Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 16. Juni 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig
Anwaltsbüro Lätsch + Hässig
Joweid Zentrum 1, Postfach 138, 8630 Rüti ZH
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Mit Verfügung vom 22. März 2006 sprach die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) A.___, Kranführer der B.___ für die Folgen eines am 1. September 2004 erlittenen Sturzes, wobei er sich das linke Knie verdreht hatte, eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 5 % (Fr. 5'340.-) zu, welche unangefochten in Rechtskraft erwuchs. Am 20. November 2007 verfügte die SUVA für die verbliebene Beeinträchtigung aus dem Unfall ab dem 1. Februar 2006 eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 18 %; zusätzlich forderte sie gestützt auf eine Abrechnung Fr. 12'384.- zurück. Die hiegegen erhobene Einsprache hiess die SUVA mit Entscheid vom 14. März 2008 insoweit gut, dass die Rückforderung neu zu berechnen sei, im Übrigen wies sie die Einsprache ab.
2. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 24. April 2008 mit dem Rechtsbegehren, Satz 2 von Dispositiv-Ziff. 3 sei aufzuheben und es sei die SUVA zu verpflichten, ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 39 % eine Rente zu erbringen, ferner sei die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2008 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung (Urk. 8). Mit Verfügung vom 8. Juli 2008 wurde das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung bewilligt (Urk. 10). Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 12, 17). Am 23. September 2008 wurde der Schriftenwechsel verfügungsweise geschlossen (Urk. 18).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt (Abs. 1). Der Bundesrat kann Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einbeziehen (Abs. 2). Ausserdem erbringt die Versicherung ihre Leistungen bei Schädigungen, die den Verunfallten bei der Heilbehandlung zugefügt werden (Abs. 3).
1.2 Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
1.3 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Für die Festsetzung des Invalideneinkommens sind nach der Rechtsprechung bei versicherten Personen, welche nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihnen an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen haben, entweder die Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen oder die Löhne gemäss Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) heranzuziehen. Das Abstellen auf DAP-Löhne setzt voraus, dass zusätzlich zur Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern Angaben gemacht werden über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe (vgl. BGE 129 V 480). Dadurch soll die Repräsentativität der von der SUVA verwendeten DAP-Löhne ermöglicht werden.
2.
2.1 Unbestrittenermassen bestehen beim Versicherten noch immer belastungs-abhängige Kniegelenkschmerzen, weshalb ihm die schwere Tätigkeit als Hochbau-Kranführer nicht mehr in vollem Umfang zumutbar ist. Bei einer angepassten beruflichen Tätigkeit besteht hingegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Streitig ist sowohl die Festsetzung des Validen- wie des Invalideneinkommens.
2.2 Beim Valideneinkommen ging die SUVA im Einspracheentscheid von Fr. 74'566.- aus; dabei rechnete sie den unbestrittenen Stundenlohn von Fr. 33.01 auf ein Jahr hoch. Hiegegen wird in der Beschwerde geltend gemacht, es sei auf den versicherten Verdienst für das Jahr 2004 abzustellen, was unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung Fr. 76'696.- für das Jahr 2006 ergäbe.
2.2.1 Bei der Ermittlung des ohne Invalidität vom Versicherten erzielbaren Einkommens ist entscheidend, was er im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3b mit Hinweis). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist daher in der Regel vom letzten Lohn, welchen der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen. Dabei ist grundsätzlich das durchschnittliche Lohnniveau in der betreffenden Branche und in der konkreten beruflichen Situation massgebend. Ein Spitzenlohn darf nur angenommen werden, wenn ganz besondere Umstände eindeutig hiefür sprechen (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen). Die in einer Branche durchschnittlich ausbezahlten Löhne haben allenfalls den Vorrang vor gesamtarbeitsvertraglich festgelegten Arbeitsentgelten (ZAK 1986 S. 413 Erw. 3b). Fehlen aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückzugreifen. Die Löhne verschiedener Wirtschaftszweige und Anforderungsniveaus werden in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ermittelt. In diesen Durchschnittswerten schlägt sich nieder, was eine Person mit gleichen beruflichen Voraussetzungen wie der Versicherte verdienen könnte. Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 205 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180).
2.2.2 Fest steht, dass der Versicherte als Temporärarbeiter bei der B.___ angestellt war. Ab dem 28. Juni 2004 wurde er als Kranführer im Stundenlohn bei der C.___ eingesetzt. Am 1. September 2004 verunfallte er. Gestützt auf einen Stundenlohn von Fr. 33.01 für die Monate Juni bis August 2004 errechnete die SUVA einen versicherten Verdienst für das Jahr 2004 von Fr. 75'031.80. Gemäss Eintrag im individuellen Konto verdiente A.___ im Jahr 2004 von April bis September Fr. 31301.- (Urk. 9/61), was umgerechnet auf das ganze Jahr Fr. 62'602.- ergibt. Angaben über Einkünfte in D.___ fehlen. Gestützt darauf und auf der korrekten Annahme der Beschwerdegegnerin, dass die in den Monaten Juni bis August 2004 gearbeiteten Stunden nicht für das ganze Jahr repräsentativ, zumal gerade in der Baubranche saisonale Schwankungen gegeben sind, ist das ermittelte Valideneinkommen von Fr. 74'566.- als überwiegend wahrscheinlich anzunehmen.
2.3 Ferner bestritten ist die Festsetzung des Invalideneinkommens. Geltend gemacht wird, das Abstellen auf DAP-Lohnangaben setze mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze voraus, was vorliegend nicht gegeben sei. Der Versicherte könne sich nur beschränkt beugen bzw. den Rücken krümmen. Es sei deshalb auf die Lohnstrukturerhebungen abzustellen, woraus bei einem leidensbedingten Abzug von 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 46'932.- resultiere.
2.3.1 Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Weil der Versicherte bisher keine ihm zumutbare vollzeitliche Anstellung ausübt, können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 129 V 472).
2.3.2 Gemäss Austrittsbericht der E.___ vom 18. Oktober 2005 ist dem Beschwerdeführer eine leichte bis mittelschwere Arbeit ganztags zumutbar, wobei Arbeiten gebückt reduziert möglich seien (Urk. 9/27). Gestützt auf dieses Zumutbarkeitsprofil ist die Behauptung in der Beschwerde, es handle sich um unzumutbare Stellen, haltlos (DAP Nr: 3512, 5620, 6799, 2601, Urk. 9/85). Nach vorn geneigtes Sitzen ist von Arbeiten in gebückter oder kauernder Haltung deutlich zu unterscheiden, zumal die leidensbedingte Einschränkung aufgrund eines Knieleidens und nicht wegen eines Rückenleidens besteht (Urk. 9/27). Die Kritik, wonach die Tätigkeit DAP Nr. 8857 wegen häufigem Stehen unzumutbar sei, ist ebenfalls unbegründet. Gemäss Bericht der E.___ ist es dem Versicherten zumutbar, bis zu einer Stunde am Stück zu stehen oder zu gehen (Urk. 9/27). Sodann ist bei der Tätigkeit DAP Nr. 8857 bei längerdauernden Haltungen sowohl sitzen wie gehen angegeben, wobei die Stellung frei wählbar ist. Wenn in der Beschwerde schliesslich das Abstellen auf DAP-Löhne kritisiert wird, weil es sich dabei um überhöhte Zürcher Löhne handelt, so wäre hinsichtlich des Valideneinkommens ebenfalls eine Korrektur vorzunehmen (vgl. Parallelität: BGE 129 V 225 Erw. 4.4). Der von der SUVA ermittelte Invaliditätsgrad von 18 % erweist sich demnach als richtig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig, Rüti ZH, wird mit Fr. 3'781.30 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Kathrin Hässig
- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
- Bundesamt für Gesundheit
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).