UV.2011.00269

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiber Klemmt

Urteil vom 28. Juni 2013
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrerin

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanw?lte
Weinbergstrasse 29, 8006 Z?rich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee


weitere Verfahrensbeteiligte:

?CSS Kranken-Versicherung AG
Hauptsitz, Abteilung Recht & Compliance
Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern
Beigeladene

Sachverhalt:
1.?????? X.___, geboren 1986, war von Juli 2007 bis Mitte November 2008 als kaufm?nnische Mitarbeiterin f?r die Y.___ in O.___ t?tig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unf?llen versichert. Der letzte Arbeitstag war der 14. November 2008 (vgl. Urk. 8/3, Urk. 8/7).
???????? Am 23. Februar 2009 verunfallte sie in der A.___ und zog sich hierbei ein Polytrauma zu. Die Erstbehandlung, die namentlich eine temporoparietale Kraniotomie links beinhaltete, fand in der A.___ statt. Hernach erfolgte die R?ckf?hrung in die Schweiz. Ab 9. M?rz 2009 wurde X.___ im Z.___ behandelt (Urk. 8/4).
???????? Am 17. Februar 2010 meldete X.___ der Suva das Unfallereignis vom 23. Februar 2009 (Urk. 8/8). Nach verschiedenen Abkl?rungen (vgl. Urk. 8/12-13, Urk. 8/18-19, Urk. 8/22, Urk. 8/27) verneinte die Suva mit Verf?gung vom 19. Juli 2010 ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit dem Ereignis (Urk. 8/28).
???????? Gegen diese Verf?gung erhob X.___ am 21. Juli 2010, erg?nzt am 4. August 2010, Einsprache (Urk. 8/29, Urk. 8/31). Am 11. M?rz 2011 befragte die Suva den Gesch?ftsf?hrer und weitere Mitarbeiter der Y.___ zur Sache (Urk. 8/45). Mit Einspracheentscheid vom 22. August 2011 wies die Suva die Einsprache ab (Urk. 2).
????????
2.?????? Gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2011 erhob X.___ am 22. September 2011 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen, insbesondere ein Taggeld, eine Integrit?tsentsch?digung und eine Rente zuzusprechen (Urk. 1). Die Suva beantragte in der Beschwerdeantwort vom 3. November 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In Replik (Urk. 15) und Duplik (Urk. 18) hielten die Parteien an den gestellten Rechtsbegehren fest. Am 16. Mai 2013 wurde die CSS Kranken-Versicherung AG, Krankenversicherer von X.___, zum Prozess beigeladen (Urk. 20). Diese beantragte in der Eingabe vom 18. Juni 2013 die Gutheissung der Beschwerde, verzichtete aber ansonsten auf eine Stellungnahme (Urk. 8/21).
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien und die Akten ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erw?gungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? Gem?ss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die Unfallversicherung (UVG) beginnt die Versicherung an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder h?tte antreten sollen, in jedem Falle aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt. Sie endet mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufh?rt (Abs. 2). Gem?ss Abs. 3 von Art. 3 UVG hat der Versicherer der versicherten Person die M?glichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede bis zu 180 Tagen zu verl?ngern (Abredeversicherung). Abreden mit dem Versicherer ?ber die Verl?ngerung der Nichtberufsunfallversicherung m?ssen einzeln oder kollektiv vor dem Ende dieser Versicherung getroffen werden (Art. 8 der Verordnung ?ber die Unfallversicherung; UVV). Die Versicherer sorgen daf?r, dass die Arbeitgeber ?ber die Durchf?hrung der Unfallversicherung ausreichend informiert werden. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die Information an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen weiterzugeben (Art. 72 UVV).
???????? In Bezug auf die M?glichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung trifft den Arbeitgeber eine Informationspflicht. Wie diese Informationspflicht zu erf?llen ist, schreibt das Gesetz nicht vor. Dies liegt in der Gestaltungsfreiheit der Versicherer und Arbeitgeber. Praxisgem?ss gen?gt beispielsweise ein entsprechender Aushang am Arbeitsplatz (BGE 121 V 28 E. 2.b, Urteil des Bundesgerichts U 255/03 vom 29. M?rz 2004, E. 2.2). Da eine nat?rliche (und somit widerlegbare) Vermutung daf?r besteht, dass eine versicherte Person bei einer erfolgten Information ?ber die Abredeversicherung eine solche tats?chlich abschliesst, hat die unterlassene Information zur Folge, dass der Abschluss fingiert wird (Alexandra Rumo-Jungo/Andr? P. Holzer, Bundesgesetz ?ber die Unfallversicherung (UVG), 4. Aufl., Z?rich 2012, S. 22 f.).
1.2???? Gem?ss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) pr?ft der Versicherungstr?ger die Begehren, nimmt die notwendigen Abkl?rungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Ausk?nfte ein. Welche Beweismittel im Verwaltungsverfahren einzuholen sind, wird durch Art. 43 ATSG nicht abschliessend bestimmt. Erg?nzend ist demnach gest?tzt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG der in Art. 12 des Bundesgesetzes ?ber das Verwaltungsverfahren (VwVG) enthaltene Katalog von Beweismitteln zu ber?cksichtigen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Z?rich 2009, Art. 43 Rz. 19 ff.). Als Beweismittel nennt Art. 12 lit. c insbesondere die Ausk?nfte oder das Zeugnis von Dritten.
???????? Sind Ausk?nfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grunds?tzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht. Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbest?ndlichen Punkten m?ndlich befragt, ist eine Einvernahme durchzuf?hren und dar?ber ein Protokoll aufzunehmen. In der Regel ist dem Betroffenen ?berdies Gelegenheit zu geben, der Einvernahme beizuwohnen und gegebenenfalls Erg?nzungsfragen zu stellen (BGE 117 V 282 f.; 124 V 90). Nur ausnahmsweise und zur Wahrung wesentlicher ?ffentlicher oder privater Interessen k?nnen gem?ss Art. 18 Abs. 2 VwVG Befragungen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und diesen gegebenenfalls sogar die Einsicht in die Befragungsprotokolle verweigert werden.
1.3???? Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zur?ckweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungen?gend festgestellt wurde (? 26 Abs. 1 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gem?ss st?ndiger Rechtsprechung ist in der Regel von der R?ckweisung - da diese das Verfahren verl?ngert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine R?ckweisung in Frage, wenn der Versicherungstr?ger auf ein Begehren ?berhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Pr?fung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungen?gend abgekl?rt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
Von der R?ckweisung der Sache an den Versicherungstr?ger zur Gew?hrung des rechtlichen Geh?rs ist nach dem Grundsatz der Verfahrens?konomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unn?tigen Verz?gerungen f?hren w?rde, die mit dem gleichlaufenden und der Anh?rung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer m?glichst bef?rderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 116 V 182 E. 3c und d; Urteil des Bundesgerichts I 30/00 vom 19. April 2000 E. 3).

2.??????
2.1???? Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, die durchgef?hrten Abkl?rungen h?tten ergeben, dass die Beschwerdef?hrerin vom Gesch?ftsf?hrer und weiteren Mitarbeitern der Y.___ ?ber die M?glichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung in Kenntnis gesetzt und ihr der Abschluss derselben sogar nahegelegt worden sei. Die Beschwerdef?hrerin habe in der Folge aber bewusst keine Abredeversicherung abgeschlossen (Urk. 2 S. 4 ff. Ziff. 4-6, Urk. 7 S. 4 ff., Urk. 18).
2.2???? Die Beschwerdef?hrerin macht geltend, die get?tigten Abkl?rungen, insbesondere die Befragung des Gesch?ftsf?hrers und weiterer Mitarbeiter der Y.___ gen?gten den Anforderungen an einen strikten Beweis nicht. Die Befragung sei ohne ihr Beisein respektive nicht im Beisein des Rechtsvertreters erfolgt. Es sei nicht ersichtlich, in welchem Verh?ltnis die Befragten untereinander st?nden, und ein eigenes Interesse an den gemachten Aussagen k?nne nicht ausgeschlossen werden. Entsprechend dem Grundsatz des Vertrauensschutzes d?rfe sich die nachteilige Disposition, n?mlich der Nichtabschluss einer Abredeversicherung, nicht zu ihren Ungunsten auswirken (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 2, Urk. 15 S. 2 ff.).

3.
3.1???? Fest steht, dass die Beschwerdef?hrerin weder in den Bestimmungen des mit der Y.___ am 11. Juni 2007 abgeschlossenen Rahmenarbeitsvertrages (vgl. Anhang zu Urk. 8/22) noch auf andere Weise, beispielsweise mittels Aushang in den Gesch?ftsr?umlichkeiten der Arbeitgeberin, auf die M?glichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung bei Beendigung des Arbeitsverh?ltnisses aufmerksam gemacht worden war. Einen entsprechenden Hinweis enthielten erst die von der Y.___ ab 2010 abgeschlossenen Arbeitsvertr?ge (vgl. Urk. 8/13/2).
3.2???? Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, die Arbeitgeberin habe ihre Informationspflicht erf?llt, indem diese die Beschwerdef?hrerin sp?testens beim Austrittsgespr?ch m?ndlich ausdr?cklich auf die M?glichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung hingewiesen habe. ?berdies h?tten auch Mitarbeiter die Beschwerdef?hrerin darauf hingewiesen, sie solle eine Abredeversicherung abschliessen, was die Beschwerdef?hrerin aber ausdr?cklich abgelehnt habe. Auch die Schwester der Beschwerdef?hrerin habe best?tigt, dass die Beschwerdef?hrerin ?ber die M?glichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung informiert gewesen sei, eine solche aber bewusst nicht abgeschlossen habe (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 7).
3.2???? Die Beschwerdegegnerin bezieht sich auf eine am 11. M?rz 2011 mit dem Gesch?ftsf?hrer der Y.___ (B.___), mit der Buchhalterin (Frau S.___), dem Leiter Finanzen und Controlling (Herr D.___) und mit einer Mitarbeitenden (Frau E.___) durch einen Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin (Herr F.___) durchgef?hrte Befragung. Die Befragten wurden jeweils auf Art. 46 und Art. 113 UVG sowie auf Art. 146 des Strafgesetzbuches (StGB) aufmerksam gemacht. Das Protokoll der Befragung gibt die gestellten Fragen und die Antworten der Befragten zusammengefasst wieder. Das Protokoll tr?gt zudem die Unterschriften der Befragten (Urk. 8/45). In Bezug auf die Angaben der Schwester der Beschwerdef?hrerin (G.___) st?tzt sich die Beschwerdegegnerin auf eine schriftliche Zusammenfassung von deren Angaben durch einen weiteren Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin (H.___) vom 13. Mai 2011, die dieser unterzeichnete (Urk. 8/49).
3.3???? Bei der Befragung vom 11. M?rz 2011 waren weder die Beschwerdef?hrerin noch ihr Rechtsvertreter zugegen. Eine Einladung zur Befragung war nicht erfolgt respektive vorgesehen (vgl. Urk. 8/44). Auch erhielt die Beschwerdef?hrerin keine Gelegenheit, nachtr?glich erg?nzende Fragen stellen respektive zur Befragung Stellung nehmen zu k?nnen. Letzteres trifft auch auf die Angaben von H.___ zu. Diese erhielt die Beschwerdef?hrerin zwar zugestellt, jedoch lediglich verbunden mit der Anfrage, ob sie angesichts des Beweisergebnisses gegebenenfalls die Einsprache zur?ckziehen wolle (vgl. Urk. 8/50). Auch eine Befragung der Beschwerdef?hrerin f?hrte die Beschwerdegegnerin nicht durch, obschon eine solche beantragt worden war (vgl. Urk. 48).
3.4???? Die Angaben der befragten Personen sind in Bezug auf die Frage der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin das entscheidende Beweismittel und somit von erheblicher Tragweite. Eine Beteiligung der Beschwerdef?hrerin an der Beweiserhebung w?re somit geboten gewesen, zumal keine objektiven Gr?nde f?r einen Ausschluss (gewichtige ?ffentliche Interessen oder sch?tzenswerte Interessen Privater) ersichtlich sind. Art. 18 VwVG sieht eine Teilnahme der Partei an der Einvernahme von Zeugen und die M?glichkeit zur Stellung von Erg?nzungsfragen zudem ausdr?cklich vor. Nicht in jedem Fall verst?ndlich sind sodann die Gesetzesbestimmungen, auf die die Befragten aufmerksam gemacht wurden. Nur Art. 113 UVG ist einschl?gig. Er betrifft die strafrechtlichen Folgen im Falle unwahrer Ausk?nfte und Angaben auskunftspflichtiger Personen. Art. 46 UVG betrifft die Folgen einer vers?umten Unfallmeldung und Art. 146 StGB den Straftatbestand des Betruges. Die einschl?gige Bestimmung des Strafgesetzbuches bei der Befragung von Zeugen ist Art. 307 StGB, wobei sich diese Strafbestimmung auf falsche Angaben in einem gerichtlichen Verfahren bezieht. Nicht aus den Akten ersichtlich ist sodann, ob die Befragten auf ein allf?lliges Aussageverweigerungsrecht hingewiesen wurden (vgl. Art. 16 VwVG). Aus dem Befragungsprotokoll vom 11. M?rz 2011 ist zudem nicht ersichtlich, ob und was die als Befragte aufgef?hrte C.___ f?r Angaben gemacht hat. Ferner sind die Personalien s?mtlicher Befragter unvollst?ndig. Auf welche Rechte und Pflichten schliesslich die Schwester der Beschwerdef?hrerin hingewiesen wurde, ist g?nzlich offen. Aus dem Bericht von H.___ ergibt sich dies nicht. Auf jeden Fall ist auch die Schwester der Beschwerdef?hrerin formell zu befragen.
3.5???? Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beweiserhebung den formellen Anforderungen an eine solche im Abkl?rungsverfahren nicht gen?gt. Die Beschwerdegegnerin hat diese somit formell korrekt durchzuf?hren. Zu diesem Zweck ist die Sache an sie zur?ckzuweisen. Von einer R?ckweisung ist nur dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf f?hrt. Dies ist hier nicht der Fall. Nicht nur ist die Teilnahme der Beschwerdef?hrerin an der Befragung der verschiedenen Zeugen erheblich, sondern es ist in diesem Fall auch der Ausgang der Beweiserhebungen offen. Auch mit Blick auf den rechtsprechungsgem?ss zu ber?cksichtigenden Umstand, dass sich eine versicherte Person dann nicht auf die unterbliebene Information berufen kann, wenn sie aus einem fr?heren Arbeitsverh?ltnis von der M?glichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung Kenntnis hatte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.3), ist der Verfahrensausgang offen. Ob es sich bei der Beschwerdef?hrerin gegebenenfalls so verh?lt, steht nicht fest.

4.?????? Ausgangsgem?ss hat die vertretene Beschwerdef?hrerin gest?tzt auf ? 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. Diese ist unter Ber?cksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2?400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache-entscheid vom 22. August 2011 aufgehoben und die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zur?ckgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abkl?rung im Sinne der Erw?gungen, neu verf?ge.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozess-entsch?digung von Fr. 2?400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- CSS Kranken-Versicherungen AG
- Bundesamt f?r Gesundheit
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).