn beschäftigte Monteure Rechnung stellte (Urk. 8/2 und Urk. 3; Anhänge zu Urk. 14/8). Im Bericht des Revisors C.___ "c/o AK Spida" vom 24. Oktober 2002/12. Januar 2004 werden denn auch "Akkordentschädigungen an die Akkordgruppe B.___" für 2000-2002 nacherfasst und nebst B.___ ebenfalls C- und B-Monteure auf der entsprechenden Lohnbescheinigung aufgeführt (Urk. 14/5). Die Beschwerdegegnerin selber erwähnt in ihrem Einspracheentscheid "Gehilfen" von B.___ (Urk. 2). Bei dieser Sachlage hätte B.___ eigentlich als "SMP" anerkannt und damit weisungsgemäss anlässlich der Lohnlistenkontrollen überprüft werden sollen (Rz 4055 WML). Aktenmässig ist aber, wie bereits erwähnt, nichts von alledem belegt.
3.2
3.2.1   Im Verlauf des Jahres 1999 sollen sich die Verhältnisse B.___s dann grundlegend verändert haben (Urk. 2 und Urk. 13), was die Beschwerdegegnerin in der Folge zur "Abmeldung" B.___s bewog (so die Überschrift ihres Schreibens an B.___ vom 4. September 2000, Urk. 14/1). In besagtem Schreiben wird auf eine Besprechung "zwischen unserem Aussendienstmitarbeiter, Herrn D.___ und den Herren E.___ und F.___ des Steuer- und Betreibungsamtes der Gemeinde G.___ vom 30.8.00" Bezug genommen und daraus folgende Schlussfolgerung gezogen: "Aufgrund der vorliegenden Verhältnisse teilen wir Ihnen mit, dass wir Ihren Betrieb per 31.12.1999 bei der SUVA abgemeldet haben und Sie ab dem 1.1.2000 nicht mehr als selbständigerwerbende Person gelten". Was Anlass zu der Besprechung mit den Herren vom Steuer- und Betreibungsamt der Gemeinde G.___ gab und was für Erkenntnisse aus dem Gespräch resultierten beziehungsweise was mit den "vorliegenden Verhältnissen" gemeint ist, ist unklar. Denn einerseits enthält das Schreiben vom 4. September 2000 keine Angaben dazu und andererseits enthalten auch die Akten keine weiteren Unterlagen. Dafür ist in einer Kopie eines Schreibens der SPIDA AHV-Ausgleichskasse an B.___ vom 6. Januar 2003 (Urk. 14/2 S. 2 oben) der Hinweis zu finden, dass dieser durch das Steueramt der Gemeinde G.___ nach wie vor als selbständiger Unternehmer eingeschätzt worden sei.
3.2.2   Im internen SUVA-Bericht vom 14. März 2003 (visiert mit "I.___") sind erstmals Hinweise auf die fraglichen Verhältnisse vorhanden (Urk. 14/4): "Herr B.___ hatte bis Ende 1999 sein Lager und sein Material bei der Firma J.___ eingestellt ('___'). Diese hat ihm dann aus ihm unbekannten Gründen einfach das Lager ausgeräumt (Gem. Bericht vom 30.8.00/K.___ hat er die Rechnungen nicht bezahlt)." Im Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 und in der Beschwerdeantwort vom 16. September 2004 wird der gleiche Sachverhalt aufgeführt (Urk. 2 und Urk. 13), aber ebenfalls nicht dokumentiert. Es fehlt auch der erwähnte Bericht vom 30. August 2000, trotz ausdrücklicher gerichtlicher Aufforderung, die aufgelegten Akten zu vervollständigen und insbesondere sämtliche massgeblichen Unterlagen betreffend das Beitragsstatut von B.___ einzureichen (Urk. 17).
3.2.3   Den unbelegten Behauptungen der Beschwerdegegnerin stehen - zumindest teilweise - die Angaben der Beschwerdeführerin bezüglich des Erwerbsstatuts B.___s entgegen. Danach soll die Akkordfirma B.___ während der gesamten Zeitspanne von August 1999 bis Februar 2002 ihr eigenes Werkzeug (insbesondere ihren eigenen beschrifteten Service-Wagen und betriebseigene Maschinen wie Elektroschweissgeräte, Gewindeschneidemaschinen und Bohrmaschinen) eingesetzt, eigenes Personal beschäftigt und immer Geschäftspapier mit eigenem Firmenlogo verwendet haben (Urk. 7 S. 3 Ziff. 3 und Urk. 14/9).
3.3     Jedenfalls kann aufgrund der vorliegenden Akten, auf welche bei Säumnis oder ungenügendem Nachkommen der verfügten Auflagen androhungsgemäss abzustellen ist (Disp.-Ziff. 1 Abs. 3 der Verfügung vom 10. November 2004; Urk. 17), nicht schlüssig, das heisst gerichtlich zuverlässig über das Erwerbs- beziehungsweise Beitragsstatut von B.___ ab dem Jahr 2000 entschieden werden. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin erscheint aus diesem Grund im Ergebnis fragwürdig, weshalb das Gericht ihn trotz Berücksichtigung des Ermessensspielraums beim administrativen Ermittlungsverfahren nicht bestätigen kann (vgl. ZAK 1989 S. 25 Erw. 3b, mit Hinweisen). Daran vermögen auch die Editionsanträge der Beschwerdegegnerin für alle allfälligen AHV-Abrechnungen von B.___ bei der Ausgleichskasse des Kantons A.___ und eventualiter durch B.___ selbst (Urk. 19) nichts zu ändern. Denn wie in den vorstehenden Erwägungen ausgeführt, ist es allein Sache der Beschwerdegegnerin zu beurteilen, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit bei Akkordanten im Baugewerbe (wie bei B.___) gegeben ist, und ihre Entscheidung ist für die AHV-Ausgleichskasse verbindlich. Ein Beizug von AHV-Abrechnungen ist deshalb unbehelflich.

4.       Nach dem Gesagten ist damit der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin betreffend die sozialversicherungsrechtliche Stellung von B.___ vom 7. Mai 2004 aufzuheben, und die Beschwerde ist in diesem Sinne gutzuheissen.

5.       Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die rechtskundig vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung (Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit Art. 1 UVG), welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 1'400.-- festzusetzen ist (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer [MWSt]).





Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2004 betreffend der sozialversicherungsrechtlichen Stellung von B.___ aufgehoben wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- KPMG legal
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- B.___
- Bundesamt für Gesundheit (BAG)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in 3-facher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz/OG] in Verbindung mit Art. 106 OG und Art. 108 OG).