IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichterin Philipp

Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 10. August 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Baumann

Grieder Bugada Baumann Lerch, Rechtsanwälte

Badenerstrasse 21, Postfach, 8026 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1967, ist Gesellschafter und Geschäftsführer der am 2. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen Firma Y.___ (Urk. 3/2). Er war bei dieser Gesellschaft als Maler angestellt und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen die Folgen von Unfällen versichert (Urk. 9/1). Am 5. Januar 2011 fuhr er bei einer Schlittenabfahrt in eine Eismauer und erlitt eine Maisonneuve-Fraktur mit Volkmann-Fraktur des Unterschenkels rechts (Urk. 9/1, Urk. 9/5 S. 1). Die SUVA erbrachte Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen (insbes. Urk. 9/2). Nach der Untersuchung des Versicherten vom 16. Januar 2012 hielt der SUVA-Kreisarzt fest, dass der medizinische Endzustand erreicht und X.___ die angestammte Tätigkeit als Maler nicht mehr zumutbar sei (Urk. 9/61 S. 5). Gestützt auf die Beurteilung des Integritätsschadens ihres Kreisarztes vom 18. Januar 2012 (Urk. 9/60) sprach die SUVA dem Versicherten mit Verfügung vom 24. Januar 2012 bei einer Integritätseinbusse von 10 % eine Integritätsentschädigung von Fr. 12‘600.-- zu (Urk. 9/65). Für die Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen kam sie jedoch weiterhin auf, da die beruflichen Massnahmen der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) noch pendent waren (insbes. Urk. 9/106 S. 3). Gegen die Verfügung vom 24. Januar 2012 betreffend Integritätsentschädigung (Urk. 9/65) erhob X.___ am 23. Februar 2012 Einsprache (Urk. 9/74, mit Einsprachebegründung vom 28. März 2012 [Urk. 9/84]), welche die SUVA mit Entscheid vom 22. Juni 2012 (Urk. 9/96) abwies. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

    Die SUVA kündigte dem Versicherten mit Schreiben vom 2. Oktober 2013 unter Hinweis auf den Fallabschluss durch die IV-Berufsberaterin an, dass sie ihre Taggeldleistungen per 30. November 2013 einstellen werde (Urk. 9/151). Mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 verneinte sie bei einem Invaliditätsgrad von 3 % einen Rentenanspruch von X.___ (Urk. 9/152), wogegen dieser am 6. November 2013 Einsprache erhob (Urk. 9/154, mit Einsprachebegründung vom 10. Dezember 2013 [Urk. 9/158]). Die SUVA wies diese Einsprache mit Entscheid vom 12. März 2014 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 30. April 2014 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. März 2014 und der Verfügung vom 8. Oktober 2013 sei ihm ab 1. Dezember 2013 eine Invalidenrente von 53 % auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 14. August 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 9/1-165, Urk. 10], was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 20. August 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden – soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt – die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt (Abs. 1). Der Bundesrat kann Körperschädigungen, die den Folgen eines Unfalles ähnlich sind, in die Versicherung einbeziehen (Abs. 2). Ausserdem erbringt die Versicherung ihre Leistungen bei Schädigungen, die den Verunfallten bei der Heilbehandlung zugefügt werden (Abs. 3).

1.2    Nach Art. 10 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf die zweckmässige Behandlung ihrer Unfallfolgen. Ist sie infolge des Unfalles voll oder teilweise arbeitsunfähig, so steht ihr gemäss Art. 16 Abs. 1 UVG ein Taggeld zu. Wird sie infolge des Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Der Rentenanspruch entsteht, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Art. 19 Abs. 1 UVG).    

1.3    Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

2.    

2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente der Beschwerdegegnerin hat.

2.2    Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 12. März 2014 erwog die Beschwerdegegnerin, beim Einkommensvergleich sei hinsichtlich des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik abzustellen. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit und bereinigt um die Nominallohnentwicklung resultierte ein Einkommen 2013 von Fr. 62‘732.--. Aufgrund der relativ geringen Unfallfolgen sei ein Abzug von 5 % vorzunehmen, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 59‘595.-- führe (Urk. 2 S. 4). Bezüglich des Valideneinkommens sei vom im individuellen Konto (IK) von 2007 bis 2010 eingetragenen Jahreseinkommen von jeweils Fr. 60‘000.-- auszugehen, was – auf das Jahr 2013 indexiert – ein Valideneinkommen 2013 von Fr. 61‘390.-- ergebe. Beim Einkommensvergleich resultiere mithin ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 2.92 % (Urk. 2 S. 5).

2.3    Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, es könne hinsichtlich des Valideneinkommens nicht nur auf die IK-Einträge abgestellt werden, denn als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH habe er – wie der Alleinaktionär einer AG – bestimmenden Einfluss auf die Aufteilung von Gehalt und Gewinn. Für das Valideneinkommen seien gemäss Praxis der IV und der Rechtsprechung der Lohn, den sein Arbeitgeber – die Firma Y.___ – ihm ausgerichtet habe, und zusätzlich das Betriebsergebnis der Firma Y.___ massgebend (Urk. 1 S. 5). Als Durchschnitt der Jahre 2007 bis 2010 sei somit von einem Valideneinkommen von Fr. 112‘528.-- auszugehen. Beim Invalideneinkommen sei ein Abzug von 15 % vom Tabellenlohn vorzunehmen (Urk. 1 S. 6). Beim Einkommensvergleich (Valideneinkommen Fr. 112‘528.--, Invalideneinkommen Fr. 53‘322.--) resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 59‘206.-- beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von gerundet Fr. 53 % (Urk. 1 S. 7).

3.    

3.1    

3.1.1    Hinsichtlich der Ermittlung des Valideneinkommens ist massgebend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. E. 3b).

3.1.2    Fakt ist, dass der Beschwerdeführer bei der Firma Y.___ als Arbeitnehmer angestellt, mithin in unselbständiger Stellung tätig war (vgl. Urk. 9/1). Der Beschwerdeführer stellt sich unter Hinweis auf die Praxis der Eidgenössischen Invalidenversicherung (vgl. Randziffer 3028.1 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2015) und die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. Urteil 8C_346/2012 vom 24. August 2012 E. 4.3 mit Hinweis auf Urteil 8C_898/2010 vom 13. April 2011 E. 5.1) auf den Standpunkt, er sei bezüglich seiner Einkünfte wie ein Selbständigerwerbender zu behandeln (Urk. 1 S. 4-5). Dem ist entgegenzuhalten, dass Verwaltungsweisungen für das Gericht nicht verbindlich sind (BGE 141 V 139 E. 6.3.1 mit weiteren Hinweisen) und den angeführten Urteilen des Bundesgerichts nicht zu entnehmen ist, dass Arbeitnehmer, welche gleichzeitig Gesellschafter mit massgebendem Einfluss auf die Willensbildung der juristischen Person, welche sie beschäftigt, sind, generell als Selbständigerwerbende anzusehen sind. Der Argumentation des Beschwerdeführers kann, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, nicht gefolgt werden.

3.1.3    Gemäss dem Vorbringen des Beschwerdeführers soll bezüglich des Valideneinkommens der Durchschnitt seines Lohnes zuzüglich des „Cash Flows“ der Firma Y.___ der Jahre 2007 bis 2010 massgebend sein. Hierbei rechnete er zum „Bruttolohn X.___“ jeweils den „Cash Flow“, bestehend aus Betriebsgewinn, Abschreibungen und Kapitalkosten, hinzu (Urk. 1 S. 6). Der Beschwerdeführer hält einen Stammanteil von Fr. 19‘000.-- des Stammkapitals von Fr. 20‘000.-- der Firma Y.___ (Urk. 3/2). Gemäss den Steuererklärungen dieser Gesellschaft der Jahre 2007 bis 2010 ist der Gewinn aber nicht an den Beschwerdeführer und den weiteren Gesellschafter ausbezahlt, sondern entweder den gesetzlichen Reserven zugewiesen oder auf die neue Rechnung vorgetragen worden (Urk. 3/3-6, Urk. 9/159 S. 3, S. 11, S. 19, S. 27). Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch ohne Unfall keinen Gewinnanteil ausbezahlt erhalten hätte. Dass dem Beschwerdeführer als Gesellschafter der Firma Y.___ grundsätzlich eine Dividende zufliessen könnte, ist nicht massgebend. Entscheidend ist nicht, was er ohne Unfall erzielen könnte, sondern, was er überwiegend wahrscheinlich ohne Unfall tatsächlich erzielen würde (Rumo-Jungo/Holzer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 126 f.). Aus diesem Grund können ihm auch Abschreibungen und Kapitalkosten nicht als Valideneinkommen angerechnet werden. Diesbezüglich ist zudem nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer auf solche Abschreibungen und Kapitalkosten zugunsten einer Dividende bzw. eines Gewinnes verzichten könnte. Da der Beschwerdeführer sich die schwankenden Gewinne (auch nicht teilweise) als Gewinn ausgeschüttet hatte, sondern sie in Reserve für nachfolgende Jahre mit weniger Gewinn (bzw. Verlust) zurückbehielt, kommt eine Anrechnung als effektiv erzieltes Erwerbseinkommen daher zum vornherein nicht in Frage. So weist denn die Steuererklärung 2007 (Urk. 3/3) auch einen Verlustvortrag des Vorjahres auf und liegen die in den vorangehenden Jahren im IK (Urk. 9/81) eingetragenen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zum Teil erheblich unter Fr. 60‘000.--. Es ist daher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer ein viel höheres Einkommen als im IK-Auszug erfasst erzielt hätte. Hinzu kommt, dass die Versicherungsprämien für den von der GmbH angestellten Beschwerdeführer auf einem versicherten Verdienst in Höhe von Fr. 60‘000.-- festgesetzt wurden (Urk. 1 S. 4; Urk. 8 S. 3). Sodann ist nicht auszuschliessen, dass das Betriebsergebnis der GmbH auch einen Anteil beruhend auf der Mitarbeit der Ehefrau des Beschwerdeführers enthält, war sie doch offenbar in der Lage, vor dem Unfallereignis angefallene Arbeiten zu Ende zu führen (Urk. 9/145 S. 2) beziehungsweise als Ansprechpartnerin zu wirken (Urk. 9/106 S. 2). Bei dieser Sachlage ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keinerlei Anlass, von der gesellschaftsrechtlichen Einordnung des Beschwerdeführers als Unselbständigerwerbenden abzurücken, womit zur Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens grundsätzlich einzig die im IK-Auszug ausgewiesenen Einkommen zu berücksichtigen sind.

3.1.4    Die Beschwerdegegnerin stellte für die Ermittlung des Valideneinkommens auf das im IK des Beschwerdeführers für die Jahre 2007 bis 2010 eingetragene Einkommen von jeweils Fr. 60‘000.-- (Urk. 9/81 S. 2 und S. 4) ab. Das Valideneinkommen 2013 betrage maximal Fr. 61‘300.-- (Anpassung an die Nominallohnentwicklung von 2010 bis 2013, Urk. 9/152 S. 2, Urk. 2 S. 5). Hierzu ist festzuhalten, dass dem IK-Auszug vom 13. März 2012 (Urk. 9/81) keine Anpassung des bisherigen Lohns des Beschwerdeführers an die Nominallohnentwicklung zu entnehmen und vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht worden ist (Urk. 1 S. 6). Als Geschäftsführer der von ihm beherrschten Firma Y.___ konnte der Beschwerdeführer seinen eigenen Lohn bestimmen. Da bislang keine Anpassung an die Lohnentwicklung erfolgte, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch ohne Unfall zwischen 2011 und 2013 keine Lohnerhöhung aufgrund der Nominallohnentwicklung vorgenommen hätte (vgl. RKUV 2005 Nr. U 538 S. 112), womit das hypothetische Valideneinkommen 2013 mit Fr. 60‘000.-- zu beziffern ist. Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass sein „Bruttolohn“ in den Jahren 2007 bis 2010 Fr. 62‘826.-- (2007), Fr. 65‘200.-- (2008), Fr. 65‘200.-- (2009) und Fr. 66‘370.-- (2010) betragen habe (Urk. 1 S. 6). Den Steuerakten ist zu entnehmen, dass dieses Einkommen – was die Jahre 2007 bis 2009 betrifft – aus dem Lohn von Fr. 60‘000.-- sowie einem Naturallohn aufgrund des Privatgebrauchs des Geschäftswagens (2007: Fr. 2‘826.--, 2008 und 2009: je Fr. 5‘200.--) besteht (Urk. 9/159 S. 5, S. 13, S. 21). Für das Jahr 2010 findet sich bei den Akten zwar die Steuerbescheinigung über die Bezüge von Mitgliedern der Verwaltung und Organen der Geschäftsführung (Urk. 9/159 S. 29). Es ist jedoch nicht belegt, wie sich der Lohn von Fr. 66‘370.-- zusammensetzt, da weitere Unterlagen, wie etwa der Lohnausweis 2010, fehlen. Der Vergleich mit den Lohnausweisen 2008 und 2009 (Urk. 9/159 S. 13 und S. 21) lässt jedoch darauf schliessen, dass sich Lohn, Naturallohn, Familienzulagen und Sozialversicherungsbeiträge von 2009 bis 2010 nicht verändert haben, womit auch für das Jahr 2010 von einem Naturallohn von Fr. 5‘200.-- auszugehen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann bei der Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens nur relevant sein, was grundsätzlich zum massgebenden Lohn gemäss Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu zählen wäre (Urteil des Bundesgerichts 8C_465/2009 vom 12. Februar 2010 E. 2.1 a. E.). Weshalb der Naturallohn für die private Benützung des Geschäftswagens beim massgebenden Lohn gemäss AHVG nicht berücksichtigt (vgl. Art 5 Abs. 2 AHVG, Art. 7 lit. f und Art. 13 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV], ZAK 1989 S. 383 ff.) und im IK des Beschwerdeführers nur ein Lohn von Fr. 60‘000.-- eingetragen wurde (Urk. 9/81 S. 2 und S. 4), ist unklar. Das im IK einzutragende Einkommen entspricht indes dem massgebenden Lohn, von dem der Beitrag geschuldet ist (vgl. Art. 30ter Abs. 1 und 2 AHVG, Art. 138 Abs. 1 AHVV, Randziffer 2331 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über Versicherungsausweis und individuelles Konto [WL VA/IK], Stand 1. Januar 2014, gleichlautend in der Versionen ab 1. Januar 2007), womit von einem massgebenden Lohn in den Jahren 2007 bis 2010 von je Fr. 60‘000.-- auszugehen ist. Im Übrigen würde auch die Berücksichtigung des Naturallohns von jährlich Fr. 5‘200.-- beim Valideneinkommen nicht zu einem Rentenanspruch führen.

3.2    Bezüglich der Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens 2013 durch die Beschwerdegegnerin rügt der Beschwerdeführer einzig die Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn. Er bringt vor, er habe seine Tätigkeit als Maler aufgeben müssen und könne nur noch Hilfsarbeiten gemäss Anforderungsniveau 4 der LSE erfüllen, womit ein behinderungsbedingter Abzug vom Tabellenlohn von mindestens 15 % gerechtfertigt sei (Urk. 1 S. 6). SUVA-Kreisarzt Prof. Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie FMH, führte im Bericht zur kreisärztlichen Untersuchung vom 16. Januar 2012 aus, dass sich eine geringe bis mässige Bewegungseinschränkung des rechten Sprunggelenks in Dorsal/Plantarflexion sowie in Pro- und Supination mit geringer Kapselschwellung, zeige (Urk. 9/61 S. 4). Der Beschwerdeführer könne Tätigkeiten auf Leitern und Gerüsten sowie Arbeiten auf unebenem Gelände nicht mehr oder nur sehr eingeschränkt durchführen. Somit sei er als Maler nicht mehr einsetzbar (Urk. 9/61 S. 5). Weitere Einschränkungen der funktionellen Leistungsfähigkeit nannte der Kreisarzt nicht. In einer Verweisungstätigkeit steht dem Beschwerdeführer mithin ein weiter Tätigkeitsbereich offen, welcher insbesondere auch leichte Kontroll- und Überwachungstätigkeiten in der Industrie umfasst. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der leidensbedingten Einschränkung einen Abzug von 5 % (Urk. 9/152 S. 2) gewährte (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 321/03 vom 27. Mai 2004 E. 2.4). Anhaltspunkte für einen Abzug vom Tabellenlohn unter einem anderen Titel bestehen nicht. Damit ist mit der Beschwerdegegnerin von einem hypothetischen Invalideneinkommen 2013 von Fr. 59‘595.-- auszugehen.

3.3    Beim Einkommensvergleich (Valideneinkommen 2013: Fr. 60‘000.--, Invalideneinkommen 2013: Fr. 59‘595.--) resultiert eine Erwerbseinbusse von Fr. 405.--beziehungsweise ein rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 1 % (0,67 %).

    Im Übrigen besteht durchaus die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer seine langjährigen Fachkenntnisse auch in einer angepassten Tätigkeit verwerten kann (Aussendienst, Lehrbetrieb oder Ähnliches; vgl. dazu die vom Beschwerdeführer ursprünglich ins Auge gefassten Berufsänderungen [etwa Urk. 9/72]), womit zur Festlegung des Invalideneinkommens auf die Tabellenwerte gemäss Anforderungsniveau 3 abzustellen wäre, was erst recht zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad führte.

    Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerdewird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Philipp Baumann unter Beilage einer Kopie von Urk. 10

- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher