UV.2008.00285

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichter Meyer

Gerichtssekretärin Epprecht

Urteil vom 6. April 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta
Obergasse 20, Postfach 1508, 8401 Winterthur

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:
1.      
1.1     Y.___, geboren 1935, war seit 1963 bis zu seiner Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma Z.___, B.___, beschäftigt und durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Betriebskrankheiten versichert. Bei seiner Tätigkeit im Gasturbinenprüfstand in der Zeit zwischen 1963 und 1978 kam der Versicherte mit Asbest in Kontakt (Urk. 8/18).
Am 21. Oktober 2002 suchte der Versicherte wegen Gewichtsverlust, Inappetenz und Atemnot erstmals seinen Hausarzt auf (Urk. 8/2). In der Folge wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt (Urk. 8/6 S. 1), welches der Versicherte sich mutmasslich als Folge der arbeitsbedingten Asbestexposition zugezogen hatte. Der Versicherte verstarb am 4. Januar 2005 (Urk. 8/82).
1.2     Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des Verstorbenen mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von monatlich Fr. 1'103.20 und ab 1. Januar 2007 in Höhe von Fr. 1'112.05 zu (Urk. 8/109). Die von der Witwe am 10. September 2007 hiergegen erhobene Einsprache (Urk. 8/111) hiess die SUVA mit Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 teilweise gut und erhöhte den massgebenden versicherten Verdienst von Fr. 33'096.-- auf Fr. 34'125.-- (Urk. 8/115 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 (Urk. 2) erhob die Witwe am 11. September 2008 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte in der Hauptsache, es sei ihr eine höhere Hinterlassenenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 Ziff. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2008 beantragte die SUVA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), worauf mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 das Gesuch um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4) abgewiesen und zugleich der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 11).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Wenn eine versicherte Person an den Folgen eines Unfalls stirbt, hat der überlebende Ehegatte Anspruch auf eine Hinterlassenenrente (Art. 28 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung; UVG), wobei diese für Witwen und Witwer 40 % des versicherten Verdienstes beträgt (Art. 31 Abs. 1 UVG).
1.2     Gemäss Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Dabei gilt als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall respektive dem Ausbruch der Berufskrankheit bezogene Lohn (Abs. 2). Gemäss Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) gilt - vorbehältlich hier nicht zur Diskussion stehender Ausnahmetatbestände (lit. a-d) - der nach der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) massgebende Lohn als versicherter Verdienst.
Grundlage für die Bemessung der Renten bildet gemäss Art. 22 Abs. 4 UVV der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht.
1.3     Diese Grundregel führt zu einem geringen versicherten Verdienst und damit zu einem unbefriedigenden Ergebnis, wenn die Lohnverhältnisse eines Versicherten im Jahr von einem Unfall nicht „normal“ waren (Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Auflage, Bern 1989, S. 329). Der Bundesrat hat deshalb gestützt auf die ihm in Art. 15 Abs. 3 UVG eingeräumte Kompetenz für bestimmte Tatbestände Sonderregeln erlassen (Art. 24 Abs. 1 bis 5 UVV).
Zweck dieser Sonderregeln ist es, eine versicherte Person und ihre Hinterlassenen vor unbilligen Nachteilen zu schützen, die sich bei bestimmten Sachverhalten aus der Anwendung der Grundregel von Art. 15 Abs. 2 UVG ergeben würden (BGE 114 V 117 Erw. 3c). Es sollen Lohnlücken geschlossen werden, die resultieren, wenn ein Versicherter im Jahr vor dem Unfall aus bestimmten Gründen nur einen verminderten Verdienst erzielt hat. Massgebend für die Anwendung dieser Sonderregeln ist, dass der tatsächliche Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem der in Art. 24 UVV genannten Gründe nicht „normal“ war (BGE 122 V 101 Erw. 5b).

2.
2.1         Unbestritten ist, dass der Versicherte an den Folgen eines asbestbedingten Pleuramesothelioms und damit an einer Berufskrankheit im Sinne von Art. 9 UVG gestorben ist. Entsprechend hat die Beschwerdegegnerin ihre Leistungspflicht grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Hinterlassenenrente mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Urk. 2 S. 6 Ziff. 1).
Strittig und zu prüfen ist dagegen die Höhe der Hinterlassenenrente und dabei insbesondere die Ermittlung des versicherten Verdienstes, auf welchem die Rente basiert. Ebenfalls streitig ist, ob der versicherte Verdienst im Zeitraum zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn der Teuerung anzupassen ist.
2.2     Die Beschwerdegegnerin führte aus, im Mai 2000 sei der Verstorbene pensioniert worden. Wegen des Leidens, das sich in der Folge als Pleuramesotheliom und damit als Berufskrankheit herausgestellt habe, habe er am 21. Oktober 2002 erstmals den Arzt aufgesucht. In solchen Fällen werde der Jahresverdienst anhand des Lohnes berechnet, den ein Versicherter zuletzt bezogen habe, als er noch versichert gewesen sei (Urk. 2 S. 3 Ziff. 3a, Urk. 7 S. 3 Ziff. 2.1).
Eine Teilpensionierung, wie sie beim Verstorbenen 1996 erfolgt sei, zähle nicht zu den Sachverhalten, die gemäss Art. 24 Abs. 1 UVV zu einer Ergänzung des massgebenden Lohnes führten. Deshalb könne dieser nicht auf das Einkommen, welches der Versicherte bei voller Erwerbstätigkeit erzielt hätte, ergänzt werden, sondern es sei vom nach der Teilpensionierung verbleibenden Pensum von 50 % auszugehen. Da der Versicherte aber (von den 50 %) zu 20 % arbeitslos gewesen sei, sei der Lohn in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV entsprechend zu ergänzen und es sei davon auszugehen, dass der Verstorbene ohne die Arbeitslosigkeit die Hälfte des mutmasslichen Einkommens - welches 1999 und 2000 bei vollem Pensum Fr. 68'250.-- betragen habe - erzielt hätte (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 3d).
Im Zeitraum zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn habe der Verstorbene nicht gearbeitet, weshalb sich der versicherte Verdienst nicht mehr habe verändern können. Deshalb sei dieser auch nicht der Teuerung anzupassen, da dies zu ungerechtfertigten (zu hohen) Renten führen würde (Urk. 7 S. 6 Ziff. 3.1 ff.).
2.3     Die Beschwerdeführerin brachte dagegen vor, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht auf das Einkommen abgestellt, welches der Verstorbene ein Jahr vor der vollständigen Pensionierung erhalten habe. So sei der Rentenberechnung ein Einkommen zugrunde gelegt worden, welches zufolge Teilpensionierung lediglich einem Pensum von 50 % entsprochen habe. Richtigerweise hätte aber auf dasjenige Einkommen abgestellt werden müssen, welches der Verstorbene vor der Teilpensionierung erzielt habe (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2.2). Bereits mit der Teilpensionierung gelange die Regel zur Anwendung, wonach das vorher erzielte Einkommen den versicherten Verdienst bilde (Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.3).
Die Beschwerdegegnerin nehme auf dem versicherten Verdienst im Zeitraum zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn keine Anpassung an die Teuerung vor. Dies führe zum stossenden Ergebnis, dass im Jahr 2005 eine Rente festgelegt werde, welche auf einem Einkommen aus den Jahren 1999 und 2000 basiere. Damit bleibe eine hypothetische Lohnentwicklung während rund fünf Jahren unberücksichtigt (Urk. 1 S. 8 Ziff. 3.1). Der versicherte Verdienst seit deshalb im Sinne einer hypothetischen Lohnentwicklung der Teuerung anzupassen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.4). Entsprechend sei die Hinterlassenenrente höher festzulegen und die dadurch anfallenden Nachzahlungen seien zu verzinsen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 4).

3.
3.1     Zu prüfen ist zunächst, ob der in Frage stehenden Hinterlassenenrente derjenige Lohn zugrunde zu legen ist, den der Verstorbene vor seiner Teilpensionierung im Jahr 1996 erzielt hatte, wie dies die Beschwerdeführerin vorbrachte (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2.2), oder aber derjenige, den er zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 bezogen hatte, wie dies die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid vertrat (Urk. 2 S. 4 lit. b).
3.2     Für die Bemessung von Renten gilt als versicherter Verdienst grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall (respektive dem Ausbruch der Berufskrankheit) bezogene Lohn (vgl. vorstehend Erw. 1.2). Dabei ist gemäss Art. 9 Abs. 3 UVG eine Berufskrankheit dann als ausgebrochen anzusehen, wenn ein Versicherter im Zusammenhang mit derselben erstmals ärztlicher Behandlung bedarf oder im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) arbeitsunfähig ist.
Der Beschwerdeführer wurde 1996 aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert. Die ordentliche Pensionierung erfolgte dann per 31. Mai 2000 (Urk. 2 S. 4 lit. b). Wegen der zum Tod am 4. Januar 2005 führenden asbestbedingten Krankheit suchte er erstmals am 21. Oktober 2002 einen Arzt auf (Urk. 8/2). Demnach gilt die Berufskrankheit als im Oktober 2002 - und damit nach dem Ausscheiden des Versicherten aus dem Erwerbsleben - als ausgebrochen. Als pensionierter AHV-Rentner war der Verstorbene indessen nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin versichert.
3.3     Die Konzeption des UVG basiert grundsätzlich auf der Annahme, dass ein versichertes Ereignis eintritt, solange die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegend zu beurteilenden, wo der Verstorbene bei Ausbruch der Berufskrankheit bereits pensioniert war, stellt die Unfallversicherung somit ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die bezüglich der Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen. Massgebend ist daher grundsätzlich die Regel von Art. 15 Abs. 2 UVG, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignis - hier also der im Oktober 2002 ausgebrochenen Berufskrankheit - abzustellen ist.
Die Berufskrankheit des Verstorbenen brach nach dessen Pensionierung aus. Demnach erzielte dieser zu jenem Zeitpunkt kein Erwerbseinkommen mehr. Für die Rentenbemessung ist somit derjenige Verdienst relevant, den der Versicherte zuletzt bezogen hatte, als er noch erwerbstätig war und dem Versicherungsschutz unterstand (BGE 135 V 283 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin stellte zur Ermittlung des versicherten Verdienstes demnach zu Recht auf das vom Verstorbenen zuletzt erzielte Einkommen in der Zeit vom 1. Juni 1999 bis 31. Mai 2000 ab (vgl. Urk. 2 S. 4 lit. b).
3.4     In den Jahren nach seiner 50%igen Teilpensionierung ging der Verstorbene noch zu 30 % einer Erwerbstätigkeit nach und war im Umfang von 20 % als arbeitslos gemeldet (vgl. u.a. Urk. 8/17 S. 1 f.). Als mutmassliches Einkommen legte die Beschwerdegegnerin der Rentenbemessung zunächst den im Rahmen dieser Erwerbstätigkeit effektiv erzielten Lohn sowie die Entschädigung infolge der 20%igen Arbeitslosigkeit zu Grunde (Urk. 8/107, Urk. 8/109 S. 1). Anlässlich des Einspracheverfahrens korrigierte sie das so ermittelte Einkommen jedoch und ging in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV neu davon aus, dass der Verstorbene ohne die 20%ige Arbeitslosigkeit die Hälfte des mutmasslichen Einkommens, welches gemäss Angaben des ehemaligen Arbeitgebers für die Jahre 1999 und 2000 je Fr. 68'250.-- für ein volles Pensum betrug (Urk. 8/93), erzielt hätte. Entsprechend ermittelte sie für den relevanten Zeitraum einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 34'125.--  (Urk. 2 S. 4 f.).
Gemäss Art. 24 Abs. 1 UVV wird unter anderem dann, wenn eine versicherte Person im Jahr vor dem Unfall wegen Arbeitslosigkeit einen verminderten Lohn bezogen hat, der versicherte Verdienst nach dem Einkommen festgesetzt, welches ohne Arbeitslosigkeit erzielt worden wäre. Im relevanten Zeitraum erzielte der Verstorbene zufolge seiner 20%igen Arbeitslosigkeit ein nicht „normales“ Einkommen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV. Die Beschwerdegegnerin hat den versicherten Verdienst somit zu Recht gestützt auf diese Norm so festgelegt, als ob keine Teilarbeitslosigkeit bestanden und der Verstorbene im Umfang eines 50%igen Pensums erwerbstätig gewesen wäre.
3.5     Die Beschwerdeführerin machte geltend, da der Verstorbene 1996 aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden sei, müsse das vor diesem Zeitpunkt erzielte Einkommen den versicherten Verdienst bilden (Urk. 1 S. 6 Ziff. 2.3). Es ist indes nicht ersichtlich, gestützt worauf dieser vor der Teilpensionierung erzielte Lohn den versicherten Verdienst bilden könnte. Dem Gesetz lässt sich keine entsprechende Regelung entnehmen. Die Teilpensionierung lässt sich auch nicht unter Art. 24 Abs. 1 UVV - insbesondere nicht unter die Begriffe der Arbeitslosigkeit oder der Kurzarbeit - subsumieren, zumal die entsprechende Aufzählung abschliessend ist (Maurer, a.a.O., S. 331). Im Zusammenhang mit einer Teilpensionierung ist sodann davon auszugehen, dass die dadurch entfallenden Einkommensanteile durch Leistungen der Pensionskasse abgegolten und damit in gewisser Weise aufgefangen werden. Bei der Teilpensionierung handelt es sich zudem um einen Sachverhalt, der von Dauer ist, währenddem die in Art 24 Abs. 1 UVV genannten Tatbestände vorübergehender Natur sind. Infolgedessen kann aber beim nach der Teilpensionierung erzielten Einkommen nicht von einem nicht „normalen“ Lohn der versicherten Person gesprochen werden, wie dies bei den in Art. 24 Abs. 1 UVV genannten Tatbeständen der Fall ist. Vielmehr ist bei dem für die Zeit zwischen der teilweisen Pensionierung im Jahr 1996 und der ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 erzielten Lohn von einem „normalen“ Einkommen des Verstorbenen auszugehen. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass keine Rechtsgrundlage ersichtlich ist, welche die Ermittlung des versicherten Verdienstes gestützt auf das Einkommen des Verstorbenen vor der Teilpensionierung 1996 zu begründen vermöchte.

4.
4.1     Die Beschwerdeführerin brachte weiter vor, die Beschwerdegegnerin habe den versicherten Verdienst für die Zeit zwischen der Pensionierung und dem Beginn des Rentenanspruchs zu Unrecht nicht der Teuerung angepasst (Urk. 1 S. 9 Ziff. 3.4).
4.2     Gemäss Art. 34 Abs. 1 UVG erhalten die Bezüger von Invaliden- und Hinterlassenenrenten zum Ausgleich der Teuerung Zulagen. Dabei gilt als Grundlage für die Berechnung der Teuerungszulagen jeweils der für den Monat September massgebende Landesindex der Konsumentenpreise (Art. 44 Abs. 1 UVV). Nicht ausdrücklich geregelt ist im Gesetz oder der Verordnung dagegen, ob der versicherte Verdienst bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses der Teuerung anzupassen ist, sofern die versicherte Person zu jenem Zeitpunkt altershalber bereits aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist. In BGE 135 V 279 hat das Bundesgericht ausgeführt, wenn auf eine Anpassung der zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn eingetretenen Teuerung verzichtet würde, resultiere dadurch eine nicht zu rechtfertigende Schlechterstellung im Vergleich zu Angehörigen einer versicherten Person, bei denen die Hinterlassenenrente noch während der beruflichen Aktivität des Verstorbenen festgesetzt worden sei. Unter Annahme einer richterlich auszufüllenden Rechtslücke habe deshalb - bei Ausbruch der Berufskrankheit im Rentenalter - eine Anpassung der hypothetisch für den Moment des Eintritts ins AHV-Alter berechneten, fiktiven Hinterlassenenrente an die Teuerung zu erfolgen (BGE 135 V 286 Erw. 5.3.1). Gestützt auf die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Beschwerdeführerin somit darin zu folgen, dass der versicherte Verdienst ab Pensionierung des Verstorbenen per 31. Mai 2000 bis zum 1. Februar 2005 (Rentenbeginn) der Teuerung anzupassen ist.
Demnach wird die Beschwerdegegnerin Nachzahlungen in der Höhe des Differenzbetrages zwischen der neu zu berechnenden und der ab 1. Februar 2005 zugesprochenen Rente zu leisten haben. Diese werden sodann gemäss Art. 26 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) zu 5 % zu verzinsen sein, wobei die Pflicht zur Ausrichtung von Verzugszinsen erst zwei Jahre nach Beginn der Rentenberechtigung, und damit also erst ab 1. Februar 2007, beginnt (Art. 26 Abs. 2 ATSG; vgl. auch BGE 133 V 9, BGE 131 V 358).
4.3     Nach dem Gesagten ist abschliessend festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Verstorbenen zu Recht gestützt auf das seit der Teilpensionierung von 1996 zuletzt erzielte Einkommen ermittelt hat. Das so ermittelte Einkommen ist indes für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Versicherten per 31. Mai 2000 und dem Rentenbeginn am 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen und die daraus resultierenden Nachzahlungen sind zu verzinsen.
Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit diese die Teuerungsanpassung für den Zeitraum zwischen der Pensionierung und dem Rentenbeginn vornimmt und den dadurch entstehenden Differenzbetrag in Form von Nachzahlungen an die Beschwerdeführerin leistet, wobei diese - zwei Jahre nach Entstehung der Rentenberechtigung - zu 5 % zu verzinsen sind.

5.       Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 7 f. der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen). Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses wird diese auf Fr. 1’900.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt.




Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 aufgehoben und die Sache an die SUVA zurückgewiesen wird, damit diese den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen neu festlege.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Massimo Aliotta
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- Bundesamt für Gesundheit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).