IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Ersatzrichterin Slavik

Gerichtsschreiber Möckli

Urteil vom 15. Oktober 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1956, ist zusammen mit seiner Ehefrau Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Y.___, Urk. 10/97). Er arbeitet für die Y.___ als Maurer und im Ladenverkauf und ist daher nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) gegen die Folgen von Unfällen versichert. Für die Maurertätigkeit ist er der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellt, für die übrige Tätigkeit der Schweizerischen Z.___ Versicherungsgesellschaft (Z.___).

    Am 9. April 2009 stürzte der Versicherte bei der Arbeit auf die linke Körperseite und zog sich eine intraartikuläre nach dorsal dislozierte Radius-Fraktur links sowie eine undislozierte pertrochantäre Femur-Fraktur links zu. Die Erstversorgung mit palmarer Plattenosteosynthese erfolgte gleichentags im Spital Bülach (Urk. 10/6). Ab April 2010 nahm der Versicherte seine berufliche Tätigkeit in zeitlich und belastungsmässig reduziertem Umfang wieder auf (Urk. 10/36). Bis November 2010 konnte er seine Arbeitsfähigkeit insgesamt auf 50 % steigern (Urk. 10/73). Die SUVA erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlungskosten, Taggelder) und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. Oktober 2011 (Urk. 10/135) ab 1. August 2011 eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 11 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 61‘740.-- sowie eine Integritätsentschädigung von 15 % zu. Nachdem der Versicherte hiergegen am 5. Dezember 2011 Einsprache erhoben hatte (Urk. 10/141), hiess die SUVA die Einsprache mit Entscheid vom 17. April 2012 (Urk. 2) teilweise gut und erhöhte den Invaliditätsgrad von 11 auf 13 %. Im Übrigen wies sie die Einsprache ab.

2.    Am 14. Mai 2012 erhob X.___ hiergegen Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, der Invaliditätsgrad sei auf mindestens 50 % festzulegen und der versicherte Verdienst sei auf Fr. 111‘394.-- festzusetzen. Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bestätigten die Parteien ihre Anträge (Replik vom 10. Oktober 2012, Urk. 14; Duplik vom 31. Oktober 2012, Urk. 19, dem Beschwerdeführer zugestellt mit Mitteilung vom 7. November 2012, Urk. 20). Am 26. August 2013 reichte der Beschwerdeführer die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 21. Juni 2013 ein (Urk. 21-22), wozu die Beschwerdegegnerin am 20. September 2013 Stellung nahm (Urk. 25).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrem Einspracheentscheid vom 17. April 2012 (Urk. 2) fest, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall als Arbeitnehmer der Y.___ GmbH hauptsächlich Akkordmaurerarbeiten verrichtet habe, weshalb der Invaliditätsgrad aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bemessen sei. Für die Ermittlung des Valideneinkommens legte sie den Durchschnitt der in den Jahren 2006, 2007 und 2008 gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne zugrunde, den sie der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2011 anpasste. Das Invalideneinkommen setzte die Beschwerdegegnerin anhand von DAP-Blättern fest und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 13 %.

    Was den versicherten Verdienst angeht, führte die Beschwerdegegnerin aus, der Beschwerdeführer habe bei ihr für die Maurertätigkeit einen versicherten Verdienst von Fr. 50‘000.-- vereinbart. Für die Tätigkeit im Verkaufsgeschäft habe er eine Police bei der Schweizerischen Z.___ Versicherungsgesellschaft (Z.___) über Fr. 50‘000.-- abgeschlossen. Die Prämie für die Beschwerdegegnerin sei jeweils aufgrund des vereinbarten Lohnes berechnet worden, jene für die Z.___ aufgrund des effektiv bezogenen Lohnes in den Jahren vor dem Unfall. Insgesamt sei jeweils ein Lohn von ca. Fr. 110‘000.-- nach UVG abgerechnet worden. Dieser versicherten Lohnsumme sei aber jeweils nur ein effektiver Verdienst von Fr. 60‘000.-- gegenübergestanden. In ihrer Beschwerdeantwort wies die Beschwerdegegnerin diesbezüglich auch auf die beim kantonalen Steueramt eingeholten Auskünfte hin, wonach der Beschwerdeführer in den Jahren 2006 bis 2008 lediglich ein Einkommen von ca. Fr. 60‘000.-- versteuert habe (Urk. 9). Gemäss Rechtsprechung über die freiwillige Versicherung, die hier anwendbar sei, seien die Leistungen bei anhaltendem Missverhältnis zwischen dem vereinbarten und dem tatsächlichen Einkommen zur Vermeidung einer Überentschädigung zu kürzen. Deshalb sei auch beim versicherten Verdienst auf die gegenüber der Ausgleichskasse deklarierten Löhne abzustellen, was einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 61‘740.-- ergebe.

1.2    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, der versicherte Verdienst sei aufgrund des vereinbarten versicherten Verdienstes festzusetzen, für den auch Prämien abgerechnet und bezahlt worden seien. Dieser betrage Fr. 111‘394.--. Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades führte der Beschwerdeführer zunächst an, dieser sei mittels Betätigungsvergleich vorzunehmen. Ebenfalls postulierte er einen Einkommensvergleich. Hierbei sei das Valideneinkommen dem versicherten Verdienst entsprechend festzusetzen. Das Invalideneinkommen sei wie von der Invalidenversicherung (IV) auf Fr. 32‘098.-- zu veranschlagen. Dies ergebe sich aus dem Stundensatz eines Hilfsarbeiters, hochgerechnet auf das dem Beschwerdeführer zumutbare Arbeitspensum. Falls für ihn nicht mindestens ein Invaliditätsgrad von 50 % resultiere, sei eine betriebswirtschaftliche Expertise für die Ermittlung von Validen- und Invalideneinkommen zu erstellen. Schliesslich machte er geltend, er sei als Inhaber seiner GmbH als selbständigerwerbend zu betrachten; andernorts führte er an, er sei zugleich Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

1.3    Streitig sind somit der versicherte Verdienst und der Invaliditätsgrad. Unbestritten ist hingegen, dass der Beschwerdeführer unfallbedingt ganztägig im durch den Kreisarzt Dr. med. A.___ am 25. Januar 2011 umschriebenen Zumutbarkeitsprofil (Urk. 10/85) arbeitsfähig ist und insbesondere die vor dem Unfall vom 9. April 2009 ausgeübten schwereren Maurertätigkeiten nicht mehr ausüben kann.

2.    Nach Art. 1a des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind namentlich die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten versichert (Art. 6 UVG). In der Schweiz wohnhafte Selbständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten mitarbeitenden Familienmitglieder können sich nach Art. 4 Abs. 1 UVG freiwillig versichern.

    Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG). Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) der nach der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) massgebende Lohn. Davon abweichend wird für mitarbeitende Familienmitglieder, Gesellschafter, Aktionäre und Genossenschafter mindestens der berufs- und ortsübliche Lohn berücksichtigt (Art. 22 Abs. 2 lit. c UVV).

3.    Zu prüfen ist zunächst, wie sich der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers bemisst. Entgegen seiner Auffassung bestehen keine Anhaltspunkte, ihn als selbständigerwerbend zu qualifizieren. Vor der Gründung der Y.___ sind dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) verschiedene Lohndeklarationen als Selbständigerwerbender zu entnehmen (Urk. 10/98). Seit der Gründung der Y.___ GmbH wird einzig diese im IK-Auszug als Arbeitgeberin aufgeführt. Ferner deklarierte der Beschwerdeführer keine Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Auch aus den Steuererklärungen der Jahre 2006–2008 geht hervor, dass der Beschwerdeführer lediglich Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei der Y.___ versteuert hat, die sich gemäss
IK-Auszug mit den Lohndeklarationen gegenüber der Sozialversicherungsanstalt decken. Einkünfte aus selbständiger Haupt- oder Nebenerwerbstätigkeit wurden in den letzten Jahren keine versteuert (Urk. 11). Zudem geht aus den Lohndeklarationen gegenüber der Beschwerdegegnerin und der Z.___ hervor, dass es sich hierbei nicht um einen vereinbarten versicherten Verdienst im Sinne der freiwilligen Versicherung eines Selbständigerwerbenden handeln kann, ist doch die der Beschwerdegegnerin sowie der Z.___ gegenüberstehende Vertragspartei nicht der Beschwerdeführer selber, sondern die Y.___. Diese hat als Arbeitgeberin die Löhne des Beschwerdeführers deklariert und die entsprechenden UVG-Prämien bezahlt (Urk. 10/141 S. 21 f.). Dass der Beschwerdeführer Gesellschafter der Y.___ ist, ändert nichts daran, dass er für die von ihm verrichteten Handwerksarbeiten als Arbeitnehmer der Y.___ zu betrachten ist. Somit gilt für einen allfälligen Rentenanspruch des Beschwerdeführers der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall vom 9. April 2009 bezogene, nach Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung massgebende Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 22 Abs. 2 UVV).

    Die Beschwerdegegnerin hat dementsprechend zutreffend festgehalten, dass sich die massgebende Jahresverdienstperiode vom 9. April 2008 bis 8. April 2009 erstrecke. Wegen der unregelmässigen Lohnbezüge könne das 2009 erzielte und deklarierte Einkommen jedoch nicht mehr korrekt auf die Zeit vor und nach dem Unfall aufgeteilt werden, weshalb es ausser Acht zu lassen sei. Auszugehen sei vom 2008 abgerechneten Einkommen von Fr. 61‘394.--. Die Beschwerdegegnerin hat dieses Einkommen entsprechend den Perioden vom 9. April 2008 bis 31. Dezember 2008 und vom 1. Januar 2009 bis 8. April 2009 aufgeteilt
und den Anteil der zweiten Periode der Nominallohnentwicklung von 2008 bis 2009 aufgerechnet. So errechnete sie einen versicherten Jahresverdienst von 61‘740.--, was aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden ist.

4.    

4.1    Es stellt sich weiter die Frage nach dem Invaliditätsgrad. Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG haben Versicherte, die infolge eines Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Laut Art. 8 Abs. 1 ATSG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

4.2    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre.

    Um dem schwankenden Charakter des Einkommens des Beschwerdeführers Rechnung zu tragen hat die Beschwerdegegnerin für die Bestimmung des Valideneinkommens den Durchschnitt der gemäss IK-Auszug (Urk. 10/98) im Jahr 2006, 2007 und 2008 erzielten Löhne herangezogen und die bis 2011 eingetretene Nominallohnentwicklung berücksichtigt (Urk. 2 S. 6 f.). Dementsprechend hat sie ein Valideneinkommen von Fr. 66‘214.35 ermittelt, was nicht zu beanstanden ist.

4.3    Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine Erwerbstätigkeit aus, können nach der Rechtsprechung zur Bestimmung des Invalideneinkommens entweder LSE-Tabellenlöhne oder die DAP-Blätter herangezogen werden. Keine der beiden Methoden hat bei der Invaliditätsbemessung generell Vorrang. Unter der Bezeichnung DAP führt die SUVA eine interne Dokumentation zu ausgewählten Arbeitsplätzen mit Angaben zu den ausbildungsmässigen und körperlichen Anforderungen, der betriebsüblichen Arbeitszeit und dem Verdienst sowie zum konkreten Aufgabenbereich (Arbeitsplatzbeschrieb). Diese Dokumentation dient nicht der Vermittlung von Arbeitsplätzen, sondern der Invaliditätsbemessung anhand zumutbarer konkreter Arbeitsmöglichkeiten (BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Unbeachtlich ist folglich, ob ein dokumentierter Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE 129 V 472 E. 4.2.2).

    Die Beschwerdegegnerin hat das dem Beschwerdeführer zumutbare Invalideneinkommen unter Berücksichtigung der Zumutbarkeitsbeurteilung von Dr. A.___ und dem darin festgehaltenen eingeschränkten Gebrauch der linken Hand (vgl. E. 1.3) gestützt auf verschiedene DAP-Blätter ermittelt. Anhand des Durchschnittswerts aus den ausgewählten DAP-Blättern errechnete sie ein Invalideneinkommen von Fr. 57‘451.--. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, weshalb ihm die Aufnahme einer solchen vollzeitlichen, auf seine – soweit unfallbedingt beeinträchtigten - körperlichen Ressourcen angepassten Erwerbstätigkeit auch unter Berücksichtigung seines Alters sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zumutbar sein soll, zeigte er sich doch gegenüber der Beschwerdegegnerin einer beruflichen Umstellung nicht abgeneigt (Urk. 15/2 S. 2). So könnte er gerade seine langjährige Berufserfahrung, die er in den letzten Jahren in den verschiedenen Bereichen seiner angestammten Branche gemacht hat, auf dem Arbeitsmarkt auch in einer Tätigkeit als angestellter Mitarbeiter nützlich einbringen. Das von der Beschwerdegegnerin ermittelte Invalideneinkommen und der durch die Gegenüberstellung von Valideneinkommen (Fr. 66‘214.35.--) und Invalideneinkommen (Fr. 57‘451.--) errechnete Invaliditätsgrad von 13 % sind daher nicht zu beanstanden.

5.    Somit ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Laube

- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstMöckli