UV.2007.00406

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 28. Mai 2009
in Sachen
A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Schweizer
Schoorengasse 6, Postfach 207, 8802 Kilchberg ZH

gegen

Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft
Steinengraben 41, 4003 Basel
Beschwerdegegnerin

Zustelladresse: Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst
Wuhrmattstrasse 21, 4103 Bottmingen

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1942, war seit 1962 bei der B.___ AG als Werkstattchef beschäftigt und damit bei der Schweizerischen National-Versicherungsgesellschaft (National) unfallversichert, als er am 25. März 2004 eine Radius- und Ulnafraktur am rechten Arm erlitt (Urk. 7/M1, Urk. 7/UM).
          Mit Schreiben vom 19. Juni 2006 teilte die National dem Versicherten unter anderem mit, sie habe einen Invaliditätsgrad von 3 % ermittelt (Urk. 7/K18). Mit Verfügung vom 12. September 2006 sprach sie ihm sodann eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 15 % zu (Urk. 7/K22).
          Dagegen erhob der Versicherte am 13. Oktober 2006 Einsprache und beantragte die Zusprache einer Invalidenrente (Urk. 7/K23). Die National wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 6. August 2007 ab (Urk. 7/K27 = Urk. 2).
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 6. August 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. September 2007 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Zusprache einer Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 62.5 % (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1).
          Mit Beschwerdeantwort vom 12. Oktober 2007 beantragte die National die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
          Zu den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung (Urk. 11) nahmen die Parteien mit Replik vom 25. Februar 2008 (Urk. 16) und Duplik vom 15. April 2008 (Urk. 19) Stellung. Am 16. April 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 20).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
1.2     Gemäss Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) regelt der Bundesrat die Bemessung des Invaliditätsgrades in Sonderfällen. Er kann dabei auch von Art. 16 ATSG abweichen.
1.3     Art. 28 Abs. 3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) lautet:
War die Leistungsfähigkeit des Versicherten aufgrund einer nicht versicherten Gesundheitsschädigung vor dem Unfall dauernd herabgesetzt, so ist für die Bestimmung des Invaliditätsgrades der Lohn, den er aufgrund der vorbestehenden verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen imstande wäre, dem Einkommen gegenüber zu stellen, das er trotz der Unfallfolgen und der vorbestehenden Beeinträchtigung erzielen könnte.
          Art. 28 Abs. 3 UVV kommt dort zur Anwendung, wo eine vorbestehende unfallfremde verminderte Leistungsfähigkeit vorliegt, die in keinem Zusammenhang mit dem versicherten Ereignis steht (Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juli 2007 i.S. H., U 294/06, Erw. 4.1; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 22. September 2005 i.S. I., U 357/04, Erw. 2.4, und vom 11. September 2002 i.S. C., U 344/01, Erw. 2, mit Hinweis auf RKUV 1999 U 322 S. 97 und Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburg 1995, S. 131).
1.4     Die Bestimmung des Invaliditätsgrades hat in diesem Fall in der Weise zu erfolgen, dass das Valideneinkommen - das aufgrund der unfallfremden Gesundheitsstörung bereits ein Invalideneinkommen darstellt - dem Lohn entspricht, den der Beschwerdeführer aufgrund der dadurch bedingten verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen im Stande wäre. Falls das im Zeitpunkt des Unfalles erzielte Einkommen unter Berücksichtigung der verminderten Leistungsfähigkeit den tatsächlichen Erwerbsmöglichkeiten entspricht, kann darauf zur Bestimmung des Valideneinkommens abgestellt werden (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 22. September 2005 i.S. I., U 357/04, Erw. 4.1.1).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, die Leistungsfähigkeit des Be-schwerdeführers sei schon vor dem Unfall vom 25. März 2004 aufgrund eines Vorzustandes (invalidisierende Schulterproblematik) erheblich eingeschränkt gewesen, was sich insbesondere in der Zusprache einer ganzen Rente der Invalidenversicherung mit Wirkung ab November 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 78 % niedergeschlagen habe. Seit Januar 2003 habe der Beschwerdeführer seine Resterwerbsfähigkeit im administrativen Bereich im Rahmen eines 30-%-Pensums (13 Wochenstunden) bei einem Monatslohn von Fr. 1'700.-- (x 13) ausgeübt (Urk. 2 S. 9 Ziff. 7). Der entsprechende Jahresverdienst ergebe unter Anpassung an die Lohnentwicklung ein Valideneinkommen im Jahr 2005 von Fr. 22'378.-- (Urk. 2 S. 10 Ziff. 8).
2.2     Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, er habe es unfreiwillig auf sich nehmen müssen, seine Resterwerbsfähigkeit im gleichen Betrieb zu verwerten (Urk. 1 S. 3 Mitte). Die Invalidenversicherung habe bei ihrer Invaliditätsbemessung ein Valideneinkommen von Fr. 90'090.-- und ein Invalideneinkommen von Fr. 20'000.-- pro Jahr angenommen (Urk. 1 S. 3 unten). Ärztliche Beurteilungen im Februar und März 2002 hätten eine weit höhere Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit ergeben; er habe im Rahmen seiner 30%igen Tätigkeiten denn auch Ende 2003 / Anfang 2004 sogar kleinere Maschinen allein montiert (Urk. 1 S. 4). Der Gutachter Dr. C.___ habe die Frage offen gelassen, in wie weit der vorbestehende einschränkende Zustand im Bereich der rechten Schulter die Arbeitsfähigkeit zusätzlich limitiere, und Dr. D.___ habe bestätigt, dass von Seiten der Behinderung auf Grund der Schulterproblematik lediglich Tätigkeiten über Kopf nicht mehr in Frage kämen. Das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 22'100.-- ignoriere die genannten medizinischen Einschätzungen. Ohne Unfall wäre er in einer angepassten Tätigkeit noch zu 100 % arbeitsfähig gewesen, nach dem Unfall nur noch zu 50 %. Das Valideneinkommen sei deshalb anhand von Tabellenlöhnen zu ermitteln und betrage Fr. 58'118.-- (Urk. 1 S. 6). Die Invalidenversicherung habe gestützt auf die Angaben des Arbeitgebers den Invaliditätsgrad von 78 % ermittelt, ohne zu berücksichtigen, was der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage an Einkommen zu erzielen in der Lage wäre (Urk. 16 S. 2 f.). In einer angepassten Tätigkeit hätte er durchaus ganztags arbeiten können; die effektiv ausgeübte Tätigkeit sei keine angepasste gewesen (Urk. 16 S. 3).
2.3     Betreffend Invalideneinkommen stimmen die Parteien darin überein, dass es entsprechend einer Arbeitsfähigkeit von 50 % in leidensangepasster Tätigkeit mit Fr. 21'794.-- im Jahr 2005 einzusetzen ist (Urk. 7/K18 S. 2 unten; Urk. 1 S. 6).
          Strittig ist mithin einzig die Höhe des hypothetischen Valideneinkommens.

3.
3.1     Dr. med. E.___, Innere Medizin FMH, führte in ihrem Bericht vom 7. Februar 2002 an die Invalidenversicherung (Urk. 11/4 = Urk. 11/7) aus, sie habe den Beschwerdeführer vom 6. November 2000 bis 1. Juni 2001 behandelt; nachher sei er bei Dr. D.___ gewesen (lit. D.1). Als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte sie einen Status nach Frozen shoulder mit Tendinitis rechts bei insulinabhängigem Diabetes mellitus (lit. A). Vom 6. November 2000 bis 29. Februar 2001 habe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, ab 1. März 2001 eine solche von 50 % bestanden (lit. B). Der Beschwerdeführer habe gewisse Büroarbeiten übernehmen können, wobei im angestammten Betrieb mehr als 50 % nicht möglich gewesen seien (lit. D.5). Tendenziell sei der Zustand möglicherweise noch besserungsfähig, aber es bleibe sehr fraglich respektive unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer wieder zu 100 % seine angestammte Tätigkeit ausführen könne (lit. D.7). Die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit betrage, beschränkt auf eine Büro-Tätigkeit, 50 %; eine behinderungsangepasste Tätigkeit wäre ganztags zumutbar (Urk. 11/4/4).
3.2     Dr. med. D.___ berichtete der Invalidenversicherung am 15. März 2002 (Urk. 11/5 = Urk. 11/8), dies unter Beilage der Krankengeschichte, deren erster Eintrag vom 2. Mai 2001 datierte (Urk. 11/5/5), in der bisherigen Berufstätigkeit betrage die Arbeitsfähigkeit seit 20. November 2001 50 %; zur Arbeitsfähig-keit in behinderungsangepasster Tätigkeit äusserte sich Dr. D.___ nicht (Urk. 11/5/4).
          Mit Zeugnis vom 22. November 2002 attestierte Dr. D.___ ab 1. November 2002 eine bleibende Arbeitsunfähigkeit von 75 % (Urk. 11/20).
3.3     Am 25. März 2004 zog sich der Beschwerdeführer eine Radius- und Ulnafraktur am rechten Arm zu (Urk. 7/M1, Urk. 7/UM).
3.4     Am 24. Januar 2006 berichtete Dr. med. F.___, Handchirurgie und Orthopädische Chirurgie FMH, der Invalidenversicherung (Urk. 11/41/3-4). Sie nannte als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine persistierende Minderbelastung der rechten Hand (nach distaler Vorderarmfraktur) und verwies bezüglich der übrigen arbeitsfähigkeitsrelevanten Diagnosen, die seit 2001 bestünden und unverändert seien, auf frühere die rechte Achsel be-treffende Berichte (lit. A).
          Am 23. März 2006 erstattete Dr. med. C.___, Chirurgie, speziell Handchirurgie FMH, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/M30). Er erwähnte anamnestisch, der Beschwerdeführer habe vor dem Unfallereignis wegen eines invalidisierenden Schulterproblems eine 78%ige Rente bezogen (S. 1 Mitte). Danach beschränkte er sich auf die Beschwerden im Bereich der verletzten Hand (S. 2 Ziff. 2).
          Am 29. Mai 2006 berichtete Dr. D.___ über die am 26. Mai 2006 zwecks Gesamtbeurteilung der Situation erfolgte Konsultation (Urk. 7/M32). Er listete die folgenden Daten und Diagnosen auf (S. 1 Mitte):

2. Mai 2001	Frozen shoulder mit Tendinitis subakromial rechts bei Diabetes mellitus
5. November 2001	chronische schmerzhafte Tendinitis / Bursitis subacromialis bei Acromion Typ II rechts Teilläsion des antero-kranialen Limbus
13. März 2002	Schulterdistorsion rechts traumatisierte Tendinitis subacromialis rechts
25. März 2004	stark dislozierte distale Vorderarmfraktur rechts

          Im Bereich des rechten Handgelenks habe sich die Situation insofern gebessert, als Schmerzen nur noch bewegungsabhängig aufträten. Von Seiten der rechten Schulter sei der Beschwerdeführer jetzt unter der langen Schonphase fast beschwerdefrei, links ganz beschwerdefrei (S. 1).
          Unter Berücksichtigung der Schulterproblematik kämen keine Tätigkeiten über Kopf in Frage, von Seiten der rechten Hand seien handwerkliche Tätigkeiten nicht machbar, die Kraftbelastbarkeit sei stark vermindert, deshalb kämen auch Lagerarbeiten nicht in Frage. Bürotätigkeiten seien halbtags machbar; bei längerer Tätigkeit seien dann auch wieder vermehrte Probleme von Seiten der Schulter zu erwarten (S. 2).

4.
4.1     Am 16. November 2002 teilte der Arbeitgeber des Beschwerdeführers der Invalidenversicherung mit, dieser sei nur noch 50 % arbeitsfähig und könne keine manuellen Tätigkeiten mehr ausführen. Mangels anderer Beschäftigungsmöglichkeiten sie er administrativ tätig. Aufgrund des langjährigen Arbeitsverhältnisses sei bis jetzt auf eine Lohnanpassung verzichtet worden, obwohl die neue Tätigkeit dem bisherigen Salär (von Fr. 3'465.-- pro Monat für 4.3 Stunden pro Tag; vgl. Urk. 11/3 Ziff. 11-12) nicht mehr entspreche. Ab Januar 2003 werde der Beschwerdeführer nur noch in einem zeitlich reduzierten Rahmen und zu einem Jahressalär von zirka Fr. 15-20'000.-- beschäftigt werden (Urk. 11/17 = Urk. 11/18 = Urk. 11/19/2).
4.2     Mit Verfügungen vom 17. Januar 2003 (Urk. 11/27) und 9. Mai 2003 (Urk. 11/31 = Urk. 11/32) sprach die Invalidenversicherung dem Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von 78 % eine ganze Rente mit Wirkung ab November 2001 zu. Sie ging dabei von einem Valideneinkommen von Fr. 90'090.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 20'000.-- im Jahr 2002 aus (Urk. 11/23/2).
4.3     Im Revisionsfragebogen vom 27. November 2005 gab der Beschwerdeführer gegenüber der Invalidenversicherung an, die Schulter betreffend sei der Gesundheitszustand gleich geblieben; verschlechtert habe er sich wegen des Armbruchs (Urk. 11/34 Ziff. 1.1).
4.4     Am 21. Dezember 2005 löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen per 31. März 2006 auf (Urk. 7/K12 = Urk. 11/36/5).
          Ebenfalls am 21. Dezember 2005 führte der Arbeitgeber auf Anfrage der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7/K11) aus, ohne Unfall hätte der Beschwerdeführer bis zu seiner Pensionierung (9. Februar 2007) weiter arbeiten können (Urk. 7/K13 Ziff. 1).
4.5     Am 6. April 2006 teilte die Invalidenversicherung dem Beschwerdeführer mit, es bestehe bei einem Invaliditätsgrad von 78 % weiterhin Anspruch auf die bisherige Rente (Urk. 11/44).
4.6     Am 1. September 2007 bestätigte der frühere Arbeitgeber, der Beschwerdeführer sei von November 2002 bis März 2004 in einem Pensum von 30 % teilzeitbeschäftigt gewesen. Während dieser Zeit habe er administrative Aufgaben sowie leichte Werkstattarbeiten erledigt. Er sei auch mehrmals zwecks Installation und Instruktion von Siebdruckmaschinen extern tätig gewesen (Urk. 3/2). Beigelegt waren zwei Arbeitsrapporte vom 24. und 25. März 2004 (Urk. 3/3-4).

5.
5.1     Bezogen auf den vorliegend geltend gemachten Rentenanspruch ist das hypothetische Valideneinkommen das Einkommen, welches der Beschwerdeführer aufgrund seiner schon vor dem Unfall verminderten Leistungsfähigkeit zu erzielen vermocht hätte (vorstehend Erw. 1.4).
          Unbestrittenermassen litt der Beschwerdeführer vor dem Unfall unter einer Schulterproblematik. Die daraus resultierende Einkommenseinbusse wurde von der Invalidenversicherung mit 78 % beziffert, ausgehend vom Valideneinkommen (vor Eintritt des die Schulter betreffenden Gesundheitsschadens) in der Höhe von Fr. 90'090.-- und einem hypothetischen Invalideneinkommen mit Schulterproblematik von Fr. 20'000.-- im Jahr 2002. Dies führte zur Zusprache einer ganzen Rente.
5.2     Der Beschwerdeführer vertritt nun den Standpunkt, er wäre vor dem Unfall in einer angepassten Tätigkeit noch 100 % arbeitsfähig gewesen und er habe die effektiv ausgeübte Tätigkeit nur wegen seines Alters und der Lage auf dem Arbeitsmarkt akzeptiert. Dies würde, zum Nennwert genommen, bedeuten, dass der Beschwerdeführer trotz der Schulterproblematik zumutbarerweise in der Lage gewesen wäre, ein entsprechendes Einkommen zu erzielen, und dass dies aus invaliditätsfremden Gründen unterblieben wäre. Das zutreffende Invalideneinkommen wäre somit bei Berücksichtigung eines Abzugs von ermessensweise 15 % auf Fr. 48457.-- festzulegen gewesen (Fr. 4'557.-- x 12 : 40.0 x 41.7 x 0.85; LSE 2002, S. 43, Tab. TA1, Total, Niveau 4; Die Volkswirtschaft 5/2009, S. 94, Tab. B9.2) und es hätte ein Invaliditätsgrad von 46 % resultiert. Mithin hätte Anspruch auf eine Viertelsrente, nicht eine ganze Rente bestanden.
5.3     Bezeichnenderweise hat der Beschwerdeführer bei der Rentenzusprache durch die Invalidenversicherung einen solchen Standpunkt nicht eingenommen.
          Erst im Hinblick auf mögliche Leistungen der Unfallversicherung hat der Beschwerdeführer eine Argumentation entwickelt, deren Konsequenz die Feststellung sein müsste, dass er lediglich eine Viertelsrente hätte beanspruchen dürfen und zu Unrecht seit November 2001 eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezogen hätte.
          Nachdem der Beschwerdeführer die ihm von der Invalidenversicherung zuge-sprochene ganze Rente bis zur ihrer Umwandlung in eine solche der AHV (vgl. Urk. 11/56) ohne jegliche Vorbehalte oder Einwände bezogen hat, stellt die von ihm im vorliegenden Verfahren vertretene Position (wonach die Grundlagen der besagten Rentenzusprache fehlerhaft gewesen sein sollen) einen krassen Ver-stoss gegen Treu und Glauben dar, welcher mit Sicherheit nicht zu schützen ist.
5.4     Die Argumentation des Beschwerdeführers vermag auch aus inhaltlicher Sicht nicht zu überzeugen. Dafür, dass er (vor dem Unfall) die ihm verbliebene Leistungsfähigkeit im angestammten Betrieb nur partiell habe verwerten können, gibt es ausser seiner Behauptung keinerlei Anhaltspunkte. Es ist im Gegenteil von besonderer Bedeutung, dass ihn der Arbeitgeber nach Auftreten der Schulterproblematik im Sinne eines Entgegenkommens weiter beschäftigt und entlöhnt hat, und somit mindestens bis zur Reduktion von Arbeitszeit und Lohn (auf Fr. 22'100.-- im Jahr 2003) daran interessiert gewesen sein muss, seine Arbeitskraft bestmöglich zu nutzen.
5.5     Somit hat es damit sein Bewenden, dass als hypothetisches Valideneinkommen vor dem Unfall das Einkommen einzusetzen ist, welches die Invalidenversicherung ihrerseits (vor dem Unfall) als Invalideneinkommen angenommen hat beziehungsweise das - betragsmässig vergleichbare - vom Beschwerdeführer vor dem Unfall effektiv erzielte Einkommen.
          Das von der Beschwerdegegnerin angenommene hypothetische Valideneinkommen von Fr. 22'378.-- im Jahr 2005 ist demnach nicht zu beanstanden, so dass sie zu Recht einen Rentenanspruch verneint hat.
          Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Entscheids und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Jürg Schweizer
- Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft
- Bundesamt für Gesundheit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).