Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 3. März 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur
Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf
gegen
Lloyd's Underwriters London
UVG Schadenbüro
Postfach 27, 1754 Avry-Fribourg
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Müller
Wengistrasse 7, Postfach, 8026 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 A.___, geboren 1960, war seit 1. Juni 1990 als Servicemitarbeiterin in der Bar des Hotels B.___, ___, beschäftigt und damit bei der Hotela, Krankenkasse/Unfallversicherung SHV (die ihrerseits für die langfristigen Leistungen einen Zusammenarbeitsvertrag mit der Lloyds Underwriters London geschlossen hatte; vgl. Urk. 11/26), unfallversichert, als sie am 26. Juni 1990 auf der Treppe ausrutschte und sich am linken Knie verletzte (Urk. 11/1 Ziff. 3-4 und 9).
Die Hotela erbrachte unter anderem Taggeldleistungen bis am 28. Februar 1991 (Urk. 11/4-6).
1.2 Am 15. August 1996 wurde im Hinblick auf eine geplante Revisionsoperation am linken Knie ein Rückfall gemeldet (Urk. 11/M/10).
Am 4. November 2003 wurde ein weiterer Rückfall gemeldet (Urk. 11/7). Die Hotela erbrachte Taggeldleistungen vom 12. September 2003 bis 5. April 2004 (Urk. 11/9-13).
Mit Verfügung vom 12. Mai 2005 stellte die Lloyds Underwriters als kurzfristig bezeichnete Leistungen (Heilbehandlung, Taggeld) per 30. April 2005 ein (Urk. 11/15 = 11/14).
1.3 Mit Verfügung vom 18. Oktober 2006 sprach die Lloyds Underwriters der Versicherten eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 20 % zu und verneinte einen Rentenanspruch (Urk. 11/36 = Urk. 3/7).
Dagegen erhob die Versicherte am 20. November 2006 Einsprache (Urk. 11/37 = Urk. 3/8). Diese wies die Lloyds Underwriters mit Einspracheentscheid vom 9. August 2007 ab (Urk. 11/40 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. August 2007 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 12. September 2007 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr eine Invalidenrente von 30 % mit Wirkung ab 1. Juli 2006 auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1). Zur Begründung führte sie an, das hypothetische Valideneinkommen sei nicht mit Fr. 46'748.--, sondern mit Fr. 65'000.-- zu beziffern (Urk. 1 S. 5 ff.).
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2008 beantragte die Lloyds Underwriters die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
Am 31. Januar 2008 nahm die Beschwerdeführerin auf Aufforderung des Gerichts hin (vgl. Urk. 13) noch einmal Stellung (Urk. 15), wozu sich die Beschwerdegegnerin am 20. Mai 2008 äusserte (Urk. 21).
Am 2. Juni 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 22).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die zugesprochene Integritätsentschädigung wurde nicht angefochten, womit die Verfügung diesbezüglich in Teilrechtskraft erwachsen ist.
Sodann gehen die Parteien übereinstimmend von einem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 43'643.-- im Jahr 2005 aus (Urk. 11/36 S. 2, Urk. 1 S. 8 Ziff. 4).
Strittig ist im vorliegenden Verfahren somit ausschliesslich - im Hinblick auf die Ermittlung des Invaliditätsgrades - die Höhe des hypothetischen Valideneinkommens.
1.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
1.3 Der Rentenanspruch gemäss 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Art. 19 Abs. 1 UVG).
1.4 Extratrinkgelder (overtips) im Taxigewerbe gelten grundsätzlich nicht als massgebender Lohn; sie sind damit bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Bemessung der Invalidenrente der Unfallversicherung ausser acht zu lassen (BGE 115 V 416 Erw. 5 S. 419 ff.).
Auch im Gastgewerbe ist der Service im Preis inbegriffen; die Berücksichtigung zusätzlicher Trinkgelder (Overtips) würde voraussetzen, dass darauf paritätische Beiträge erhoben wurden (Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2007 i.S. P., 9C_386/2007, Erw. 5).
Lediglich behauptete und nicht nachgewiesene Trinkgelder (im Gastgewerbe) sind bei der Ermittlung der Überentschädigungsgrenze des mutmasslich entgangenen Verdienstes nicht zu berücksichtigen, zumal es nicht angeht, dass erhebliche Einkünfte beitragsmässig nicht erfasst werden, diese dann aber im Schadenfall als erzieltes Valideneinkommen gegenüber der Unfallversicherung (nicht veröffentlichtes Urteil R. vom 23. Juni 1999, U 222/97) oder im Rahmen der Überentschädigungsberechnung gegenüber dem Berufsvorsorgeversicherer geltend gemacht werden (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2007 i.S. L., B 83/06, Erw. 7.2).
Beim Fehlen geeigneter Beweise finden nicht mit der Ausgleichskasse abgerechnete Trinkgelder für das hypothetische Valideneinkommen keine Berücksichtigung. Einzig der Hinweis auf die Erfahrungstatsache, dass im Gastgewerbe oftmals auch Trinkgelder bezahlt würden, genügt nicht (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 20. Oktober 2003 i.S. B., I 225/02, Erw. 3.1).
1.5 Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 Erw. 2 S. 195; 122 V 157 Erw. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 Erw. 3.2 S. 183).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 Erw. 3b S. 264).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, gemäss Auskunft der damaligen Arbeitgeberin würde die Beschwerdeführerin heute maximal Fr. 3'596.-- pro Monat verdienen. Dies entspreche dem Mindestlohn einer gelernten Servicefachangestellten, obwohl die Beschwerdeführerin einen solchen Berufsabschluss nicht besitze. Bei 41 Wochenstunden und 4 Ferienwochen gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) entspreche dies Fr. 46'748.-- pro Jahr (Urk. 11/36 S. 2).
Von diesem Einkommen (beziehungsweise lediglich Fr. 43'332.--; Urk. 10 S. 8 oben) sei auch die Invalidenversicherung ausgegangen, deren Berechnung von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet worden sei. Das von der Beschwerdeführerin behauptete Valideneinkommen von Fr. 65'000.-- sei nicht belegt (Urk. 2 S. 2 Mitte).
Wohl habe die Beschwerdeführerin gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) zwischen 1997 und 2000 als Serviceangestellte tatsächlich Fr. 51'000.-- pro Jahr verdient. Im Jahr 2001 habe sie dann aber nur Fr. 45'766.-- verdient und als Selbständigerwerbende sei ihr Durchschnittsverdienst noch tiefer (Urk. 2 S. 2 oben).
Der Monatslohn für ungelernte Service-Angestellte würde ferner (statt Fr. 3'596.-- für Gelernte) Fr. 3'182.-- betragen (Urk. 10 S. 7 unten).
Die von der Beschwerdeführerin für die Jahre 1999 und 2000 geltend gemachten Overtips von Fr. 50.-- pro Tag seien von dieser nicht bewiesen; unabhängig davon, ob diese im Gastgewerbe traditionellerweise in der Lohnabrechnung aufgeführt oder nicht aufgeführt würden, sei nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegt, dass die Beschwerdeführerin diese tatsächlich realisiert habe (Urk. 21 S. 2 f.). Soweit die Beschwerdeführerin das behauptete Mehreinkommen nicht beweisen könne, weil darauf keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet worden seien und sie es nicht versteuert habe, habe sie sich schliesslich entsprechende Abgaben und Steuerzahlungen erspart (Urk. 21 S. 5 unten).
2.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, aus den entsprechenden Lohnabrechnungen ergebe sich für die Jahre 1999-2001 ein Valideneinkommen von mindestens Fr. 54'000.-- im Jahr (Urk. 11/37 S. 2 f). Ferner seien - im Service nicht unerhebliche - freiwillige Trinkgelder (Overtips) zu berücksichtigen. Diese machten im Durchschnitt mindestens Fr. 50.-- pro Tag aus, mithin rund Fr. 11'000.-- im Jahr (Urk. 11/37 S. 3 Mitte). Beschwerdeweise führte sie aus, realistisch wäre, zirka Fr. 100.-- bis 200.-- pro Tag einzusetzen (Urk. 1 S. 5 oben). Dass sie im Jahr 2001 als Selbständigerwerbende vorübergehend weniger als Fr. 51'000.-- verdient habe, hänge mit der erfahrungsgemäss erforderlichen Aufbauzeit von rund 5 Jahren zusammen; zudem sei diese Tätigkeit ihrer Behinderung nicht angepasst (Urk. 1 S. 6 Mitte).
Die Mindestlöhne gemäss GAV seien nicht massgebend; in der Praxis seien die Löhne nach oben offen und ein Jahreslohn von Fr. 65'000.-- würde für eine erfahrene Barmaid durchaus im üblichen Rahmen liegen (Urk. 1 S. 7). Ohne Berücksichtigung von Overtips habe ihr Bruttolohn in den Jahren 1999 und 2000 bereits Fr. 51'000.-- betragen, was sich auch aus dem IK-Auszug ergebe (Urk. 15 S. 2 unten). Dass Overtips in der geltend gemachten Grössenordnung üblich seien, sei allgemein bekannt und deshalb mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen (Urk. 15 S. 3 oben).
Die Erfassung im Rahmen der Beitragspflicht sei nur Voraussetzung für die Berücksichtigung als massgebender Lohn in der Unfallversicherung und die frankenmässige Rentenberechnung in der Invalidenversicherung, nicht aber im Zusammenhang mit der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens (Urk. 15 S. 3 f.).
3.
3.1 Gemäss ihren Angaben in der Anmeldung bei der Invalidenversicherung (Urk. 11/H5/3 = Urk. 11/IV/1) absolvierte die Beschwerdeführerin in ihrem Heimatland die Primarschule und von 1975 bis 1978 eine Lehre als Schneiderin (Ziff. 6.1-6.2) und ist seit 1. September 2001 selbständigerwerbend (Ziff. 6.3.1).
3.2 In der Unfallmeldung vom 30. Juni 1990 (Urk. 11/1) wurde der Monatslohn der Beschwerdeführerin mit Fr. 3'000.-- angegeben (Ziff. 13). Die Taggeldleistungen in den Jahren 1990 und 1991 basierten auf einem versicherten Verdienst von Fr. 36'000.-- im Jahr (Urk. 11/4-6).
3.3 Die Einträge im IK-Auszug der Beschwerdeführerin lauten von 1989-1991 auf ihren damaligen verheirateten Namen (Urk. 11/H5/7) und ab 1992 auf ihren heutigen Namen (Urk. 11/H5/8 = Urk. 16/2). Bis August 2001 wurden die Beiträge von einem Arbeitgeber abgerechnet, ab September 2001 wurde die Beschwerdeführerin als Selbständigerwerbende geführt. Ab dem Unfalljahr sind folgende Einkommen verzeichnet:
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