UV.2011.00293

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber H?bscher

Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
X.___
?
Beschwerdef?hrer

vertreten durch Rechtsanw?ltin Dr. Cristina Schiavi
Ileri Sp?rri Schiavi, Rechtsanw?lte
Zollikerstrasse 20, 8008 Z?rich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:
1.?????? X.___, geboren 1964, arbeitete seit 1. Februar 2000 als Operator/Galvaniker bei der Y.___ AG, Z.___, und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unf?llen versichert (Urk. 8/1). Im Rahmen einer Nebenbesch?ftigung war er von 1990 bis 2007 sporadisch als Kellner im Stundenlohn im Restaurant A.___, B.___, t?tig (Urk. 8/73, Urk. 8/173). Am 20. Februar 2008 fiel ihm bei der Arbeit an der Goldverarbeitungsmaschine ein Warentr?ger auf die Hand (?Schadenmeldung UVG? vom 21. Februar 2008, Urk. 8/1). Dabei erlitt er ein massives Quetschtrauma an der linken Hand (Urk. 8/2-4). Die SUVA trat auf den Schaden ein und gew?hrte Heilbehandlung und Taggeld. Bei der Magnetresonanz (MR)-Arthrographie des linken Handgelenks vom 9. Juli 2008 wurden als neue Befunde eine Partialruptur des SL- und LT-Bandes und eine zentrale TFCC-L?sion erhoben (Urk. 8/32-33). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, bei welcher sich X.___ am 2. Oktober 2008 zum Leistungsbezug angemeldet hatte (Urk. 8/73 S. 1), stellte aufgrund ihrer Abkl?rungen eine 100%ige Arbeitsunf?higkeit in jeglicher T?tigkeit fest und richtete X.___ mit Verf?gung vom 10. Juni 2010 bei einem Invalidit?tsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. Februar 2009 eine ganze Invalidenrente aus (Urk. 8/155). Ausgehend von dem von ihr ausgerichteten Taggeld, der Invalidenrente der Eidg. Invalidenversicherung und dem mutmasslichen entgangenen Verdienst des Versicherten nahm die SUVA eine Berechnung der ?berentsch?digung f?r den Zeitraum vom 20. Februar 2008 bis 31. Oktober 2010 vor, welche eine ?berentsch?digung von Fr. 35?047.80 ergab (Urk. 8/168). Mit Schreiben vom 23. November 2010 machte die SUVA gegen?ber X.___ in diesem Umfang eine R?ckforderung geltend und zeigte ihm eine K?rzung des Taggeldes ab 1. November 2010 auf Fr. 88.45 pro Kalendertag an (Urk. 8/169). Dagegen liess X.___ mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin, Rechtsanw?ltin Dr. Cristina Schiavi, vom 8. Dezember 2010 insbesondere einwenden, der Versicherte habe im Januar 2008 - und somit noch vor dem Unfall vom 20. Februar 2008 - ?mit der C.___ GmbH einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Der dabei vereinbarte Jahresverdienst von brutto Fr. 14?400.-- sei bei der ?berversicherungsberechnung ebenfalls zu ber?cksichtigen (Urk. 8/173). Die SUVA kl?rte bei der Y.___ AG ab, ob dem Versicherten eine solche Nebenbesch?ftigung bewilligt worden w?re, was verneint wurde (Urk. 8/174-176). Mit Verf?gung vom 6. Juni 2011 hielt die SUVA an ihrer R?ckforderung im Umfang von Fr. 35?047.80 fest und stellte eine ?berentsch?digungsberechnung f?r den Zeitraum nach dem 1. November 2010 in Aussicht, sobald der Taggeldanspruch beendet sei (Urk. 8/180). Dagegen erhob X.___ am 5. Juli 2011 durch Rechtsanw?ltin Dr. Cristina Schiavi Einsprache (Urk. 8/184) und liess am 4. August 2011 das Mitarbeiterreglement der Y.___ AG vom Januar 2003 einreichen (Urk. 8/189). Die SUVA holte in der Folge bei der Y.___ AG weitere Ausk?nfte ein (Urk. 8/192). Nach Gew?hrung des rechtlichen Geh?rs (Urk. 8/194) wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 15. September 2011 ab (Urk. 2).

2.?????? Hiergegen f?hrte X.___ am 18. Oktober 2011 durch Rechtsanw?ltin Dr. Cristina Schiavi Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 15. September 2011 sei das R?ckfoderungsbegehren betreffend ?berentsch?digung abzulehnen. Eventualiter sei das ?berentsch?digungsbegehren der Beschwerdegegnerin lediglich im reduzierten Betrag von Fr. 858.55 gutzuheissen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf, um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten Urk. 8/1-200), was dem Beschwerdef?hrer mit Mitteilung vom 28. November 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.?????? Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erw?gungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Strittig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer der Beschwerdegegnerin aufgrund einer ?berentsch?digung Fr. 35?047.80 zur?ckzuerstatten hat.

2.??????
2.1???? Die Bestimmungen des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz ?ber die Unfallversicherung (UVG) nicht ausdr?cklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 8 Abs. 1 UVG).
2.2????
2.2.1?? Das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen darf nicht zu einer ?berentsch?digung der berechtigten Person f?hren. Bei der Berechnung der ?berentsch?digung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung ber?cksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des sch?digenden Ereignisses gew?hrt werden (Art. 69 Abs. 1 ATSG). Eine ?berentsch?digung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuz?glich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allf?lliger Einkommenseinbussen von Angeh?rigen ?bersteigen (Art. 69 Abs. 2 ATSG). Die Leistungen werden um den Betrag der ?berentsch?digung gek?rzt. Von einer K?rzung ausgeschlossen sind die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie alle Hilflosen- und Integrit?tsentsch?digungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert ber?cksichtigt (Art. 69 Abs. 3 ATSG).
2.2.2?? Unter dem Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes ist das hypothetische Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person ohne Invalidit?t erzielen k?nnte, und zwar im Zeitpunkt, in dem sich die K?rzungsfrage stellt (BGE 126 V 468 E. 4a, mit weiteren Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N 16 zu Art. 69 ATSG).
2.3???? Gem?ss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtm?ssig bezogene Leistungen zur?ckzuerstatten.

3.
3.1???? Der Beschwerdef?hrer arbeitete seit dem 1. Februar 2000 bei der Y.___ AG (Urk. 8/1). ?berdies war er seit dem 10. Januar 1990 als Aushilfskellner im Restaurant A.___, B.___, t?tig (Zwischenzeugnis des Restaurants A.___ vom 12. Dezember 2006, Urk. 8/173/3). Die Arbeit als Aushilfskellner f?hrte der Beschwerdef?hrer bis 2007 aus (Urk. 1 S. 5, Urk. 8/73 S. 1-2).
3.2???? Am 8. Dezember 2010 liess der Beschwerdef?hrer bei der Beschwerdegegnerin einen Arbeitsvertrag mit der C.___ GmbH vom 29. Januar 2008 einreichen (Urk. 8/173/1-2). Darin vereinbarten der Beschwerdef?hrer und die C.___ GmbH, dass der Beschwerdef?hrer als Fahrer und Hilfsarbeiter eingestellt werde. Der Beginn des auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrages wurde auf den 3. M?rz 2008 festgesetzt. Die Arbeitszeit sollte 40 Stunden pro Monat und das Pensum 25 % betragen. Als Sal?r wurden brutto Fr. 14?400.-- pro Jahr, welches in 12 Monatsbetreffnissen ? Fr. 1?200.-- ausbezahlt werde, vereinbart (Urk. 8/173).

4.
4.1???? Aufgrund des Zusammentreffens von SUVA-Taggeld und der Invalidenrente der Eidg. Invalidenversicherung nahm die Beschwerdegegnerin am 26. Oktober 2010 f?r den Zeitraum vom 20. Februar 2008 bis 31. Oktober 2010 eine ?berentsch?digungsberechnung vor und ermittelte eine ?berentsch?digung von Fr. 35?047.80 (Urk. 8/168). Die betragsm?ssige Berechnung als solche blieb unbestritten. Der Beschwerdef?hrer stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass er durch die T?tigkeit bei der C.___ GmbH einen Nebenverdienst erzielt h?tte, weshalb von einem h?heren mutmasslichen Verdienst auszugehen sei, was zur Folge habe, dass keine ?berentsch?digung resultiere (Urk. 1 S. 9-11). Die langj?hrige T?tigkeit als Aushilfskellner im Restaurant A.___ hatte der Beschwerdef?hrer im Jahr 2007 aufgegeben. Eine R?ckkehr w?re nicht in Frage gekommen, weil der P?chter des Restaurants gewechselt hatte und der neue P?chter den Beschwerdef?hrer nicht mehr besch?ftigte (vgl. Urk. 8/73 S. 2). Ein Einkommen aus dieser T?tigkeit ist deshalb beim mutmasslichen Verdienst von vornherein nicht zu ber?cksichtigen.
4.2???? Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. September 2011 erwog die Beschwerdegegnerin, dass die angefragten Mitarbeiterinnen der Y.___ AG angegeben h?tten, in den Unterlagen betreffend den Beschwerdef?hrer sei nichts ?ber ein Gesuch um Bewilligung einer zus?tzlichen Erwerbst?tigkeit enthalten. Nachdem ein solches Gesuch gem?ss Angestelltenreglement schriftlich h?tte eingereicht werden m?ssen, sei davon auszugehen, dass eine entsprechende Anfrage gar nie gestellt worden sei. Da es sich beim beabsichtigten Nebenjob um ein relativ hohes Arbeitspensum (25 %) gehandelt h?tte, welches der Beschwerdef?hrer? neben seiner - noch dazu im Schichtbetrieb ausge?bten - T?tigkeit h?tte bewerkstelligen m?ssen, k?nne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Arbeit bewilligt worden w?re. Auch wenn mit dem Nebenverdienst die gesetzliche H?chstarbeit von 50 Stunden/Woche nicht ?berschritten worden w?re, lasse dies nicht automatisch auf eine Bewilligung dieser T?tigkeit schliessen. Daraus, dass der Beschwerdef?hrer fr?her eine Nebent?tigkeit ausge?bt habe, welche offenbar bewilligt worden sei, k?nne nicht abgeleitet werden, dass auch der neue Nebenerwerb bewilligt worden w?re. Das Angestelltenreglement sei so zu verstehen, dass jede Nebenbesch?ftigung einzeln beantragt und bewilligt h?tte werden m?ssen. Zudem habe der Beschwerdef?hrer im Restaurant A.___ als Kellner in den Jahren 2006 und 2007 pro Monat durchschnittlich 14 Stunden gearbeitet, was in keinem Vergleich zum Pensum von monatlich 40 Stunden, welches bei der C.___ GmbH vorgesehen gewesen w?re, stehe (Urk. 2 S. 4-5).
4.3???? Die W?rdigung der aufgelegten Akten ergibt, dass die Nebent?tigkeit bei der C.___ GmbH bei korrekter Meldung an die Y.___ AG von dieser nicht bewilligt worden w?re. Es erscheint plausibel, dass die Y.___ AG dem Beschwerdef?hrer zwar eine Nebent?tigkeit als Aushilfskellner bei einem zeitlichen Aufwand von 18 Stunden pro Monat bewilligt hat (vgl. Urk. 3/22), f?r eine Nebent?tigkeit als Fahrer und Hilfsarbeiter im Umfang von 40 Stunden pro Monat aber keine Bewilligung erteilt h?tte. Es bestand bereits aufgrund der zeitlichen Arbeitsbelastung eine grosse Differenz zwischen der bisherigen, von der Y.___ AG bewilligten T?tigkeit als Aushilfskellner und der beabsichtigten Arbeit f?r die C.___ AG. Die Y.___ AG best?tigte im Einspracheverfahren mit Schreiben vom 24. August 2011 ausdr?cklich, dass sie einer Nebent?tigkeit des Beschwerdef?hrers in einem 25%-Pensum nicht zugestimmt h?tte (Urk. 8/192). Zur Begr?ndung werden das bestehende 100%-Pensum (Sollzeit 40-Stundenwoche) bei der Y.___ AG, die T?tigkeit des Beschwerdef?hrers im Schichtbetrieb (Fr?h-/Sp?tschicht im Wechsel) und der Umstand, dass der Beschwerdef?hrer mit einem zus?tzlichen Pensum von 25 % die gesetzliche H?chstarbeitszeit ?berschritten h?tte, angef?hrt (Urk. 8/192). Daran ?ndert der Umstand nichts, dass der Beschwerdef?hrer die gesetzliche Arbeitszeit nicht ?berschritten, sondern nur knapp - d.h. um rund eine Stunde - unterschritten h?tte. Im Allgemeinen kann ein Verstoss gegen die Treuepflicht des Arbeitnehmers etwa dann gegeben sein, wenn dessen Nebenbesch?ftigung einen solchen Umfang annimmt, dass er dadurch in seiner Leistungsf?higkeit herabgesetzt wird und er deshalb ausserstande ist, seine Arbeitspflicht voll zu erf?llen (Portmann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., 2011, N 21 zu Art. 321a OR). Im Angestelltenreglement der Y.___ AG, welches ab 1. Oktober 1991 g?ltig war, ist auf Seite 13 zudem ausdr?cklich vorgesehen, dass eine Nebenbesch?ftigung (nur) bewilligt werden k?nne, wenn keine Beeintr?chtigungen der Leistungen des Mitarbeiters zu bef?rchten sind (Urk. 8/176). Da der Beschwerdef?hrer mit der nicht bewilligten Aus?bung der Nebent?tigkeit f?r die C.___ GmbH somit seine Treuepflicht gegen?ber der Y.___ AG verletzt h?tte, ist nicht davon auszugehen, dass er seine Stelle bei der C.___ GmbH auch tats?chlich angetreten h?tte, weshalb die allf?lligen Eink?nfte aus dieser Nebent?tigkeit nicht als zus?tzlicher mutmasslich entgangener Verdienst im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG angesehen werden k?nnen.
???????? Es schadet im ?brigen nicht, dass die Y.___ AG erst auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hin erkl?rte, sie h?tte ihre Bewilligung f?r die beabsichtigte T?tigkeit bei der C.___ GmbH nicht erteilt. Denn wie die Beschwerdegegnerin auch hatte sie zuvor gar keine Kenntnis von der beabsichtigten Nebent?tigkeit. Der Arbeitsvertrag mit der C.___ GmbH vom 29. Januar 2008 wurde erst aufgelegt, nachdem die Beschwerdegegnerin am 23. November 2010 (Urk. 8/169) eine R?ckforderung wegen ?berentsch?digung angek?ndigt hatte. Zuvor hatte der Beschwerdef?hrer - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festgehalten hatte (Beschwerdeantwort, Urk. 7 S. 4) - nie von einer Nebenbesch?ftigung gesprochen, und diejenige als Kellner ?wurde erstmals mit dem Feststellungsblatt der IV-Stelle vom 16. Dezember 2008 (Urk. 8/73) aktenkundig. Hatte die Y.___ AG aber keine Kenntnis von der beabsichtigten neuen T?tigkeit bei der C.___ GmbH, konnte sie sich dazu vor dem Unfallereignis vom 20. Februar 2008 auch nicht ?ussern.
4.4???? Der Beschwerdef?hrer wendet mit Hinweis auf das ?Mitarbeiterreglement 2003? (Urk. 8/189) der Y.___ AG ein, dass f?r ihn weder eine vertragliche noch eine reglementarische Pflicht bestanden h?tte, aufgrund derer er bei der Y.___ AG bez?glich einer Nebenerwerbst?tigkeit h?tte um Erlaubnis bitten m?ssen (Urk. 1 S. 8). Der vom 1. Oktober 1991 datierten ersten Ausgabe des ?Angestelltenreglements? der Y.___ AG ist auf S. 13 unter Ziff. 12.2 zu entnehmen, dass den Mitarbeitern auf Gelderwerb gerichtete Nebenbesch?ftigungen grunds?tzlich nicht gestattet sei. Ausnahmen k?nnten bewilligt werden, wenn keine Beeintr?chtigung der Leistung des Angestellten in der Firma zu bef?rchten sei. Gesuche um Bewilligung einer zus?tzlichen Erwerbst?tigkeit seien ?ber den Vorgesetzten dem Personalchef schriftlich einzureichen (Urk. 8/176). Der Beschwerdef?hrer argumentiert, dass das neue ?Mitarbeiterreglement 2003? alle fr?heren Bestimmungen, somit auch das ?Angestelltenreglement? vom 1. Oktober 1991, ersetzt habe (Urk. 1 S. 8). Er kann aus dem Argument, dass das neue ?Mitarbeiterreglement 2003? keine explizierte Normierung zur Bewilligung von Nebenbesch?ftigungen mehr enthalte, indes nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das ?Mitarbeiterreglement 2003? sieht in den Schlussbestimmungen (?8.2 G?ltigkeit?) des Kapitels ?Allgemeine Anstellungsbedingungen? n?mlich vor, dass in F?llen, die durch dieses Reglement nicht eindeutig geregelt seien, die Gesch?ftsleitung entscheidet. Sonderabmachungen zwischen der Y.___ AG und ihren Mitarbeitern werden in schriftlicher Form festgehalten (S. 12 des Reglements). Gleiches gilt f?r die Schlussbestimmungen des Kapitels ?Reglement: Ferien, Urlaub, Feiertag, Absenzen? (S. 17 des Reglements) und des Kapitels ?Reglement: Flexible Arbeitszeit? (S. 24 des Reglements). Bei einer Regelungsl?cke h?tten sich die Mitarbeiter also an die Gesch?ftsleitung zu wenden. Die Y.___ AG liess im Einspracheverfahren mit Schreiben vom 24. August 2911 mitteilen, dass das Anstellungsreglement von 1991 f?r die Mitarbeitenden mit Eintritt vor Juli 2002 immer noch G?ltigkeit habe. Bei Mitarbeitenden die nach Juli 2002 eingetreten seien, sei der Passus betreffend Nebenbesch?ftigung direkt im Vertrag aufgef?hrt worden und sei daher in der Neuauflage des Mitarbeiterreglementes im Jahr 2003 weggelassen worden (Urk. 8/192). Diese Ausf?hrungen sind plausibel. Es erscheint unwahrscheinlich, dass die seit 1991 angewendete Regelung zur Nebenbesch?ftigung der Mitarbeiter mit Einf?hrung des neuen Reglements im Jahre 2003 einfach ersatzlos aufgehoben wurde, schliesslich war - wie sich nur schon am Beispiel der damaligen Nebent?tigkeit des Beschwerdef?hrers als Aushilfskellner im Restaurant A.___ und deren Bewilligung durch die Y.___ AG zeigt - bei der Y.___ AG in diesem Bereich tats?chlich Regelungsbedarf vorhanden.
4.5???? Der Beschwerdef?hrer macht schliesslich geltend, dass ihm bei seiner Anstellung bei der Y.___ AG im November 1999 (per 1. Februar 2000) die Bewilligung zur Weiterf?hrung seiner damaligen Nebent?tigkeit im Restaurant A.___ im einem zeitlichen Umfang von ca. 18 Stunden pro Monat erteilt worden sei (Urk. 3/22). Genau aufgrund dieses Umstands musste der Beschwerdef?hrer davon ausgehen, dass auch eine neue Nebent?tigkeit der Bewilligung der Y.___ AG bedurfte.
4.6???? Nach dem Gesagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdef?hrer ohne Unfall bei der C.___ GmbH ab dem 3. M?rz 2008 ein Nebeneinkommen erzielt h?tte, weshalb ein solches Nebeneinkommen bei der ?berentsch?digungsberechnung nicht als mutmasslich entgangener Verdienst im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG zu ber?cksichtigen ist. Damit erweist sich die ?berentsch?digungsberechnung vom 26. Oktober 2010 (Urk. 8/168) als korrekt und die am 6. Juni 2011 (Urk. 8/180) verf?gte und mit Einspracheentscheid vom 15. September 2011 (Urk. 2) best?tigte R?ckforderung von Fr. 35?047.80 als rechtens.

5.?????? Diese Erw?gungen f?hren zur vollumf?nglichen Abweisung der Beschwerde.


Das Gericht erkennt:
1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanw?ltin Dr. Cristina Schiavi
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- Bundesamt f?r Gesundheit
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).