III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Stocker

Urteil vom 11. September 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz

Schütz Rechtsanwälte

Bleicherweg 45, 8002 Zürich

gegen

Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft

Direktion Bern

Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer

Stampfenbachstrasse 42, 8006 Zürich

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1958, arbeitete seit dem 1. September 2002 als Verkaufsberaterin bei der Z.___ in A.___ und war bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Mobiliar) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert, als sie sich bei einem Sturz den linken Daumen verletzte (Urk. 9/1).

    In der Folge erbrachte die Mobiliar Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen. Mit Verfügung vom 21. September 2007 (Urk. 9/354) stellte die Mobiliar die Versicherungsleistungen per 30. September 2007 ein; mit Einspracheentscheid vom 16. April 2008 (Urk. 9/384) wurde die Leistungseinstellung bestätigt. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 17. Februar 2010 (Urk. 9/408) in dem Sinne gut, dass der Einspracheentscheid vom 16. April 2008 aufgehoben und die Sache an die Mobiliar zurückgewiesen wurde, damit diese über einen allfälligen Anspruch der Versicherten auf eine Rente und eine Integritätsentschädigung neu verfüge. Die dagegen von der Mobiliar erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil vom 27. September 2010 (Urk. 9/417) ab.

1.2    Mit Verfügung vom 17. November 2010 (Urk. 9/429) sprach die Mobiliar der Versicherten ab 1. Oktober 2007 eine auf einem Invaliditätsgrad von 54 % basierende Invalidenrente und eine Integritätsentschädigung von 40 % zu.

    Mit Schreiben vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) erklärte die Versicherte zuhanden der Mobiliar, dass sie auf eine Einsprache verzichte, wobei sie das Briefpapier ihres Treuhänders verwendete und dieser auch unterschrieb. Am 21. November 2010 sandte der Rechtsvertreter der Versicherten der Mobiliar eine E-Mail (Urk. 9/432). Darin wurde der Mobiliar mitgeteilt, dass die Versicherte sämtliche an ihren Treuhänder erteilten Vollmachten widerrufen habe und auf die Einsprache gegen die Verfügung der Mobiliar vom 17. November 2010 „selbstverständlich“ nicht verzichte.

    Am 24. Dezember 2010 liess die Versicherte Einsprache gegen die Verfügung vom 17. November 2010 erheben (Urk. 9/435). Mit Entscheid vom 10. Februar 2012 (Urk. 2 = Urk. 9/439) trat die Mobiliar auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, dass die Versicherte auf die Einsprache verzichtet habe und der Widerruf ihrer Verzichtserklärung nicht formgültig erfolgt sei.

2.    Mit Eingabe vom 8. März 2012 (Urk. 1) liess die Versicherte Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 10. Februar 2012 erheben mit folgenden Anträgen:

1.    Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 10. Februar 2012 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, unverzüglich auf die Einsprache vom 24. Dezember 2010 einzutreten und in der Sache zu entscheiden;

2.    unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

    Die Mobiliar liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2012 (Urk. 8) auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Replicando und duplicando liessen die Parteien an ihren Anträgen festhalten (Urk. 12 und 17).

    Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Art. 52 Abs. 1 ATSG stellt in formeller Hinsicht keinerlei Anforderungen an die Einsprache. Sie kann grundsätzlich schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erfolgen (Art. 10 Abs. 3 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV]). Wird die Einsprache schriftlich erhoben, ist sie zu unterzeichnen (Art. 10 Abs. 4 ATSV; vgl. zu den formellen Anforderungen an eine Einsprache auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, N 18 ff. zu Art. 52 ATSG).

1.2

1.2.1    Weder im ATSG noch in den vorliegend zur Anwendung kommenden Prozessgesetzen (Gesetz über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] und Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO]) ist der Rechtsmittelverzicht ausdrücklich geregelt. Die Zulässigkeit eines solchen ist aber allgemein anerkannt. Der Verzicht auf ein Rechtsmittel ist eine Prozesshandlung, welche die rechtswirksame Erklärung enthält, von der prozessualen Befugnis, ein Rechtsmittel einzulegen und dadurch den entsprechenden Entscheid anzufechten, keinen Gebrauch zu machen. Der Rechtsmittelverzicht kann als eine negative Prozessvoraussetzung bezeichnet werden, weshalb ein trotz wirksamen Verzichts eingelegtes Rechtsmittel unzulässig und daher mittels Nichteintreten zu erledigen ist (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 603 f. mit Hinweisen).

1.2.2    Die Anfechtung von Prozess- beziehungsweise Parteierklärungen richtet sich grundsätzlich (da die anwendbaren Prozessgesetze keine entsprechenden Bestimmungen enthalten) nach den privatrechtlichen Vorschriften über die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 19 zu § 188 ZPO mit Hinweisen). Wie bei anderen Parteierklärungen ist bei einem Rechtsmittelverzicht erforderlich, dass der Verzicht eindeutig ist und weder an prozessualen noch an Willensmängeln leidet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11a zu § 190 ZPO mit Hinweisen).

1.2.3    Grundsätzlich bleibt der Widerruf einer Prozesserklärung (wie auch jeder anderen rechtlich relevanten Willensäusserung) wirkungslos; solche Erklärungen sind grundsätzlich unwiderruflich. Nach Art. 9 des Obligationenrechts (OR), welche Bestimmung vorliegend – wie ausgeführt – analog zur Anwendung kommt, weil entsprechende Regelungen in den Prozessgesetzen fehlen, kann eine Erklärung unter gewissen (sehr restriktiven) Bedingungen widerrufen werden. Eine Erklärung kann danach widerrufen werden, wenn der Widerruf der Erklärung beim Erklärungsempfänger vor oder mit der ursprünglichen Erklärung eintrifft (1. Fall). Ein Widerruf ist auch möglich (2. Fall), wenn er zwar später als die Primärerklärung eintrifft, aber dem Empfänger vor der widerrufenen Erklärung zur Kenntnis gebracht wird (vgl. dazu Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. I, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2003, N 467 ff. und Wolfgang Wiegand, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2008, N 1 ff. zu Art. 9 OR, je mit Hinweisen).

    Für die Rechtzeitigkeit des Widerrufs genügt nach Art. 9 Abs. 1 OR dessen Zugang im Bereich des Adressaten. Ist der Widerruf vor oder gleichzeitig mit der Primärerklärung eingetroffen, bleibt dem Adressaten der Nachweis verwehrt, dass er den Widerruf erst nach der Primärerklärung zur Kenntnis genommen habe (Eugen Bucher, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/ Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, N 11 zu Art. 9 OR).

1.2.4    Der Rechtsmittelverzicht sowie der Widerruf desselben sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, die mit Zugang wirksam werden. Zugehen einer Erklärung bedeutet im Allgemeinen, dass die Erklärung dem Empfänger zugänglich gemacht wird. Unter Abwesenden ist die Erklärung dann zugänglich, wenn sie dem Empfänger so nahegebracht wird, dass er unter normalen Umständen von ihr Kenntnis nehmen kann. Dabei ist von ihm zu erwarten, dass er Vorkehrungen getroffen hat, um einen normalen Zugang zu ermöglichen (Briefkasten, Postfach, Abgabestelle und dergleichen), so dass ihm eingeworfene oder abgegebene Erklärungen in regelmässigen Abständen zur Kenntnis gelangen (Ernst A. Kramer/Bruno Schmidlin, Berner Kommentar, Bern 1986, N 11 zu Art. 9 OR mit Hinweisen).

    Bei elektronischer Übermittlung (E-Mail) tritt die Zugangswirkung ein, sobald die Nachricht vom Server abgerufen werden kann (Wiegand, a.a.O., N 13 zu Art. 1 OR).

1.2.5    An den Inhalt der Widerrufserklärung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Widerrufende muss lediglich klar machen, dass seine Primärerklärung keine Rechtswirkungen entfalten beziehungsweise keine Geltung erlangen soll (vgl. Wiegand, a.a.O., N 6 zu Art. 9 OR).

    Der Widerruf kann in mittelbarer oder unmittelbarer Weise, in verkörperter oder unverkörperter Gestalt erklärt werden. Auf welche Weise die widerrufene Erklärung dem Erklärungsempfänger zugegangen ist, spielt keine Rolle, denn es gilt kein Symmetrieprinzip. Schriftliche Erklärungen müssen nicht schriftlich, sondern können auch mündlich oder über berechtigte Vertreter widerrufen werden (Kramer/Schmidlin, a.a.O., N 23 zu Art. 9 OR).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete im angefochtenen Einspracheentscheid vom 10. Februar 2012 (Urk. 2) das Nichteintreten auf die Einsprache der Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass sie gültig auf das Rechtsmittel der Einsprache verzichtet habe und ihre Widerrufserklärung (EMail) das erforderliche Kriterium der Schriftlichkeit (mangels rechtsgültiger Unterschrift) nicht erfülle.

    Im vorliegenden Prozess liess die Beschwerdegegnerin ergänzen, es sei davon auszugehen, dass ihr der Einspracheverzicht bereits am 20. November 2010 zugestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Verzicht wirksam geworden. Der Widerruf vom 21. November 2010 sei somit nicht nur rechtlich unwirksam, sondern auch verspätet (Urk. 8 und 17).

2.2    Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vortragen, dass die Einsprache zwar ein förmliches Rechtsmittel darstelle, aber Art. 52 Abs. 1 ATSG in formeller Hinsicht keinerlei Anforderungen an die Einsprache stelle. Daraus folge, dass auch der Widerruf einer Verzichtserklärung keinerlei Formerfordernissen genügen müsse. Der Widerruf des Verzichts auf die Einsprache sei am Sonntag, 21. November 2010, um etwa 14.46 Uhr auf dem Server der Beschwerdegegnerin eingegangen, während die postalische Zustellung der Verzichtserklärung erst im Verlaufe des Montags, 22. November 2010, bei der Beschwerdegegnerin erfolgt sei. Der Widerruf sei somit gültig erfolgt. Dass ursprünglich auch die Beschwerdegegnerin vom Einsprachewillen der Beschwerdeführerin ausgegangen sei, ergebe sich daraus, dass sie zunächst ohne Weiteres und vorbehaltlos auf die Einsprache eingetreten sei. Das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei rechtsmissbräuchlich (Urk. 1 und 12).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die Einsprache der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, weil diese auf das Rechtsmittel der Einsprache rechtswirksam verzichtet hat. Umstritten ist diesbezüglich im Kern die Frage, ob der Widerruf der Verzichtserklärung rechtswirksam ist oder nicht.

3.2

3.2.1    Die Verzichtserklärung der Beschwerdeführerin vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) an die Adresse der Beschwerdegegnerin hat folgenden Wortlaut (unterzeichnet von der Beschwerdeführerin und ihrem damaligen Treuhänder; Hervorhebung im Original):

Gerne bestätigen wir Ihnen den Eingang Ihres Schreibens vom 17. November 2010 und danken Ihnen dafür. Namens und auftrags unserer Mandantin, Frau X.___, wird ausdrücklich auf eine Einsprache verzichtet.

    Mit dem Schreiben vom 17. November 2010 ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin dieses Datums (Urk. 9/429) gemeint.

    Die Verzichtserklärung trägt den Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin vom 22. November 2010 (vgl. Urk. 9/430).

3.2.2    Am 21. November 2010 um 14.46 Uhr schickte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine E-Mail an die Beschwerdegegnerin (Urk. 9/432; Hervorhebung im Original):

Dem im Anhang zu dieser E-Mail befindlichen Schreiben vom 21. November 2010 wollen Sie entnehmen, dass Frau X.___ sämtliche Vollmachten gegenüber ihrem Treuhänder […] widerrufen hat.

Ich vertrete Frau X.___ nach wie vor.

Auf die Einsprache gegen die Verfügung der Schweizerischen Mobiliar vom 17. November 2010 verzichtet meine Klientin selbstverständlich nicht.

    Das genannte Schreiben an ihren Treuhänder vom 21. November 2010 (Urk. 9/431) lautet folgendermassen:

Hiermit kündige ich per sofort die Vollmacht mit Substitutionsvollmacht vom 12. November. Auch widerrufe ich die Verzichtserklärung an die Mobiliar vom letzten Freitag, welche ich unüberlegt und für mein Befinden unter Druck und ohne Rücksprache mit meinem Anwalt Dr. Alfred Schütz gemacht habe.

3.3

3.3.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass sich die (nicht eingeschrieben versandte) Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin vom 19. November 2010 (Urk. 9/430) bereits tags darauf am Samstag, dem 20. November 2010, in ihrem Postfach befunden haben müsse. Sie begründete dies einzig mit dem üblichen postalischen Ablauf. Dabei ging sie davon aus, dass die Verzichtserklärung, die vom 19. November 2010 datiert, tatsächlich auch an diesem Datum und mit A-Post versandt wurde (Urk. 8 S. 5).

    Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich dabei um eine reine Spekulation der Beschwerdegegnerin handelt, die durch keine Indizien oder gar Beweismittel belegt ist. Es könnte nämlich auch sein, dass der ehemalige Treuhänder der Beschwerdegegnerin die Erklärung erst am Wochenende der Post übergab und das Schreiben deshalb erst am Montag, dem 22. November 2010, eintraf. Auf eine Befragung des Treuhänders kann allerdings verzichtet werden. Selbst wenn dieser bestätigen sollte, dass er das genannte Schreiben am 19. November 2010 der Post übergeben habe, könnte die Beschwerdegegnerin allein daraus nicht eine Zustellung am Samstag, dem 20. November 2010, beweisen. Abgesehen davon, dass der Beweiswert der Aussagen des Treuhänders angesichts der gesamten Umstände stark vermindert wäre, würde eine Postaufgabe am 19. November 2010 noch nicht zwingend bedeuten, dass die Sendung bereits tags darauf im Postfach der Beschwerdegegnerin war. Es ist notorisch, dass am Wochenende (beziehungsweise am Samstag) die A-Post-Zustellung nicht gleichermassen zuverlässig wie an anderen Tagen funktioniert, wobei auch an anderen Tagen die Zustellung von der Post nicht in jedem Fall garantiert werden kann.

    Die Beschwerdegegnerin muss sich vielmehr ihren eigenen Eingangsstempel entgegenhalten lassen. Danach ist ihr die Verzichtserklärung am 22. November 2010 zugegangen (Urk. 9/430). Den Gegenbeweis, dass dieser Eingangsstempel unrichtig ist beziehungsweise versehentlich ein unrichtiges Datum aufweist, hat die Beschwerdegegnerin nicht erbracht. Es ist auch nicht ersichtlich, durch welche Mittel dieser Gegenbeweis überhaupt gelingen könnte. Somit ist als erstellt anzusehen, dass die Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin am 22. November 2010 zuging.

3.3.2    Die Widerrufserklärung (E-Mail) vom 21. November 2010 (Urk. 9/432) wurde um 14.46 Uhr versandt. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge muss der Beschwerdegegnerin dieses E-Mail wenige Augenblicke später zugegangen beziehungsweise auf dem Server der Beschwerdegegnerin verfügbar gewesen sein. Die Beschwerdegegnerin liess dies denn auch nicht bestreiten. Wie oben in E. 1.2.4 ausgeführt tritt bei elektronischer Übermittlung (E-Mail) die Zugangswirkung ein, sobald die Nachricht vom Server abgerufen werden kann. Es ist somit festzuhalten, dass der Widerruf der Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin am Sonntag, dem 21. November 2010, zuging.

3.3.3    Aus dem Gesagten folgt, dass die Widerrufserklärung (E-Mail) der Beschwerdegegnerin vor der Primärerklärung (Verzichtserklärung per Post) zuging. Somit liegt ein Fall eines rechtswirksamen Widerrufs im Sinne von Art. 9 Abs. 1 OR (analog) vor. Von welcher Erklärung die Beschwerdegegnerin zuerst tatsächlich Kenntnis genommen hat, ist bei dieser zeitlichen Abfolge irrelevant (vgl. E. 1.2.3 a.E.).

3.3.4    Auch das Hauptargument der Beschwerdegegnerin, wonach die Widerrufserklärung der Beschwerdeführerin unwirksam sei, weil sie nicht den Formvorschriften genüge, erweist sich als nicht stichhaltig. Zwar ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass bei Einsprachen gewisse Formvorschriften einzuhalten sind. Einsprachen können bei Vorsprache mündlich oder schriftlich erhoben werden. Falls sie schriftlich erfolgen, ist die Eingabe zu unterzeichnen (vgl. E. 1.1). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Widerruf einer Verzichtserklärung denselben Formerfordernissen genügen muss, handelt es sich doch um gänzlich verschiedene Sachverhalte. Wie oben in E. 1.2.5 dargelegt wurde, muss die Widerrufserklärung eben gerade nicht denselben Formvorschriften genügen wie die Primärerklärung (die widerrufene Erklärung). Das Symmetrieprinzip gilt nicht. Schriftliche Erklärungen müssen demnach nicht zwingend schriftlich widerrufen werden (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N 474). Der Widerruf mittels E-Mail ist nicht formungültig.

3.4    Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin ihre Verzichtserklärung rechtswirksam widerrufen hat und dass die Beschwerdegegnerin demzufolge zu Unrecht nicht auf ihre Einsprache eingetreten ist. Demzufolge ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 10. Februar 2012 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Behandlung der Einsprache zurückzuweisen.

4.    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als Obsiegen gilt insoweit auch die Rückweisung an den Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (BGE 110 V 57 E. 3a). Die Beschwerdegegnerin ist demzufolge zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessen erscheinende Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2‘800. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 10. Februar 2012 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie auf die Einsprache der Beschwerdeführerin eintrete und diese materiell behandle.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘800. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Dr. Alfred Schütz

- Fürsprecher René W. Schleifer

- Bundesamt für Gesundheit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubStocker

EG/WS/IDversandt