UV.2011.00293

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Hurst

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi
Ileri Spörri Schiavi, Rechtsanwälte
Zollikerstrasse 20, 8008 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1964, arbeitete seit 1. Februar 2000 als Operator/Galvaniker bei der Y.___ AG, Z.___, und war in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert (Urk. 8/1). Im Rahmen einer Nebenbeschäftigung war er von 1990 bis 2007 sporadisch als Kellner im Stundenlohn im Restaurant A.___, B.___, tätig (Urk. 8/73, Urk. 8/173). Am 20. Februar 2008 fiel ihm bei der Arbeit an der Goldverarbeitungsmaschine ein Warenträger auf die Hand („Schadenmeldung UVG“ vom 21. Februar 2008, Urk. 8/1). Dabei erlitt er ein massives Quetschtrauma an der linken Hand (Urk. 8/2-4). Die SUVA trat auf den Schaden ein und gewährte Heilbehandlung und Taggeld. Bei der Magnetresonanz (MR)-Arthrographie des linken Handgelenks vom 9. Juli 2008 wurden als neue Befunde eine Partialruptur des SL- und LT-Bandes und eine zentrale TFCC-Läsion erhoben (Urk. 8/32-33). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bei welcher sich X.___ am 2. Oktober 2008 zum Leistungsbezug angemeldet hatte (Urk. 8/73 S. 1), stellte aufgrund ihrer Abklärungen eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit fest und richtete X.___ mit Verfügung vom 10. Juni 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab dem 1. Februar 2009 eine ganze Invalidenrente aus (Urk. 8/155). Ausgehend von dem von ihr ausgerichteten Taggeld, der Invalidenrente der Eidg. Invalidenversicherung und dem mutmasslichen entgangenen Verdienst des Versicherten nahm die SUVA eine Berechnung der Überentschädigung für den Zeitraum vom 20. Februar 2008 bis 31. Oktober 2010 vor, welche eine Überentschädigung von Fr. 35‘047.80 ergab (Urk. 8/168). Mit Schreiben vom 23. November 2010 machte die SUVA gegenüber X.___ in diesem Umfang eine Rückforderung geltend und zeigte ihm eine Kürzung des Taggeldes ab 1. November 2010 auf Fr. 88.45 pro Kalendertag an (Urk. 8/169). Dagegen liess X.___ mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi, vom 8. Dezember 2010 insbesondere einwenden, der Versicherte habe im Januar 2008 - und somit noch vor dem Unfall vom 20. Februar 2008 -  mit der C.___ GmbH einen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Der dabei vereinbarte Jahresverdienst von brutto Fr. 14‘400.-- sei bei der Überversicherungsberechnung ebenfalls zu berücksichtigen (Urk. 8/173). Die SUVA klärte bei der Y.___ AG ab, ob dem Versicherten eine solche Nebenbeschäftigung bewilligt worden wäre, was verneint wurde (Urk. 8/174-176). Mit Verfügung vom 6. Juni 2011 hielt die SUVA an ihrer Rückforderung im Umfang von Fr. 35‘047.80 fest und stellte eine Überentschädigungsberechnung für den Zeitraum nach dem 1. November 2010 in Aussicht, sobald der Taggeldanspruch beendet sei (Urk. 8/180). Dagegen erhob X.___ am 5. Juli 2011 durch Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi Einsprache (Urk. 8/184) und liess am 4. August 2011 das Mitarbeiterreglement der Y.___ AG vom Januar 2003 einreichen (Urk. 8/189). Die SUVA holte in der Folge bei der Y.___ AG weitere Auskünfte ein (Urk. 8/192). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (Urk. 8/194) wies sie die Einsprache mit Entscheid vom 15. September 2011 ab (Urk. 2).

2.       Hiergegen führte X.___ am 18. Oktober 2011 durch Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 15. September 2011 sei das Rückfoderungsbegehren betreffend Überentschädigung abzulehnen. Eventualiter sei das Überentschädigungsbegehren der Beschwerdegegnerin lediglich im reduzierten Betrag von Fr. 858.55 gutzuheissen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 23. November 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf, um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten Urk. 8/1-200), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 28. November 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin aufgrund einer Überentschädigung Fr. 35‘047.80 zurückzuerstatten hat.

2.      
2.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die Unfallversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 8 Abs. 1 UVG).
2.2    
2.2.1   Das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen darf nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (Art. 69 Abs. 1 ATSG). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Art. 69 Abs. 2 ATSG). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (Art. 69 Abs. 3 ATSG).
2.2.2   Unter dem Begriff des mutmasslich entgangenen Verdienstes ist das hypothetische Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte, und zwar im Zeitpunkt, in dem sich die Kürzungsfrage stellt (BGE 126 V 468 E. 4a, mit weiteren Hinweisen; Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, N 16 zu Art. 69 ATSG).
2.3     Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.

3.
3.1     Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem 1. Februar 2000 bei der Y.___ AG (Urk. 8/1). Überdies war er seit dem 10. Januar 1990 als Aushilfskellner im Restaurant A.___, B.___, tätig (Zwischenzeugnis des Restaurants A.___ vom 12. Dezember 2006, Urk. 8/173/3). Die Arbeit als Aushilfskellner führte der Beschwerdeführer bis 2007 aus (Urk. 1 S. 5, Urk. 8/73 S. 1-2).
3.2     Am 8. Dezember 2010 liess der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin einen Arbeitsvertrag mit der C.___ GmbH vom 29. Januar 2008 einreichen (Urk. 8/173/1-2). Darin vereinbarten der Beschwerdeführer und die C.___ GmbH, dass der Beschwerdeführer als Fahrer und Hilfsarbeiter eingestellt werde. Der Beginn des auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrages wurde auf den 3. März 2008 festgesetzt. Die Arbeitszeit sollte 40 Stunden pro Monat und das Pensum 25 % betragen. Als Salär wurden brutto Fr. 14‘400.-- pro Jahr, welches in 12 Monatsbetreffnissen à Fr. 1‘200.-- ausbezahlt werde, vereinbart (Urk. 8/173).

4.
4.1     Aufgrund des Zusammentreffens von SUVA-Taggeld und der Invalidenrente der Eidg. Invalidenversicherung nahm die Beschwerdegegnerin am 26. Oktober 2010 für den Zeitraum vom 20. Februar 2008 bis 31. Oktober 2010 eine Überentschädigungsberechnung vor und ermittelte eine Überentschädigung von Fr. 35‘047.80 (Urk. 8/168). Die betragsmässige Berechnung als solche blieb unbestritten. Der Beschwerdeführer stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass er durch die Tätigkeit bei der C.___ GmbH einen Nebenverdienst erzielt hätte, weshalb von einem höheren mutmasslichen Verdienst auszugehen sei, was zur Folge habe, dass keine Überentschädigung resultiere (Urk. 1 S. 9-11). Die langjährige Tätigkeit als Aushilfskellner im Restaurant A.___ hatte der Beschwerdeführer im Jahr 2007 aufgegeben. Eine Rückkehr wäre nicht in Frage gekommen, weil der Pächter des Restaurants gewechselt hatte und der neue Pächter den Beschwerdeführer nicht mehr beschäftigte (vgl. Urk. 8/73 S. 2). Ein Einkommen aus dieser Tätigkeit ist deshalb beim mutmasslichen Verdienst von vornherein nicht zu berücksichtigen.
4.2     Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 15. September 2011 erwog die Beschwerdegegnerin, dass die angefragten Mitarbeiterinnen der Y.___ AG angegeben hätten, in den Unterlagen betreffend den Beschwerdeführer sei nichts über ein Gesuch um Bewilligung einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit enthalten. Nachdem ein solches Gesuch gemäss Angestelltenreglement schriftlich hätte eingereicht werden müssen, sei davon auszugehen, dass eine entsprechende Anfrage gar nie gestellt worden sei. Da es sich beim beabsichtigten Nebenjob um ein relativ hohes Arbeitspensum (25 %) gehandelt hätte, welches der Beschwerdeführer  neben seiner - noch dazu im Schichtbetrieb ausgeübten - Tätigkeit hätte bewerkstelligen müssen, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese Arbeit bewilligt worden wäre. Auch wenn mit dem Nebenverdienst die gesetzliche Höchstarbeit von 50 Stunden/Woche nicht überschritten worden wäre, lasse dies nicht automatisch auf eine Bewilligung dieser Tätigkeit schliessen. Daraus, dass der Beschwerdeführer früher eine Nebentätigkeit ausgeübt habe, welche offenbar bewilligt worden sei, könne nicht abgeleitet werden, dass auch der neue Nebenerwerb bewilligt worden wäre. Das Angestelltenreglement sei so zu verstehen, dass jede Nebenbeschäftigung einzeln beantragt und bewilligt hätte werden müssen. Zudem habe der Beschwerdeführer im Restaurant A.___ als Kellner in den Jahren 2006 und 2007 pro Monat durchschnittlich 14 Stunden gearbeitet, was in keinem Vergleich zum Pensum von monatlich 40 Stunden, welches bei der C.___ GmbH vorgesehen gewesen wäre, stehe (Urk. 2 S. 4-5).
4.3     Die Würdigung der aufgelegten Akten ergibt, dass die Nebentätigkeit bei der C.___ GmbH bei korrekter Meldung an die Y.___ AG von dieser nicht bewilligt worden wäre. Es erscheint plausibel, dass die Y.___ AG dem Beschwerdeführer zwar eine Nebentätigkeit als Aushilfskellner bei einem zeitlichen Aufwand von 18 Stunden pro Monat bewilligt hat (vgl. Urk. 3/22), für eine Nebentätigkeit als Fahrer und Hilfsarbeiter im Umfang von 40 Stunden pro Monat aber keine Bewilligung erteilt hätte. Es bestand bereits aufgrund der zeitlichen Arbeitsbelastung eine grosse Differenz zwischen der bisherigen, von der Y.___ AG bewilligten Tätigkeit als Aushilfskellner und der beabsichtigten Arbeit für die C.___ AG. Die Y.___ AG bestätigte im Einspracheverfahren mit Schreiben vom 24. August 2011 ausdrücklich, dass sie einer Nebentätigkeit des Beschwerdeführers in einem 25%-Pensum nicht zugestimmt hätte (Urk. 8/192). Zur Begründung werden das bestehende 100%-Pensum (Sollzeit 40-Stundenwoche) bei der Y.___ AG, die Tätigkeit des Beschwerdeführers im Schichtbetrieb (Früh-/Spätschicht im Wechsel) und der Umstand, dass der Beschwerdeführer mit einem zusätzlichen Pensum von 25 % die gesetzliche Höchstarbeitszeit überschritten hätte, angeführt (Urk. 8/192). Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer die gesetzliche Arbeitszeit nicht überschritten, sondern nur knapp - d.h. um rund eine Stunde - unterschritten hätte. Im Allgemeinen kann ein Verstoss gegen die Treuepflicht des Arbeitnehmers etwa dann gegeben sein, wenn dessen Nebenbeschäftigung einen solchen Umfang annimmt, dass er dadurch in seiner Leistungsfähigkeit herabgesetzt wird und er deshalb ausserstande ist, seine Arbeitspflicht voll zu erfüllen (Portmann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 5. Aufl., 2011, N 21 zu Art. 321a OR). Im Angestelltenreglement der Y.___ AG, welches ab 1. Oktober 1991 gültig war, ist auf Seite 13 zudem ausdrücklich vorgesehen, dass eine Nebenbeschäftigung (nur) bewilligt werden könne, wenn keine Beeinträchtigungen der Leistungen des Mitarbeiters zu befürchten sind (Urk. 8/176). Da der Beschwerdeführer mit der nicht bewilligten Ausübung der Nebentätigkeit für die C.___ GmbH somit seine Treuepflicht gegenüber der Y.___ AG verletzt hätte, ist nicht davon auszugehen, dass er seine Stelle bei der C.___ GmbH auch tatsächlich angetreten hätte, weshalb die allfälligen Einkünfte aus dieser Nebentätigkeit nicht als zusätzlicher mutmasslich entgangener Verdienst im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG angesehen werden können.
         Es schadet im Übrigen nicht, dass die Y.___ AG erst auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hin erklärte, sie hätte ihre Bewilligung für die beabsichtigte Tätigkeit bei der C.___ GmbH nicht erteilt. Denn wie die Beschwerdegegnerin auch hatte sie zuvor gar keine Kenntnis von der beabsichtigten Nebentätigkeit. Der Arbeitsvertrag mit der C.___ GmbH vom 29. Januar 2008 wurde erst aufgelegt, nachdem die Beschwerdegegnerin am 23. November 2010 (Urk. 8/169) eine Rückforderung wegen Überentschädigung angekündigt hatte. Zuvor hatte der Beschwerdeführer - wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festgehalten hatte (Beschwerdeantwort, Urk. 7 S. 4) - nie von einer Nebenbeschäftigung gesprochen, und diejenige als Kellner  wurde erstmals mit dem Feststellungsblatt der IV-Stelle vom 16. Dezember 2008 (Urk. 8/73) aktenkundig. Hatte die Y.___ AG aber keine Kenntnis von der beabsichtigten neuen Tätigkeit bei der C.___ GmbH, konnte sie sich dazu vor dem Unfallereignis vom 20. Februar 2008 auch nicht äussern.
4.4     Der Beschwerdeführer wendet mit Hinweis auf das „Mitarbeiterreglement 2003“ (Urk. 8/189) der Y.___ AG ein, dass für ihn weder eine vertragliche noch eine reglementarische Pflicht bestanden hätte, aufgrund derer er bei der Y.___ AG bezüglich einer Nebenerwerbstätigkeit hätte um Erlaubnis bitten müssen (Urk. 1 S. 8). Der vom 1. Oktober 1991 datierten ersten Ausgabe des „Angestelltenreglements“ der Y.___ AG ist auf S. 13 unter Ziff. 12.2 zu entnehmen, dass den Mitarbeitern auf Gelderwerb gerichtete Nebenbeschäftigungen grundsätzlich nicht gestattet sei. Ausnahmen könnten bewilligt werden, wenn keine Beeinträchtigung der Leistung des Angestellten in der Firma zu befürchten sei. Gesuche um Bewilligung einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit seien über den Vorgesetzten dem Personalchef schriftlich einzureichen (Urk. 8/176). Der Beschwerdeführer argumentiert, dass das neue „Mitarbeiterreglement 2003“ alle früheren Bestimmungen, somit auch das „Angestelltenreglement“ vom 1. Oktober 1991, ersetzt habe (Urk. 1 S. 8). Er kann aus dem Argument, dass das neue „Mitarbeiterreglement 2003“ keine explizierte Normierung zur Bewilligung von Nebenbeschäftigungen mehr enthalte, indes nichts zu seinen Gunsten ableiten. Das „Mitarbeiterreglement 2003“ sieht in den Schlussbestimmungen („8.2 Gültigkeit“) des Kapitels „Allgemeine Anstellungsbedingungen“ nämlich vor, dass in Fällen, die durch dieses Reglement nicht eindeutig geregelt seien, die Geschäftsleitung entscheidet. Sonderabmachungen zwischen der Y.___ AG und ihren Mitarbeitern werden in schriftlicher Form festgehalten (S. 12 des Reglements). Gleiches gilt für die Schlussbestimmungen des Kapitels „Reglement: Ferien, Urlaub, Feiertag, Absenzen“ (S. 17 des Reglements) und des Kapitels „Reglement: Flexible Arbeitszeit“ (S. 24 des Reglements). Bei einer Regelungslücke hätten sich die Mitarbeiter also an die Geschäftsleitung zu wenden. Die Y.___ AG liess im Einspracheverfahren mit Schreiben vom 24. August 2911 mitteilen, dass das Anstellungsreglement von 1991 für die Mitarbeitenden mit Eintritt vor Juli 2002 immer noch Gültigkeit habe. Bei Mitarbeitenden die nach Juli 2002 eingetreten seien, sei der Passus betreffend Nebenbeschäftigung direkt im Vertrag aufgeführt worden und sei daher in der Neuauflage des Mitarbeiterreglementes im Jahr 2003 weggelassen worden (Urk. 8/192). Diese Ausführungen sind plausibel. Es erscheint unwahrscheinlich, dass die seit 1991 angewendete Regelung zur Nebenbeschäftigung der Mitarbeiter mit Einführung des neuen Reglements im Jahre 2003 einfach ersatzlos aufgehoben wurde, schliesslich war - wie sich nur schon am Beispiel der damaligen Nebentätigkeit des Beschwerdeführers als Aushilfskellner im Restaurant A.___ und deren Bewilligung durch die Y.___ AG zeigt - bei der Y.___ AG in diesem Bereich tatsächlich Regelungsbedarf vorhanden.
4.5     Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass ihm bei seiner Anstellung bei der Y.___ AG im November 1999 (per 1. Februar 2000) die Bewilligung zur Weiterführung seiner damaligen Nebentätigkeit im Restaurant A.___ im einem zeitlichen Umfang von ca. 18 Stunden pro Monat erteilt worden sei (Urk. 3/22). Genau aufgrund dieses Umstands musste der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass auch eine neue Nebentätigkeit der Bewilligung der Y.___ AG bedurfte.
4.6     Nach dem Gesagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer ohne Unfall bei der C.___ GmbH ab dem 3. März 2008 ein Nebeneinkommen erzielt hätte, weshalb ein solches Nebeneinkommen bei der Überentschädigungsberechnung nicht als mutmasslich entgangener Verdienst im Sinne von Art. 69 Abs. 2 ATSG zu berücksichtigen ist. Damit erweist sich die Überentschädigungsberechnung vom 26. Oktober 2010 (Urk. 8/168) als korrekt und die am 6. Juni 2011 (Urk. 8/180) verfügte und mit Einspracheentscheid vom 15. September 2011 (Urk. 2) bestätigte Rückforderung von Fr. 35‘047.80 als rechtens.

5.       Diese Erwägungen führen zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi
- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf
- Bundesamt für Gesundheit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).