UV.2011.00269

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiber Klemmt

Urteil vom 28. Juni 2013
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte
Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee


weitere Verfahrensbeteiligte:

 CSS Kranken-Versicherung AG
Hauptsitz, Abteilung Recht & Compliance
Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern
Beigeladene

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1986, war von Juli 2007 bis Mitte November 2008 als kaufmännische Mitarbeiterin für die Y.___ in O.___ tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Der letzte Arbeitstag war der 14. November 2008 (vgl. Urk. 8/3, Urk. 8/7).
         Am 23. Februar 2009 verunfallte sie in der A.___ und zog sich hierbei ein Polytrauma zu. Die Erstbehandlung, die namentlich eine temporoparietale Kraniotomie links beinhaltete, fand in der A.___ statt. Hernach erfolgte die Rückführung in die Schweiz. Ab 9. März 2009 wurde X.___ im Z.___ behandelt (Urk. 8/4).
         Am 17. Februar 2010 meldete X.___ der Suva das Unfallereignis vom 23. Februar 2009 (Urk. 8/8). Nach verschiedenen Abklärungen (vgl. Urk. 8/12-13, Urk. 8/18-19, Urk. 8/22, Urk. 8/27) verneinte die Suva mit Verfügung vom 19. Juli 2010 ihre Leistungspflicht im Zusammenhang mit dem Ereignis (Urk. 8/28).
         Gegen diese Verfügung erhob X.___ am 21. Juli 2010, ergänzt am 4. August 2010, Einsprache (Urk. 8/29, Urk. 8/31). Am 11. März 2011 befragte die Suva den Geschäftsführer und weitere Mitarbeiter der Y.___ zur Sache (Urk. 8/45). Mit Einspracheentscheid vom 22. August 2011 wies die Suva die Einsprache ab (Urk. 2).
        
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2011 erhob X.___ am 22. September 2011 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihr die gesetzlichen Leistungen, insbesondere ein Taggeld, eine Integritätsentschädigung und eine Rente zuzusprechen (Urk. 1). Die Suva beantragte in der Beschwerdeantwort vom 3. November 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). In Replik (Urk. 15) und Duplik (Urk. 18) hielten die Parteien an den gestellten Rechtsbegehren fest. Am 16. Mai 2013 wurde die CSS Kranken-Versicherung AG, Krankenversicherer von X.___, zum Prozess beigeladen (Urk. 20). Diese beantragte in der Eingabe vom 18. Juni 2013 die Gutheissung der Beschwerde, verzichtete aber ansonsten auf eine Stellungnahme (Urk. 8/21).
         Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten ist, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1     Gemäss Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) beginnt die Versicherung an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, in jedem Falle aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt. Sie endet mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört (Abs. 2). Gemäss Abs. 3 von Art. 3 UVG hat der Versicherer der versicherten Person die Möglichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede bis zu 180 Tagen zu verlängern (Abredeversicherung). Abreden mit dem Versicherer über die Verlängerung der Nichtberufsunfallversicherung müssen einzeln oder kollektiv vor dem Ende dieser Versicherung getroffen werden (Art. 8 der Verordnung über die Unfallversicherung; UVV). Die Versicherer sorgen dafür, dass die Arbeitgeber über die Durchführung der Unfallversicherung ausreichend informiert werden. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die Information an die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen weiterzugeben (Art. 72 UVV).
         In Bezug auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung trifft den Arbeitgeber eine Informationspflicht. Wie diese Informationspflicht zu erfüllen ist, schreibt das Gesetz nicht vor. Dies liegt in der Gestaltungsfreiheit der Versicherer und Arbeitgeber. Praxisgemäss genügt beispielsweise ein entsprechender Aushang am Arbeitsplatz (BGE 121 V 28 E. 2.b, Urteil des Bundesgerichts U 255/03 vom 29. März 2004, E. 2.2). Da eine natürliche (und somit widerlegbare) Vermutung dafür besteht, dass eine versicherte Person bei einer erfolgten Information über die Abredeversicherung eine solche tatsächlich abschliesst, hat die unterlassene Information zur Folge, dass der Abschluss fingiert wird (Alexandra Rumo-Jungo/André P. Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG), 4. Aufl., Zürich 2012, S. 22 f.).
1.2     Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Welche Beweismittel im Verwaltungsverfahren einzuholen sind, wird durch Art. 43 ATSG nicht abschliessend bestimmt. Ergänzend ist demnach gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG der in Art. 12 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) enthaltene Katalog von Beweismitteln zu berücksichtigen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 43 Rz. 19 ff.). Als Beweismittel nennt Art. 12 lit. c insbesondere die Auskünfte oder das Zeugnis von Dritten.
         Sind Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht. Werden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Punkten mündlich befragt, ist eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen. In der Regel ist dem Betroffenen überdies Gelegenheit zu geben, der Einvernahme beizuwohnen und gegebenenfalls Ergänzungsfragen zu stellen (BGE 117 V 282 f.; 124 V 90). Nur ausnahmsweise und zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen können gemäss Art. 18 Abs. 2 VwVG Befragungen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und diesen gegebenenfalls sogar die Einsicht in die Befragungsprotokolle verweigert werden.
1.3     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
Von der Rückweisung der Sache an den Versicherungsträger zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 116 V 182 E. 3c und d; Urteil des Bundesgerichts I 30/00 vom 19. April 2000 E. 3).

2.      
2.1     Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführerin vom Geschäftsführer und weiteren Mitarbeitern der Y.___ über die Möglichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung in Kenntnis gesetzt und ihr der Abschluss derselben sogar nahegelegt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge aber bewusst keine Abredeversicherung abgeschlossen (Urk. 2 S. 4 ff. Ziff. 4-6, Urk. 7 S. 4 ff., Urk. 18).
2.2     Die Beschwerdeführerin macht geltend, die getätigten Abklärungen, insbesondere die Befragung des Geschäftsführers und weiterer Mitarbeiter der Y.___ genügten den Anforderungen an einen strikten Beweis nicht. Die Befragung sei ohne ihr Beisein respektive nicht im Beisein des Rechtsvertreters erfolgt. Es sei nicht ersichtlich, in welchem Verhältnis die Befragten untereinander stünden, und ein eigenes Interesse an den gemachten Aussagen könne nicht ausgeschlossen werden. Entsprechend dem Grundsatz des Vertrauensschutzes dürfe sich die nachteilige Disposition, nämlich der Nichtabschluss einer Abredeversicherung, nicht zu ihren Ungunsten auswirken (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 2, Urk. 15 S. 2 ff.).

3.
3.1     Fest steht, dass die Beschwerdeführerin weder in den Bestimmungen des mit der Y.___ am 11. Juni 2007 abgeschlossenen Rahmenarbeitsvertrages (vgl. Anhang zu Urk. 8/22) noch auf andere Weise, beispielsweise mittels Aushang in den Geschäftsräumlichkeiten der Arbeitgeberin, auf die Möglichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufmerksam gemacht worden war. Einen entsprechenden Hinweis enthielten erst die von der Y.___ ab 2010 abgeschlossenen Arbeitsverträge (vgl. Urk. 8/13/2).
3.2     Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, die Arbeitgeberin habe ihre Informationspflicht erfüllt, indem diese die Beschwerdeführerin spätestens beim Austrittsgespräch mündlich ausdrücklich auf die Möglichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung hingewiesen habe. Überdies hätten auch Mitarbeiter die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, sie solle eine Abredeversicherung abschliessen, was die Beschwerdeführerin aber ausdrücklich abgelehnt habe. Auch die Schwester der Beschwerdeführerin habe bestätigt, dass die Beschwerdeführerin über die Möglichkeit zum Abschluss einer Abredeversicherung informiert gewesen sei, eine solche aber bewusst nicht abgeschlossen habe (Urk. 2 S. 4 f. Ziff. 7).
3.2     Die Beschwerdegegnerin bezieht sich auf eine am 11. März 2011 mit dem Geschäftsführer der Y.___ (B.___), mit der Buchhalterin (Frau S.___), dem Leiter Finanzen und Controlling (Herr D.___) und mit einer Mitarbeitenden (Frau E.___) durch einen Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin (Herr F.___) durchgeführte Befragung. Die Befragten wurden jeweils auf Art. 46 und Art. 113 UVG sowie auf Art. 146 des Strafgesetzbuches (StGB) aufmerksam gemacht. Das Protokoll der Befragung gibt die gestellten Fragen und die Antworten der Befragten zusammengefasst wieder. Das Protokoll trägt zudem die Unterschriften der Befragten (Urk. 8/45). In Bezug auf die Angaben der Schwester der Beschwerdeführerin (G.___) stützt sich die Beschwerdegegnerin auf eine schriftliche Zusammenfassung von deren Angaben durch einen weiteren Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin (H.___) vom 13. Mai 2011, die dieser unterzeichnete (Urk. 8/49).
3.3     Bei der Befragung vom 11. März 2011 waren weder die Beschwerdeführerin noch ihr Rechtsvertreter zugegen. Eine Einladung zur Befragung war nicht erfolgt respektive vorgesehen (vgl. Urk. 8/44). Auch erhielt die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit, nachträglich ergänzende Fragen stellen respektive zur Befragung Stellung nehmen zu können. Letzteres trifft auch auf die Angaben von H.___ zu. Diese erhielt die Beschwerdeführerin zwar zugestellt, jedoch lediglich verbunden mit der Anfrage, ob sie angesichts des Beweisergebnisses gegebenenfalls die Einsprache zurückziehen wolle (vgl. Urk. 8/50). Auch eine Befragung der Beschwerdeführerin führte die Beschwerdegegnerin nicht durch, obschon eine solche beantragt worden war (vgl. Urk. 48).
3.4     Die Angaben der befragten Personen sind in Bezug auf die Frage der Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin das entscheidende Beweismittel und somit von erheblicher Tragweite. Eine Beteiligung der Beschwerdeführerin an der Beweiserhebung wäre somit geboten gewesen, zumal keine objektiven Gründe für einen Ausschluss (gewichtige öffentliche Interessen oder schützenswerte Interessen Privater) ersichtlich sind. Art. 18 VwVG sieht eine Teilnahme der Partei an der Einvernahme von Zeugen und die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen zudem ausdrücklich vor. Nicht in jedem Fall verständlich sind sodann die Gesetzesbestimmungen, auf die die Befragten aufmerksam gemacht wurden. Nur Art. 113 UVG ist einschlägig. Er betrifft die strafrechtlichen Folgen im Falle unwahrer Auskünfte und Angaben auskunftspflichtiger Personen. Art. 46 UVG betrifft die Folgen einer versäumten Unfallmeldung und Art. 146 StGB den Straftatbestand des Betruges. Die einschlägige Bestimmung des Strafgesetzbuches bei der Befragung von Zeugen ist Art. 307 StGB, wobei sich diese Strafbestimmung auf falsche Angaben in einem gerichtlichen Verfahren bezieht. Nicht aus den Akten ersichtlich ist sodann, ob die Befragten auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht hingewiesen wurden (vgl. Art. 16 VwVG). Aus dem Befragungsprotokoll vom 11. März 2011 ist zudem nicht ersichtlich, ob und was die als Befragte aufgeführte C.___ für Angaben gemacht hat. Ferner sind die Personalien sämtlicher Befragter unvollständig. Auf welche Rechte und Pflichten schliesslich die Schwester der Beschwerdeführerin hingewiesen wurde, ist gänzlich offen. Aus dem Bericht von H.___ ergibt sich dies nicht. Auf jeden Fall ist auch die Schwester der Beschwerdeführerin formell zu befragen.
3.5     Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beweiserhebung den formellen Anforderungen an eine solche im Abklärungsverfahren nicht genügt. Die Beschwerdegegnerin hat diese somit formell korrekt durchzuführen. Zu diesem Zweck ist die Sache an sie zurückzuweisen. Von einer Rückweisung ist nur dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf führt. Dies ist hier nicht der Fall. Nicht nur ist die Teilnahme der Beschwerdeführerin an der Befragung der verschiedenen Zeugen erheblich, sondern es ist in diesem Fall auch der Ausgang der Beweiserhebungen offen. Auch mit Blick auf den rechtsprechungsgemäss zu berücksichtigenden Umstand, dass sich eine versicherte Person dann nicht auf die unterbliebene Information berufen kann, wenn sie aus einem früheren Arbeitsverhältnis von der Möglichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung Kenntnis hatte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_744/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.3), ist der Verfahrensausgang offen. Ob es sich bei der Beschwerdeführerin gegebenenfalls so verhält, steht nicht fest.

4.       Ausgangsgemäss hat die vertretene Beschwerdeführerin gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2‘400.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einsprache-entscheid vom 22. August 2011 aufgehoben und die Sache an die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozess-entschädigung von Fr. 2‘400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- CSS Kranken-Versicherungen AG
- Bundesamt für Gesundheit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).