I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Hartmann i.V.

Urteil vom 12. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Eugster

arbeitundversicherung.ch

Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH

diese substituiert durch Y.___

arbeitundversicherung.ch

Bahnhofstrasse 10, Postfach 106, 8700 Küsnacht ZH

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:

1.    Der 1978 geborene X.___ war seit 1. Oktober 2007 bei der Z.___ GmbH als Bauschaler angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch unfallversichert, als am 13. Oktober 2009 beim Lösen der Stockwinde um eine Verschalung diese plötzlich zurückschnellt. Dabei erlitt er eine Schulterluxation und eine Hill-Sachs-Impressionsfraktur an der linken Schulter. Die Suva richtete in der Folge Taggelder und Heilbehandlungen aus. Es erfolgte vom 8. November bis 21. Dezember 2011 eine stationäre Rehabilitation in der Klinik A.___. Am 12. April 2012 wurde die Abschlussuntersuchung durch Kreisarzt Dr. med. B.___, Facharzt für Chirurgie, vorgenommen (Urk. 8/206). Gestützt auf dessen Einschätzung sprach die Suva dem Versicherten mit Verfügung vom 16. April 2012 für eine verbleibende Funktionseinschränkung der linken Schulter eine Integritätsentschädigung in der Höhe von 13,5 % (Urk. 8/214) und mit Verfügung vom 4. September 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 20 % ab 1. September 2012 eine Rente zu (Urk. 8/242). Die dagegen am 8. Oktober 2012 erhobene Einsprache wies die Suva mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2013 ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 2 = Urk. 8/260).

2.    Dagegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Eugster, diese substituiert durch Y.___, mit Eingabe vom 14. Februar 2013 Beschwerde erheben und die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Zusprechung einer Invalidenrente von mindestens 34 % beantragen. Mit Eventualanträgen liess er die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin verlangen, damit ihm das rechtliche Gehör in Form einer Stellungnahme zum im Einspracheverfahren eingeholten Bericht der C.___ AG vom 10. Dezember 2012 betreffend Lohnangaben (Urk. 8/259) gewährt werde bzw. zur erneuten Berechnung des Invalideneinkommens mittels der statistischen Lohnstrukturerhebungstabellen des Bundesamtes für Statistik. Zudem liess er eventualiter die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin beantragen, ihm Einblick in ihre Datenbank der dokumentierten Arbeitsplätze (DAP) zu geben; zudem sei auf ihre Kosten eine Überprüfung durch das Bundesamt für Statistik anzuordnen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Mai 2013 (Urk. 7) liess die Suva, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf, auf Abweisung der Beschwerde schliessen.

    Am 18. November 2013 liess die Suva einen vom Versicherten per 1. Oktober 2013 mit der D.___ AG abgeschlossenen Arbeitsvertrag einreichen (Urk. 11 und 12). Der Versicherte verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (Urk. 13, 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Ist eine versicherte Person infolge des Unfalles mindestens zu 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) Anspruch auf eine Invalidenrente. Zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen).

2.

2.1    Der Zeitpunkt des Fallabschlusses und des Rentenbeginns (1. September 2012) werden seitens des Beschwerdeführers nicht angezweifelt (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG); es besteht kein Anlass, diese Punkte von Amtes wegen zu korrigieren.

2.2    Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5) wurde von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid anerkannt, dass ihm die angestammte Tätigkeit als Bauschaler unfallbedingt nicht mehr zumutbar ist, hat sie doch der Ermittlung des Invaliditätsgrades eine Invalidentätigkeit nicht mehr als Bauschaler sondern eine Tätigkeit mit einem angepassten Profil und einem entsprechenden Lohn zugrunde gelegt. Das angepasste Profil liess die Beschwerdegegnerin von Kreisarzt Dr. B.___ am 12. April 2012 erstellen. Nach dessen Ansicht ist eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ganztags möglich, wobei das Heben von Gewichten von 15 kg bis Taillenhöhe und von 5 kg bis Brusthöhe limitiert ist. Überkopfarbeiten, die den Einsatz beider Arme bedingen, sind nicht mehr zumutbar, Tätigkeiten, die mit Impulswirkung verbunden sind, sind ungeeignet (Urk. 8/206, Urk. 2 S. 7 und 8). Auch dagegen lässt der Beschwerdeführer keine Einwendungen erheben (Urk. 1), es ist darauf abzustellen.

2.3    Strittig hingegen ist die Höhe des Invaliditätsgrades und dabei sowohl das Validen- wie auch das Invalideneinkommen, welche im Folgenden zu überprüfen sind.

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin berechnete in ihrer Verfügung vom 4. September 2012 anhand der Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin vom 4. Juni 2012 zum mutmasslichen Einkommen des Versicherten im Betrieb im Jahr 2012 (Fr. 33.95 Stundenlohn, 2112 Jahresstunden gemäss Art. 24 Abs. 2 des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe [LMV], zuzüglich 8,33 % Zuschlag für 13. Monatslohn) ein Valideneinkommen von Fr. 77‘675.-- (Urk. 8/242). Die Vertreterin der Arbeitgeberin, die C.___ AG, korrigierte diese Angaben im Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 10. Dezember 2012, indem sie den Stundenlohn des Jahres 2012 neu mit Fr. 34.20 bezifferte und darauf hinwies, dass sie zuvor einen Fehler gemacht habe. Die Beschwerdegegnerin erhöhte deshalb das Valideneinkommen und bezifferte es im angefochtenen Einspracheentscheid auf Fr. 78‘247.20 (2‘112 Stunden x Fr. 34.20 + 8,33 %; Urk. 8/260 = Urk. 2 S. 10). Das Invalideneinkommen legte sie aufgrund von fünf Stellenprofilen der DAP auf Fr. 62‘290.80 fest und errechnete so einen Invaliditätsgrad von rund 20 % (Urk. 2).

3.2    Der Beschwerdeführer kritisiert das Valideneinkommen als zu tief festgesetzt. Er lässt dagegen vorbringen, das Jahreseinkommen vor dem Unfall (ohne Familienzulage) habe bereits Fr. 80‘331.75 betragen. Mit Verweis auf einen Auszug aus dem Individuellen Konto habe sein Einkommen im Jahr 2008 Fr. 81‘512.-- betragen. Gemäss Art. 24 Abs. 2 LMV/Bauhauptgewerbe sei eine Jahressollarbeitszeit von 2‘112 Stunden vorgesehen. Ferien- und Feiertage seien darin enthalten (Abs. 3). Ein Arbeiter im Alter des Beschwerdeführers habe gemäss Art. 34 LMV Anspruch auf 10,6 % Ferien, regionale Feiertage seien gemäss Art. 38 LMV zusätzlich zu entschädigen und würden der Ist-Arbeitszeit zugerechnet. Im Jahr 2008 sei er auf eine Ist-Arbeitszeit von 2‘164,1 Stunden, im Jahr 2009 auf 1‘835,5 gekommen, was auf das ganze Jahr 2009 aufgerechnet 2‘202,6 Stunden ergebe.

    Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Beschwerdegegnerin hätte beim Valideneinkommen auch die Feiertagsentschädigungen und Samstagszuschläge mit 25 % berücksichtigen müssen und ebenfalls die gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Entschädigungen für Arbeitsweg und Mittagessen. Unter Berücksichtigung der erhöhten Stundenansätze errechnet er so gesamthaft ein Valideneinkommen für das Jahr 2012 von Fr. 85‘963.50. Mit Hinweis auf die Lohnstatistik des Schweizerischen Baumeisterverbandes lässt er aufzeigen, dass ein Vorarbeiter im Jahr 2012 durchschnittlich mindestens Fr. 78‘806.-- verdient habe (Urk. 1 S. 6-8).

    Beim Invalideneinkommen rügt er die Auswahl der DAP-Arbeitsplätze als willkürlich und nicht nachvollziehbar. Er erwähnt unter anderem, dass die Arbeitsplätze in seiner Wohnregion weitaus geringere Verdienstmöglichkeiten hätten als die von der Beschwerdegegnerin ausgewählten. Unter der Annahme eines Invalideneinkommens von Fr. 56‘659.20 errechnete er einen Invaliditätsgrad von 34,04 % (Urk. 1).

3.3    Die Beschwerdegegnerin lässt dagegen anführen, dass die grundsätzliche Unterstellung des Versicherten als Bauarbeiter unter den Landesmantelvertrag irrelevant sei (Urk. 7 S. 3). Vielmehr seien die konkreten Angaben des Betriebes relevant und auf diese habe sie sich verlassen dürfen; Überstunden habe dieser nach Auskunft seitens der Arbeitgeberin nie gemacht, weshalb man auf die Sollstunden gemäss Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) abgestellt habe. Die geltend gemachten Aufrechnungen von zusätzlichen Entschädigungen hätten zu unterbleiben; das Valideneinkommen von Fr. 78‘247.20 sei im Einspracheentscheid korrekt ermittelt worden. Die Wahl der DAP-Löhne entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts und das Invalideneinkommen im Einspracheentscheid sei richtig festgelegt worden (Urk. 7). Im Nachtrag vom 18. November 2013 weist die Beschwerdegegnerin sodann darauf hin, dass der Versicherte ab 1. Oktober 2013 einen Lohn von Fr. 65‘000.-- bei 40 Stunden in der Woche erzielen könne (Urk. 11, 12).

4.

4.1    Entgegen dem Wortlaut von Art. 16 ATSG ist das Valideneinkommen nicht jenes Einkommen, welches die versicherte Person ohne Unfall erzielen könnte, sondern jenes, welches sie überwiegend wahrscheinlich ohne Unfall tatsächlich erzielen würde. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es der Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1). Dabei ist das Valideneinkommen ziffernmässig möglichst genau und so konkret wie möglich zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts 8C_61/2012 vom 25. April 2012 E. 2.4). Relevant für das hypothetische Valideneinkommen ist nur, was zum massgeblichen Lohn gemäss dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu zählen ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_430/2010 vom 28. September 2010 E. 5.1; Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV analog). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Keinen Lohnbestandteil bilden Unkosten; diese sind Auslagen, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen (vgl. Art. 9 Abs. 1 AHVV, gültig ab 1. Januar 2009).

    Nach der Rechtsprechung ist der Lohn für regelmässig geleistete Überstunden ebenfalls zum Valideneinkommen zu zählen, wenn davon auszugehen ist, dass auch künftig regelmässig Überstunden zu leisten gewesen wären (vgl. AHI 2002 S. 155, Urteile des Bundesgerichts 8C_765/2007 vom 11. Juli 2008 E. 4.1.2 und I 433/06 vom 23. Juli 2007 E. 4.1.2, je mit Hinweisen).

4.2    Beide Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdeführer als Gesunder die Stelle bei der Z.___ GmbH behalten hätte, weshalb wegen des unbestrittenen Rentenbeginns am 1. September 2012 der dort im Jahr 2012 mutmasslich erzielte Lohn für die Ermittlung des mutmasslichen Einkommens im Gesundheitsfall massgeblich ist. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist konkreten Angaben des ehemaligen Arbeitgebers zum hypothetischen Lohn zum Zeitpunkt des Rentenbeginns der Vorzug gegenüber früheren, aufindexierten Löhnen zu geben, da sie genauer sind und besagen, was die versicherte Person „tatsächlich“ verdient hätte (Urteil des Bundesgerichts 8C_61/2012 vom 25. April 2012 E. 2.4).

4.3    Dabei ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht von der Position eines Vorarbeiters, sondern von der Weiterführung der Anstellung als ungelernter Schaler auszugehen; als solcher war der Versicherte vor dem Unfall bei der erwähnten Arbeitgeberin seit 2007 angestellt und auch tätig, wie sich aus den Berufsabklärungsunterlagen der Klinik A.___ ergibt (Urk. 8/192 S. 6). Konkrete Hinweise für einen Berufsaufstieg als Vorarbeiter wie eine Absichtserklärung des Arbeitgebers oder Ähnliches liegen nicht vor (vgl. Meyer/Reichmuth, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. A., Art. 28a N 64).

4.4    Die Arbeitgeberin hatte aufgrund der Anfrage der Suva für das Jahr des Rentenbeginns, also für 2012, am 4. Juni 2012 einen Stundenlohn von Fr. 33.95, 10,66 % Ferien- und Feiertagsentschädigung und 8,33 % Gratifikation angegeben (Urk. 8/226). Der Stundenlohn wurde im Einspracheverfahren nach einer erneuten Anfrage seitens der Suva durch die C.___ AG mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 auf Fr. 34.20 korrigiert. Sie hielt zudem ausdrücklich fest, dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall nie Überstunden geleistet habe, weshalb von den 2112 Sollarbeitsstunden ausgegangen werde (Urk. 8/259 S. 3).

4.5    Die Suva ging in ihrem Einspracheentscheid von diesen Angaben aus und errechnete ein Valideneinkommen von Fr. 78‘247.20 (Fr. 34.20 x 2112+ 8,33 %) und verneinte zusätzliche Beträge für Überstunden, weil solche nicht regelmässig angefallen seien (Urk. 2). Dem ist zuzustimmen, wie sich aus den Arbeitszeitkalendern 2008 und 2009 ergibt. Während das Jahressoll an bezahlten Arbeitsstunden jeweils 2112 betrug (inkl. Ferien- und Feiertage; Urk. 8/222 S. 16), wurden dem Versicherten im Jahr 2008 2096,9 Stunden (Urk. 8/222 S. 16) ausbezahlt. Im Jahr 2009 waren in den neun Monaten vor dem Unfall 1504,5 Stunden ausbezahlt worden, was bei einer Hochrechnung auf das ganze Jahr 2006 Stunden ergeben hätte (Urk. 8/222 S. 15), was ebenfalls auf keine künftigen relevanten Überstunden schliessen lässt.

4.6    Sodann sind entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 7) keine Zuschläge für Weg- und Mittagessenentschädigungen zu berücksichtigen. Zwar wurden solche häufig ausbezahlt, jedoch gemäss den vorhandenen Lohnabrechnungen nicht zum AHV-relevanten Bruttolohn gezählt (Urk. 8/222 S. 2), weshalb davon auszugehen ist, dass sie nicht als Entschädigungen für den Weg zum gewöhnlichen Arbeitsort und nicht als Entschädigung für die übliche Verpflegung am gewöhnlichen Arbeitsort ausgerichtet wurden (vgl. Art. 9 Abs. 2 AHVV, gültig ab 1. Januar 2009), was sie zu einem AHV-pflichtigen Lohnbestandteil gemacht hätte. Deshalb sind sie hier nicht zum Valideneinkommen zu zählen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_430/2010 vom 28. September 2010 E. 6.3).

4.7    Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind relevante Samstagszuschläge, die gemäss Art. 27 Abs. 3 LMV 2012-2015 für an einem Samstag zu arbeitende Stunden mit 25 % abzugelten sind. Um solche beim Valideneinkommen zu berücksichtigen, wäre auch hier massgebend, dass der Versicherte regelmässig solche Arbeit geleistet hat und solche auch künftig zu leisten gewesen wäre. Wie sich nun aus den Kumulativjournalen betreffend den Versicherten der Jahre 2007 bis 2009 ergibt, waren einzig in den Monaten Januar, Juni und Juli 2009 solche Zuschläge in der Höhe von Fr. 267.20, Fr. 93.95 und Fr. 83.50 ausbezahlt worden (Urk. 8/259 S. 4-7). Von regelmässiger Samstagsarbeit kann daher nicht gesprochen werden.

4.8    

4.8.1    Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin, weil diese im Einspracheverfahren ihre erneute Anfrage bei der ehemaligen Arbeitgeberin getätigt hatte, ohne dass er dabei einbezogen worden war und ohne dass er sich dazu vor Erlass des Einspracheentscheides hatte äussern können. Als Antwort hatte, wie erwähnt, die zuständige Treuhandfirma der Arbeitgeberin den zuvor falsch angegebenen Stundenlohn von Fr. 33.95 auf Fr. 34.20 erhöht (Urk. 1 S. 2, Urk. 8/226).

4.8.2    Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen).

    Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa).

    Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).

4.8.3    Der Beschwerdeführer hatte im Einspracheverfahren keine Gelegenheit, zum Schreiben der C.___ AG vom 10. Dezember 2012 und den angehängten Kumulativjournalen über die getätigten Zahlungen der Jahre 2007 bis 2009 vor Erlass des Einspracheentscheids Stellung zu nehmen (Urk. 8/259). Dabei handelt es sich zweifelsfrei um wesentliche Beweismittel, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Beschwerdegegnerin begangen wurde. Diese ist jedoch deshalb als leicht zu bezeichnen, weil die Korrekturmeldung mit dem höheren Stundenlohn zu seinen Gunsten war von der Beschwerdegegnerin berücksichtigt wurde. Die Kumulativjournale stellen lediglich einen Ausdruck in Form einer Zusammenstellung der getätigten Leistungen dar, die vom Beschwerdeführer nicht beanstandet werden. Sodann legt er in der Beschwerde in keiner Weise dar, inwiefern er sich an der Anfrage hätte beteiligen wollen, mithin, inwiefern die Antwort unrichtig sein könnte, obwohl er sich im vorliegenden gerichtlichen Verfahren umfassend dazu äussern konnte und das Gericht umfassende Kognition besitzt. Die Gehörsverletzung ist mithin als geheilt zu betrachten und es kann auf die gemachten Angaben und eingereichten Unterlagen abgestellt werden.

4.9    Das Valideneinkommen für das Jahr 2012 errechnet sich in Fällen wie dem Vorliegenden wie folgt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1028/2009, 8C_1037/2009 vom 21. Mai 2010 E. 9.3 mit weiteren Hinweisen): Gemäss der Darstellung der ehemaligen Arbeitgeberin (Urk. 8/259) und in Übereinstimmung mit Art. 24 Abs. 2 LMV 2012-2015 beträgt die jährliche Arbeitszeit 2112 Stunden. Dabei handelt es sich um die Bruttoarbeitszeit vor Abzug von Ferien und Feiertagen, da in Art. 24 Abs. 1 LMV die jährliche Arbeitszeit explizit als "Brutto-Sollarbeitszeit (...) vor Abzug der allgemeinen Nichtleistungsstunden" definiert wird. Damit sind von der Jahresarbeitszeit (2112 Stunden) die Ferien (5 Wochen à 40,5 Stunden = 202,5 Stunden; vgl. Art. 34 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 LMV) zu subtrahieren, während die acht Feiertage gemäss Art. 38 Abs. 1 LMV ausser Betracht fallen, da sie wie normale Arbeitstage zu entschädigen sind (vgl. Art. 38 Abs. 2 LMV). Der Beschwerdeführer hätte demnach als Gesunder effektiv 1909,5 Jahresstunden zu arbeiten. Unter Anrechnung einer Ferienentschädigung von 10,6 % (Art. 34 Abs. 1 LMV) sowie eines 13. Monatslohnes in der Höhe von 8,33 % (Urk. 8/259) ergibt dies für das Jahr 2012 ein hypothetisches Valideneinkommen von Fr. 78‘243.75.

5.    

5.1    Strittig ist auch das Invalideneinkommen. Während die Beschwerdegegnerin gestützt auf die DAP-Tabellen von einem Invalideneinkommen von Fr. 62‘290.80 ausgeht (Urk. 2 S. 10), geht der Beschwerdeführer – gestützt auf die Tabellen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2010 (LSE) – von einem Invalideneinkommen von Fr. 56‘659.20 aus. Er kritisiert dabei, das gewählte Invalideneinkommen sei viel zu hoch, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin genau diese Arbeitsplätze gewählt habe. Das Invalideneinkommen sei mittels LSE- und nicht anhand der DAP-Tabellen zu berechnen (Urk. 1 S. 10).

5.2    Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweisen).

    Bei Anwendung der DAP-Methode hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der Suva verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die Suva die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die Suva im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die Suva nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die Suva hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 472 E. 4.7.2). Diese Grundsätze hat das Bundesgericht unlängst bestätigt (vgl. BGE 139 V 592; Urteil des Bundesgerichts 8C_107/2014 vom 24. Juli 2014 E. 4.3).

5.3    Sodann wurden in BGE 129 V 472 grundsätzliche Einwendungen gegen die Festsetzung des Invalideneinkommens aufgrund von DAP-Lohnangaben überprüft. Vorab wurde festgestellt, dass ein ungeregeltes Nebeneinander der Invaliditätsbemessung gestützt auf die DAP oder die LSE in dem Sinne, dass nach freiem Ermessen entweder die eine oder die andere Methode gewählt werden kann, nicht zu befriedigen vermag. Der einen Praxis grundsätzlich den Vorrang einzuräumen, erschien beim damaligen Stand der Dinge schwierig, da beide Methoden je aus ihrer Entstehung und Eigenart heraus Vor- und Nachteile aufwiesen. Im Urteil 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3 erachtete es das Bundesgericht als wünschenswert, dass die Suva einen Auszug aus der DAP-Datenbank zu den Akten nimmt, wenn sie das Invalideneinkommen aufgrund der LSE bestimmt, um nicht den Verdacht aufkommen zu lassen, sie stelle im Hinblick auf ein gewünschtes Resultat auf die LSE und nicht auf die DAP-Profile ab (BGE 139 V 592 E. 6.2). Aus dem Auszug aus der DAP-Datenbank soll die Unmöglichkeit hervorgehen, die für die DAP-Profile rechtsprechungsgemäss geltenden Voraussetzungen (BGE 139 V 592 E. 6.3, 129 V 472 E. 4.7.2) zu erfüllen. In jenen Fällen, in denen die Vorgaben jedoch eingehalten werden können, darf und soll die Suva auf die DAP abstellen. Dabei muss nicht in jedem Fall noch eine Kontrollrechnung gemäss LSE durchgeführt werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2009 vom 27. Juli 2010 E. 4.3).

5.4    Die Beschwerdegegnerin hat anhand des unbestrittenen kreisärztlichen Zumutbarkeitsprofils vom 12. April 2012 (Urk. 8/206 S. 4) fünf auf den Beschwerdeführer zugeschnittene konkrete Arbeitsplätze aufgezeigt, welche auf seine Einschränkungen Rücksicht nehmen. Dies sind die Tätigkeit als Wäschereiarbeiter in E.___ (DAP Nr. 8330), Kontrolleur bei maschinellen Schlusskontrollen in F.___ (DAP Nr. 6103), Schweisser an automatischer Schweissmaschine in G.___ (DAP Nr. 6468), Produktionsmitarbeiter als Schaumstoffpresser in H.___ (DAP Nr. 5498) und als Kontrolleur von elektronischen Geräten in I.___ (DAP Nr. 5616). Sämtliche Tätigkeiten können als leichte bis mittelschwere Tätigkeiten bezeichnet werden. Hantieren mit Gegenständen ist nur im leichten (feinmotorischen) oder im mittleren Bereich nötig und die Haltung / Beweglichkeit ist bei allen ausgewählten Tätigkeiten ebenso wenig schulterrelevant wie die längerdauernde Haltung. Die Fortbewegung ist bei allen Tätigkeiten gering, hat aber ohnehin auf die Einschränkungen im Schulterbereich keinen Einfluss. Beidhändigkeit ist bei allen Tätigkeiten gegeben, jedoch in der genannt leichten Form (Urk. 8/238 S. 18, 22, 26, 30, 34). Die fünf anhand der DAP-Tabellen ausgewählten Stellen entsprechen dem Zumutbarkeitsprofil. Auch hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen, der Örtlichkeit der Betriebe und des Bildungsniveaus ist keine der Stellen für den Versicherten unmöglich zu erreichen bzw. zu erhalten. Zum einen werden durchwegs nur Grundschulkenntnisse verlangt; der Beschwerdeführer hatte gar im Ausland einen Abschluss in einem Ökonomiestudium erlangt, in der Schweiz hatte er jedoch seit seiner Einreise im Jahr 2000 auf dem Bau und seit 2007 als ungelernter Schaler gearbeitet. Sodann verfügt er über die Aufenthaltsbewilligung C und war im Jahr 2012 mit 34 Jahren noch jung und im Kanton Zürich mit guten Verkehrsverbindungen wohnhaft (Urk. 8/144 S. 1). Wenn die Beschwerdegegnerin bei der getroffenen Auswahl einkommensmässig mit dem angerechneten Durchschnittseinkommen der fünf Stellen von Fr. 62‘290.80 in etwa beim Durchschnitt der Durchschnittseinkommen sämtlicher nachgewiesener in Frage kommender Tätigkeiten (Fr. 62‘460.--) zu liegen kommt, ist das beim dargestellten Persönlichkeitsprofil des Versicherten überzeugend und nicht zu beanstanden. Dass dies zu erzielen für den Versicherten durchaus realistisch ist, zeigt die Tatsache, dass er ab 1. Oktober 2013 eine Stelle als Monteur im Anlagenbau innehat, bei der er einen Lohn von Fr. 65‘000.-- pro Jahr erzielt (Urk. 12). Der Beschwerdeführer hatte sodann Einsicht in die Tabellen und die Ermittlung der Durchschnittseinkommen. Die Beschwerdegegnerin hatte Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze gemacht und über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe informiert (vgl. Urk. 8/238). Sie hat im Einspracheverfahren zu den Bedenken des Beschwerdeführers Stellung genommen. Insbesondere hat sie dargelegt, dass aussergewöhnliche Spitzenverdienste ebenso wenig berücksichtigt wurden wie extrem unterdurchschnittliche (Urk. 8/260 = Urk. 2 S. 8-10). Damit war ihre Vorgehensweise rechtskonform. Hinweise für eine willkürliche Anwendung liegen damit nicht vor und weitere Angaben oder Hintergrundinformationen zu den DAP-Arbeitsplätzen sind nicht notwendig.

    Damit beträgt das Invalideneinkommen wie von der Beschwerdegegnerin ermittelt Fr. 62‘290.80. Beim Valideneinkommen von Fr. 78‘243.75 und einem Invalideneinkommen von Fr. 62‘290.80 ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 20 %. Die Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Y.___

- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin i.V.

GrünigHartmann