UV.2009.00093

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Gräub

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretärin Neuenschwander-Erni

Urteil vom 6. September 2010
in Sachen

Erben des W.___, gestorben 2007
nämlich:

1.   X.___
 

2.   Y.___ geb. 1991

3.   Z.___ geb. 1992

4.   B.___, geb. 1994

5.   D.___, geb. 1998

6.   E.___, geb. 1999

Beschwerdeführende

Beschwerdeführende 2 - 6 gesetzlich vertreten durch die Mutter X.___
 
diese vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson
Samuelsson Goecke Laur & Meier Rhein Rechtsanwälte
Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

diese substituiert durch Fürsprecher Herbert Schober
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1     W.___, geboren 1967, war seit dem 1. Februar 2007 Teilhaber und Betriebsinhaber im Anstellungsverhältnis der auf diesen Zeitpunkt neu gegründeten A.___ GmbH und über diese bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unfallversichert (vgl. Urk. 13/1; Urk. 3/4). Am 29. November 2007 stürzte der Versicherte bei der Arbeit auf einer Baustelle in einen etwa 4 Meter tiefen Liftschacht und zog sich tödliche Kopfverletzungen zu (Unfallmeldung vom 30. November 2007, Urk. 13/1; vgl. auch Polizeirapport vom 18. Dezember 2007, Urk. 13/14 S. 5 = Urk. 3/6 S. 5).
         Mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 6. August 2008 wurden der Ehefrau des Versicherten eine Witwenrente im Betrag von Fr. 1'768.-- pro Monat und den fünf Kindern monatliche Waisenrenten im Betrag von je Fr. 884.-- der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) zugesprochen (Urk. 13/22 = Urk. 3/7).
1.2     Die SUVA sprach den Erben des Versicherten mit Verfügung vom 13. August 2008 (Urk. 13/25) Hinterlassenenrenten als Komplementärrenten, basierend auf einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 95'600.--, zu. Dabei wurden die Witwenrente auf Fr. 341.50 und die Waisenrenten auf je Fr. 128.10 pro Monat festgesetzt.
         Die Erben des Versicherten erhoben mit Eingabe vom 9. September 2008 Einsprache gegen diese Verfügung (Urk. 13/29). Mit Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009 wies die SUVA die Einsprache ab (Urk. 13/34 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Februar 2009 (Urk. 2) erhoben die Erben des Versicherten mit Eingabe vom 11. März 2009 Beschwerde (Urk. 1, Urk. 8) und beantragten, der Einspracheentscheid sowie die zugrundeliegende Verfügung seien aufzuheben und die SUVA sei zu verpflichten, die Hinterbliebenenrenten aufgrund des versicherten Verdienstes von Fr. 106’800.-- zu erbringen (S. 2 Ziff. 1 und 2). Eventuell seien die Komplementärrenten neu mit der Überentschädigungsgrenze von 90 % von Fr. 106'800.-- festzulegen (S. 2 Ziff. 3). Die SUVA schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2009 (Urk. 12) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 24. August 2009 (Urk. 17) hielten die Erben des Versicherten an ihrer Beschwerde fest. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2009 (Urk. 21) verzichtete die SUVA auf eine Duplik und erneuerte ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Dies wurde den Erben des Versicherten am 20. Oktober 2009 zur Kenntnis gebracht (Urk. 22).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 28 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) haben der überlebende Ehegatte und die Kinder Anspruch auf Hinterlassenenrenten, wenn der Versicherte an den Folgen eines Unfalles stirbt.
         Der überlebende Ehegatte hat Anspruch auf eine Rente oder eine Abfindung. Der Rentenanspruch des überlebende Ehegatten besteht unter anderem dann, wenn er bei der Verwitwung eigene rentenberechtigte Kinder hat oder mit andern durch den Tod des Ehegatten rentenberechtigt gewordenen Kindern in gemeinsamem Haushalt lebt (vgl. Art. 29 Abs. 1 und 3 UVG).
         Die Kinder des verstorbenen Versicherten haben Anspruch auf eine Waisenrente. Haben sie einen Elternteil verloren, so erhalten sie die Rente für Halbwaisen (vgl. Art. 30 Abs. 1 UVG).
1.2     Gemäss Art. 15 UVG werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt (Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV).
1.3     Die Hinterlassenenrenten betragen für Witwen 40 Prozent, für Halbwaisen 15 Prozent und für mehrere Hinterlassene zusammen höchstens 70 Prozent des versicherten Verdienstes (Art. 31 Abs. 1 UVG).
         Haben die Hinterlassenen Anspruch auf Renten der AHV oder der Invaliden-versicherung (IV), so wird ihnen gemeinsam eine Komplementärrente gewährt; diese entspricht in Abweichung von Art. 69 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) der Differenz zwischen 90 Prozent des versicherten Verdienstes und den Renten der AHV oder der IV, höchstens aber dem in Absatz 1 vorgesehenen Betrag (Art. 31 Abs. 4 UVG).
1.4     Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
1.5     Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

2.
2.1         Unbestritten ist, dass den Beschwerdeführenden grundsätzlich ein Anspruch auf Leistungen im Sinne von Art. 28 ff. UVG gegenüber der Beschwerdegegnerin zusteht. Streitig und zu prüfen ist lediglich die Höhe des versicherten Verdienstes.
2.2     Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) von einem versicherten Verdienst von total Fr. 95'600.-- aus. Diesen berechnete sie aus dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 6'500.-- sowie den Kinderzulagen von Fr. 925.-- pro Monat (S. 3 f.). Sie führte aus, der dem Lohnkonto des Versicherten am 30. November 2007 gutgeschriebene Betrag von Fr. 84'000.-- sei nicht als Lohn im Rechtssinne zu qualifizieren. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag liege nicht vor. Es sei unwahrscheinlich, dass neben den monatlichen Lohnzahlungen und den Kinderzulagen zusätzliche Lohnansprüche im Sinne des Gesetzes bestanden hätten (S. 4 f.).
2.3     Die Beschwerdeführenden stellten sich in der Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, beim Betrag von Fr. 84'000.-- handle es sich um erarbeiteten Gewinn der Gesellschaft, der - aus Gründen der Steueroptimierung - dem Versicherten als Hauptarbeitnehmer und Mehrheitsgesellschafter als Lohn ausbezahlt worden sei (S. 5 Ziff. 16; S. 7 ff.). Selbst wenn es sich nicht um Lohn, sondern um selbständiges Erwerbseinkommen handle, sei dieser Betrag gestützt auf Art. 43 Abs. 5 UVV für die Überentschädigungsgrenze der Komplementärrenten zu berücksichtigen (S. 11 Ziff. 28 f.).

3.
3.1     Dem Versicherten wurden bis zu seinem tödlichen Unfall am 29. November 2007 ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 6'500.-- sowie Kinderzulagen von Fr. 925.-- pro Monat ausgerichtet (vgl. Buchhaltungsunterlagen, Urk. 18/1 S. 17 f.). Damit ergibt sich, umgerechnet auf ein Jahr und unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes, ein versicherter Verdienst von total Fr. 95'600.--.
         Mit Unfallmeldung vom 30. November 2007 wurde der Beschwerdegegnerin von Seiten der A.___ GmbH der Tod des Versicherten gemeldet (Urk. 13/1). Am selben Tag erfolgte eine Zahlung in der Höhe von Fr. 84'000.-- auf das Lohnkonto des Versicherten (Urk. 18/1 S. 18). Zu prüfen ist, ob dieser Betrag zum versicherten Verdienst zu zählen ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob es sich dabei um einen noch nicht ausbezahlten Lohnbestandteil handelt, auf den ein Rechtsanspruch besteht (vgl. Art. 22 Abs. 4 UVV).
3.2     Die Höhe des Lohnes richtet sich nach den Einzel- oder Kollektivvereinbarungen (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 82 Rz 157). Da vorliegend kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, aus welchem sich der Lohn des Versicherten ergibt (vgl. Urk. 13/33), ist aufgrund der konkreten Umstände auf den Vertragsinhalt zu schliessen.
         Der aus dem monatlichen Bruttolohn von Fr. 6'500.-- sowie den Kinderzulagen für das Jahr 2007 berechnete Verdienst von Fr. 95'600.-- (vgl. Urk. 13/20) bewegt sich im Rahmen der Einkommen der Vorjahre. So ist dem Auszug aus dem individuellen Konto vom 21. Januar 2008 zu entnehmen, dass der Versicherte bei der C.___ GmbH im Jahr 2004 ein Einkommen von Fr. 93'000.--, im Jahr 2005 von Fr. 78'000.-- und im Jahr 2006 von Fr. 98'000.-- erzielt hat (Urk. 13/15).
         Beschwerdeweise wurde geltend gemacht, dass den mitarbeitenden Gesellschaftern während des Geschäftsjahres ein Grundlohn ausbezahlt werde und dann am Ende des Geschäftsjahres der Gewinn in wirtschaftlich vertretbarem Mass an die Gesellschafter als Lohn abgeführt werde. Dies habe steuerliche Vorteile (Urk. 1 S. 8 Ziff. 24).
         Im Unterschied zu den Vorjahren, in welchen der Versicherte für die C.___ GmbH arbeitete und als Gesellschafter mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- (bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.--; vgl. Urk. 14/2) beteiligt war, war er bei der im Februar 2007 gegründeten A.___ GmbH Mehrheitsgesellschafter zu 19/20, wobei seine Ehefrau den weiteren Anteil von 1/20 hielt (vgl. Urk. 3/4). Im Rahmen seiner Tätigkeit bei der C.___ GmbH, dem Vorgängerbetrieb der A.___ GmbH, wurde dem Versicherten offenbar kein Gewinn ausbezahlt, wäre ein solcher doch, wenn er tatsächlich ausbezahlt und gegenüber der Ausgleichskasse deklariert worden wäre, aus dem individuellen Konto ersichtlich. Trotz der geltend gemachten steuerlichen Vorteile erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Gewinn der A.___ GmbH - anders als der Gewinn des Vorgängerbetriebes - an die Gesellschafter ausbezahlt worden wäre, geschweige denn, dass vor dem Unfall ein zusätzlicher Lohnanspruch des Versicherten auf Fr. 84'000.-- bestand.
         Wie in der Beschwerde ausgeführt wurde, stellte die A.___ GmbH ihre Geschäftstätigkeit infolge des Unfalltodes des Versicherten ein und wurde in der Folge liquidiert. Deshalb habe buchhalterisch der bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufene Gewinn der Gesellschaft möglichst vollständig als Lohn an den Versicherten verbucht werden müssen (Urk. 1 S. 9 Ziff. 25). Im Lohnausweis für die Steuererklärung des Jahres 2007 vom 31. Dezember 2007 wurde dementsprechend ein Bruttolohn (ohne Kinderzulagen) für die Zeit vom 1. Februar bis zum 29. November 2007 von Fr. 149'000.-- (Fr. 6'500.-- x 10 + Fr. 84'000.--) ausgewiesen (Urk. 13/19/3). Auf den Lohnausweis, der durch die Buchhaltung der A.___ GmbH erstellt wurde, kann indessen für die Qualifikation der Gutschrift von Fr. 84'000.-- nicht abgestellt werden.
         Auf dem Fragebogen der Beschwerdegegnerin zur Prüfung der Versicherungspflicht gab die A.___ GmbH am 18. April 2007 (Urk. 14/1) an, dass sie einen Teilzeit-Arbeitnehmer im Büro sowie drei Arbeitnehmer im Betrieb beschäftige und die prämienpflichtige Gesamtlohnsumme Fr. 200’000.-- pro Jahr betrage (Ziff. 1.5). Aus der Buchhaltung ergibt sich, dass im Jahr 2007 insgesamt Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 292'052.45 erbracht wurden (vgl. Urk. 18/1 S. 43). Wenn von dieser Lohnsumme die fragliche Zahlung von Fr. 84'000.-- in Abzug gebracht wird, ergibt sich ziemlich genau die seitens des Betriebes deklarierte Gesamtlohnsumme. Auch wenn die genaue Lohnsumme im April 2007 noch nicht bekannt war, spricht diese Tatsache doch gegen eine Vereinbarung, wonach der Gewinn respektive ein Gewinnanteil Bestandteil des Lohnes des Versicherten sein sollte.
         Unter Würdigung aller Umstände erscheint es nicht als wahrscheinlich, dass die Fr. 84'000.-- noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteil im Sinne von Art. 22 Abs. 4 UVV waren. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb ein Anspruch auf eine zusätzliche Lohnzahlung im Betrag von Fr. 84'000.--, welche nahezu einem Jahreslohn des Versicherten entspricht, bestanden haben soll. Die entsprechende Behauptung der Beschwerdeführenden bleibt zu ihrem Nachteil beweislos.
3.3     In der Beschwerde wurde weiter geltend gemacht, selbst wenn es sich bei der Gutschrift von Fr. 84'000.-- um selbständiges Erwerbseinkommen handle, sei dieser Betrag gestützt auf Art. 43 Abs. 5 UVV für die Überentschädigungsgrenze der Komplementärrenten zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 11 Ziff. 28 f.).
         Hat der Versicherte vor seinem Tod neben der unselbständigen noch eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt, so wird für die Festsetzung der Grenze von 90 Prozent nach Artikel 20 Absatz 2 des Gesetzes neben dem versicherten Verdienst auch das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bis zum Höchstbetrag des versicherten Verdienstes berücksichtigt (Art. 43 Abs. 5 UVV). Diese Bestimmung soll eine Schlechterstellung von Arbeitnehmern, die neben ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit noch einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgingen, verhindern (vgl. BGE 112 V 39 Erw. 3b, wobei Art. 43 Abs. 5 UVV damals noch nicht in Kraft stand und die bis Ende 1996 gültig gewesene Fassung von Art. 32 Abs. 4 UVV betreffend die Berechnung der Komplementärrente für Invalide sinngemäss auf Komplementärrenten für Hinterlassene angewendet wurde).
         Diese Regelung für die gleichzeitig Unselbständig- und Selbständigerwerbenden ist vorliegend nicht anwendbar, hat der Versicherte doch neben seiner Tätigkeit für die A.___ GmbH nicht noch eine weitere Tätigkeit ausgeübt. Vielmehr zeigt sich aus dem Sachverhalt (vgl. insbesondere Urk. 1 S. 9 Ziff. 25), dass dem Versicherten respektive den Beschwerdeführenden der Betrag von Fr. 84'000.-- aus Anlass der Liquidation der A.___ GmbH ausbezahlt wurde.
3.4     Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Gutschrift vom 30. November 2007 im Betrag von Fr. 84'000.-- mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht Bestandteil des Lohnes des Versicherten war und diese auch nicht im Sinne von Art. 43 Abs. 5 UVV als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen ist. Damit bleibt es beim versicherten Verdienst von total Fr. 95'600.--.
         Demnach erweist sich der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 9. Februar 2009 (Urk. 2) als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fürsprecher Herbert Schober
- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
- Bundesamt für Gesundheit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).