II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 13. März 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

SWICA Versicherungen AG

Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1966, zog sich am 22. Oktober 2011 im Rahmen einer tätlichen Auseinandersetzung (vgl. Urk. 9/167) Verletzungen zu (Urk. 9/1, Urk. 9/5).

    Die Swica Versicherungen AG (nachstehend: Swica) teilte am 10. Februar 2013 der Ersatzkasse UVG mit, X.___ sei per 1. September 2011 von der Y.___ (Z.___) angestellt worden; der UVG-Vertrag mit der Y.___ sei rückwirkend per 20. September 2011 gekündigt worden und mit der per 21. September 2011 bei der Ausgleichskasse angemeldeten Y.___, A.___, bestehe keine UVG-Versicherung (Urk. 9/30).

    Am 23. Februar 2012 teilte die Swica der Ersatzkasse per Mail mit, sie komme für den Unfall von X.___ auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten vernichten (Urk. 9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums teilte sie der Y.___ (Z.___) bezogen auf das Ereignis vom 22. Oktober 2011 mit, sie bestätige den Leistungsanspruch (Urk. 9/40).

    Mit Verfügung vom 12. November 2012 kürzte die Swica ihre Leistungen um 50 % (Urk. 9/176). Dagegen erhob X.___ am 21. November 2012 Einsprache (Urk. 9/183). Am 3. Dezember 2012 sistierte die Swica das Verfahren (Urk. 9/189).

    Mit Verfügung vom 13. März 2013 (Urk. 9/226) hielt die Swica fest, dass für das Unfallereignis keine Versicherungsdeckung bestanden habe (S. 1), dass X.___ keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen habe und dass sie bereits erbrachte Taggeldleistungen zurückfordern werde (S. 2).

    Die dagegen am 16. April 2013 erhobene Einsprache (Urk. 9/231) wies die Swica am 12. Juli 2013 ab (Urk. 9/237 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 12. Juli 2013 (Urk. 2) erhob X.___ am 16. September 2013 Beschwerde und beantragte zur Hauptsache, dieser sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen (Urk. Ziff. 1-2). Weiter beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren (Ziff. 3).

    Die Swica beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2013 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde.

    Mit Gerichtsverfügung vom 31. Januar 2014 wurde antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 3) die unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren bewilligt (Urk. 11).

    Am 21. Mai 2014 erstattete der Beschwerdeführer seine Replik (Urk. 15). Die Beschwerdegegnerin reichte keine Duplik ein, was dem Beschwerdeführer am 4. Juli 2014 mitgeteilt wurde (Urk. 18).

    Am 24. Februar 2015 reichte der Beschwerdeführer unter anderem ein am 15. September 2014 erstattetes Gutachten (Urk. 21) ein.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 1a des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind – unter anderem - Arbeitnehmer obligatorisch versichert. Als solche gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn beziehen (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Wer in der AHV als unselbständig betrachtet wird, ist (abgesehen von Sonderfällen) immer auch Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer im Sinne des UVG (Alexandra Rumo-Jungo / André Pierre Holzer, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Auflage, Zürich 2012, S. 10).

1.2    Ausserhalb des Tätigkeitsbereichs der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA; vgl. Art. 66 UVG) sorgt der Arbeitgeber dafür, dass seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei einem Versicherer, welcher die obligatorische Unfallversicherung betreibt, versichert sind (Art. 69 Satz 1 UVG).

1.3    Ist ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin, der oder die dem Obligatorium untersteht, bei einem Unfall nicht versichert, so gewährt ihm die Ersatzkasse die gesetzlichen Versicherungsleistungen (Art. 59 Abs. 3 UVG; siehe auch Art. 73 UVG).

1.4    Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, es stehe - aus näher dargelegten Gründen - fest, dass der Beschwerdeführer nie bei der Y.___ gearbeitet habe, weshalb er keinen Leistungsanspruch habe und rückerstattungspflichtig sei. Auf die erbrachten Leistungen könne zurückgekommen werden, weil ihre Zusprache zweifellos unrichtig gewesen sei (Urk. 2 Ziff. 3.5).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er sei - ebenfalls aus näher dargelegten Gründen - sehr wohl Arbeitnehmer der Y.___ gewesen (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 25 und 31).

2.3    Strittig und zu prüfen ist mithin im vorliegenden Verfahren, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls Arbeitnehmer und damit gemäss Art. 1a UVG unter anderem gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert war.

3.

3.1    In den Akten befindet sich ein mit 7. September 2011 datierter Arbeitsvertrag (Urk. 9/2 = Urk. 9/77) mit der Y.___, Z.___, unterzeichnet einerseits vom Beschwerdeführer und andererseits von B.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift.

    Die Funktion des Beschwerdeführers wurde mit „Gerant/Geschäftsführer für den Gastrobetrieb“ umschrieben (Ziff. 1.1), der Stellenantritt auf den 7. September 2011 festgesetzt (Ziff. 2.1).

3.2    Die Unfallmeldung betreffend das Ereignis vom 22. Oktober 2011 (Urk. 9/1) datiert vom 8. November 2011. Als Arbeitgeber wurde der Y.___, Z.___, angegeben (Ziff. 1) und als Verletzter der Beschwerdeführer (Ziff. 2); als Datum seiner Anstellung wurde der 7. September 2011 genannt und als ausgeübter Beruf „stellvertretender Geschäftsführer“ (Ziff. 3). Als Kontaktperson wurde B.___ genannt.

3.3    Am 25. November 2011 wurde im Handelsregister das Ausscheiden von B.___ als Geschäftsführer der Y.___ und als Geschäftsführer neu C.___ eingetragen (Urk. 9/31).

    Am 14. Dezember 2011 wurde die Sitzverlegung der Y.___ von Z.___ nach A.___ eingetragen (Urk. 9/32).

3.4    C.___ - Geschäftsführer der Y.___, A.___ (vorstehend E. 3.3) - schrieb am 31. Januar 2012 in einem Mail an die Beschwerdegegnerin (Urk. 9/36) unter anderem: „Anscheinend wollen Sie unserem Betriebsleiter Z.___ X.___ keine Unfallleistungen mehr bezahlen.“

    In einem Mail vom 6. Februar 2012 (Urk. 9/38) führte C.___ aus, am 20. September 2011 sei die Aufteilung in drei Betriebe (unter anderem Z.___ und A.___) erfolgt; der Beschwerdeführer sei bei der Y.___ (Z.___) seit 7. September 2011 im Monatslohn von brutto Fr. 7‘000.-- angestellt. Beigefügt sei die der Ausgleichkasse eingereichte Lohnliste. Auf der genannten Lohnliste (Urk. 9/38 Beilage) wurde (nebst einer weiteren Person) der Beschwerdeführer aufgeführt, dies mit einer Lohnsumme von Fr. 23‘333.-- vom 21. September bis 31. Dezember 2011. Das Dokument trägt den Stempel der Y.___ (A.___) und die Unterschrift von C.___.

3.5    Am 10. Februar 2012 teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse UVG mit, der Beschwerdeführer sei per 1. September 2011 von der Y.___ (Z.___) angestellt worden; der UVG-Vertrag mit der Y.___ sei rückwirkend per 20. September 2011 gekündigt worden und mit der per 21. September 2011 bei der Ausgleichskasse angemeldeten Y.___, A.___, bestehe keine UVG-Versicherung (Urk. 9/30).

    Am 23. Februar 2012 teilte die Beschwerdegegnerin der Ersatzkasse per Mail mit, sie komme für den Unfall des Beschwerdeführers auf; die Ersatzkasse könne somit alle Akten vernichten (Urk. 9/42 oben). Mit Schreiben gleichen Datums teilte sie der Y.___ (Z.___) bezogen auf das Ereignis vom 22. Oktober 2011 mit, sie bestätige den Leistungsanspruch (Urk. 9/40).

3.6    Mit Schreiben vom 30. Dezember 2011 (Urk. 9/195) an die Y.___, A.___, hatte die Ausgleichskasse ausgeführt, sie habe von der Aufgabe der Geschäftstätigkeit Kenntnis genommen und das Abrechnungskonto per 20. September 2011 beendet.

    Mit Schreiben vom 2. Mai 2012 (Urk. 9/197) teilte die Y.___, A.___, der Beschwerdegegnerin mit, sie kündige die Kranken- und Unfalltaggeld-Zusatzversicherung (Police D.___) rückwirkend per 8. November 2011 „(gerichtlich bestätigte Auflösung des Betriebs)“.

    Am 22. Mai 2012 bestätigte die Beschwerdegegnerin der Y.___, A.___, die Kündigung infolge Geschäftsaufgabe und Aufhebung der Police per 8. November 2011 (Urk. 9/196).

3.7    Mit Schreiben vom 17. November 2012 (Urk. 9/182) an die Ausgleichskasse führte die Y.___, A.___, aus, sie bestätige, dass der Beschwerdeführer bei der Y.___, Z.___, nie angestellt gewesen sei. Der damalige Geschäftsführer B.___ habe ihm zu einem nachträglich fingierten Arbeitsverhältnis verholfen. Für Einzelheiten werde auf ein (näher bezeichnetes) Strafverfahren gegen B.___ und den Beschwerdeführer verwiesen.

    Sinngemäss gleich lauteten die Angaben im Fragebogen zuhanden der Invalidenversicherung vom 20. Juni 2012 (Urk. 10/1).

3.8    Im Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers (IK-Auszug) per 30. Januar 2013 (Urk. 9/211 Beilage) ist für die Monate September bis Dezember 2011 ein Einkommen von Fr. 28‘000.-- und als Arbeitgeber „Y.___, Z.___“ eingetragen.

4.

4.1    Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid ihre Leistungspflicht mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Unfallzeitpunkt kein nach UVG obligatorisch versicherter Arbeitnehmer gewesen, da zwischen ihm und der Y.___ kein Arbeitsvertrag bestanden habe (vorstehend E. 2.1).

4.2    Das einzige Element, das geeignet sein könnte, den Standpunkt der Beschwerdegegnerin zu stützen, ist der Umstand, dass der neue Geschäftsführer C.___ im Arbeitgeberfragebogen zuhanden der Invalidenversicherung im Juni 2012 und in einem Schreiben an die Ausgleichskasse im November 2012 entsprechende Behauptungen aufstellte (vorstehend E. 3.7).

4.3    Die von C.___ erstmals im Juni 2012 erhobenen Behauptungen stehen jedoch in eklatantem Widerspruch zu allem, was er zuvor vorgebracht hatte. So hat er im Januar 2012 den Beschwerdeführer als ‚unser Betriebsleiter Z.___‘ bezeichnet und im Februar 2012 angegeben, der Beschwerdeführer sei seit dem 7. September 2011 bei der Y.___ im Monatslohn angestellt; beigefügt war die von ihm unterschriebene Lohnliste September bis Dezember 2011, auf der unter anderem der Beschwerdeführer aufgeführt war (vorstehend E. 3.4). Der von C.___ genannte Monatslohn entspricht genau dem Einkommen, das im IK-Auszug vom Januar 2013 für September bis Dezember 2011, mit der Y.___ als Arbeitgeber, zu finden ist (vorstehend E. 3.8).

    Die Behauptung von C.___, sein Vorgänger als Geschäftsführer habe dem Beschwerdeführer nachträglich zu einem fingierten Arbeitsverhältnis verholfen (vorstehend E. 3.7), wird schon dadurch widerlegt, dass gemäss dem 2013 erstellten IK-Auszug in der fraglichen Zeit von der Y.___ gemeldete Einkommen des Beschwerdeführers eingetragen sind. Sie verträgt sich aber auch nicht damit, dass C.___ noch im Februar 2012 als Beginn der Anstellung des Beschwerdeführers den 7. September 2011 nannte (vorstehend E. 3.4), also genau das Datum, auf welches auch der Arbeitsvertrag lautete (E. 3.1).

4.4    Für die Behauptung, es habe kein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ bestanden, sprechen somit einzig die nicht überzeugenden Angaben des zweiten Geschäftsführers, der - im Widerspruch dazu - noch bis Februar 2012 nichts derartiges vorgebracht, sondern den Beschwerdeführer ohne weiteres als Angestellten der Y.___ erwähnt hat.

    Alle anderen - vorstehend erwähnten - Umstände belegen, dass jedenfalls von (7.) September bis Dezember 2011 ein Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der Y.___ bestanden hat.

4.5    Wohl trifft es zu, dass die Angaben des Beschwerdeführers - er sei am Abend des Ereignisses in eine Gaststätte zum Essen gegangen und es habe sich um eine ‚normale Gaststätte‘ mit Rauchmöglichkeit gehandelt (Urk. 9/27 S. 3 Mitte) - in klarem Widerspruch zu den Angaben im Polizeirapport - es handelte sich um einen Nachtclub (Urk. 9/167 S. 3) - standen; in einer späteren Darstellung (Urk. 9/199 Beilage) sprach denn auch der Beschwerdeführer selber von einem Nachtlokal.

    Entgegen dem, was die Beschwerdegegnerin daraus abzuleiten scheint (Urk. 2 Ziff. 3.4), ist dies jedoch für die Frage, ob der Beschwerdeführer im Unfallzeitpunkt Arbeitnehmer der Y.___ gewesen sei, irrelevant. Dies gilt umso mehr für den an gleicher Stelle von der Beschwerdegegnerin gemachten Hinweis auf die ärztliche Feststellung ungenügender Medikamenten-Compliance.

4.6    Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass im Unfallzeitpunkt mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ bestanden hat. Somit war der Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt Arbeitnehmer und damit obligatorisch unfallversichert (vorstehend E. 1.1).

    Soweit im angefochtenen Entscheid die Versicherteneigenschaft des Beschwerdeführers verneint wurde, erweist er sich als falsch und ist aufzuheben.

4.7    Fraglich könnte sein, ob die Arbeitgeberin Y.___ pflichtgemäss (vorstehend E. 1.2) die entsprechende Versicherung abgeschlossen hatte. Andernfalls wäre die Zuständigkeit der Ersatzkasse gegeben (vorstehend E. 1.3).

    Die Beschwerdegegnerin hat diesen Aspekt geprüft und anschliessend im Februar 2012 gegenüber der Ersatzkasse und der Y.___ ihre Leistungspflicht bestätigt (vorstehend E. 3.5).

    Ob sie sich vor diesem Hintergrund erfolgreich darauf berufen könnte, ihre Zuständigkeit sei mit der rückwirkenden Auflösung des Vertrags mit der Y.___ (vorstehend E. 3.6) dahingefallen, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären, steht es der Beschwerdegegnerin doch frei, einen solchen Standpunkt gegebenenfalls von der zuständigen Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 78a UVG) beurteilen zu lassen.

4.8    Vorbehältlich einer allfälligen Zuständigkeit der Ersatzkasse (vorstehend E. 4.7) ist somit die Beschwerdegegnerin für den vom obligatorisch versicherten Beschwerdeführer am 22. Oktober 2011 erlittenen Unfall leistungspflichtig.

    Über den Umfang ihrer Leistungspflicht im Sinne einer Leistungskürzung hat sie im angefochtenen Entscheid nicht entschieden. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie über die Einsprache vom 21. November 2012 entscheide.

5.    

5.1    Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 46, 100 V 61, 98 V 115). Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG ist der gesuchstellenden Person im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bewilligen, wo es die Verhältnisse erfordern.

5.2    Die Beschwerdegegnerin verweigerte die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren mit der Begründung, es bestehe ein Verdacht auf Versicherungsmissbrauch und das Verfahren sei somit aussichtslos (Urk. 2 Ziff. 3.6). Dass dem nicht so ist, ergibt sich aus dem vorliegenden Urteil. Angesichts der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen und nicht zuletzt des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt im Wesentlichen einzig auf Behauptungen des neuen Geschäftsführers abstützte (vgl. vorstehend E. 4), war der Beizug eines Rechtsanwalts erforderlich. Nachdem auch das Kriterium der Bedürftigkeit erfüllt ist (vgl. Urk. 3/9), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren.

Dementsprechend ist der Einspracheentscheid auch diesbezüglich aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Höhe des vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachten Aufwandes überprüfe und hernach darüber verfüge.

6.    Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 24. Februar 2015 einen Aufwand von 13.43 Stunden und eine Spesenpauschale von 3 % geltend gemacht (Urk. 22).

    Praxisgemäss beträgt die Entschädigung für bis Ende 2014 erbrachten Aufwand Fr. 200.-- und ab 1. Januar 2015 Fr. 220.-- (je zuzüglich Mehrwertsteuer). Zu entschädigen sind somit rund 12 Stunden bis Ende 2014 und 1.5 Stunden im Jahr 2015, was insgesamt und leicht gerundet Fr. 3‘040.-- (12 x Fr. 200.-- + 1.5 x Fr. 220.-- x 1.03 Spesen x 1.08 Mehrwertsteuer) ergibt.

    Ausgangsgemäss ist diese Entschädigung von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird mit der Feststellung gutgeheissen, dass der Beschwerdeführer im     Unfallzeitpunkt obligatorisch versichert war und Anspruch auf unentgeltliche     Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren hat. Der Einspracheentscheid der Swica     Versicherungen AG vom 12. Juli 2013 wird aufgehoben und die Sache wird an diese     zurückgewiesen, damit sie gemäss Erwägung 4.8 und 5.2 verfahre.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Sebastian Lorentz, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 3'040.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

- SWICA Versicherungen AG, unter Beilage des Doppels von Urk. 21 und 22

- Bundesamt für Gesundheit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher