II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Sozialversicherungssrichterin Philipp

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 24. März 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Wyss

Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte

Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich

gegen

SWICA Versicherungen AG

Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___, geboren 1957, war seit dem 1. Oktober 2004 im Restaurant Y.___, Z.___, mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % als Koch angestellt und damit bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) obligatorisch unfallversichert, als er sich am 21. August 2006 beim Sturz über mehrere Treppenstufen eine Fraktur des rechten Handgelenks zuzog (Urk. 8/1 Ziff. 1-6, Urk. 8/2 Ziff. 5).

    Mit Verfügung vom 30. Januar 2012 (Urk. 8/194) und Einspracheentscheid vom 16. Mai 2012 (Urk. 8/196) stellte die SWICA ihre Leistungen rückwirkend per 30. September 2007 ein. Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 26. Juni 2013 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bis zum 31. Januar 2009 zusprach. Die Sache wurde im Weiteren an die SWICA zurückgewiesen, damit diese einen allfälligen Rentenanspruch ab 1. Februar 2009 prüfe und darüber verfüge. Im Übrigen, insbesondere den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung betreffend, wurde die Beschwerde abgewiesen (Verfahren Nr. UV.2012.00141; Urk. 8/204). Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 8C_676/2013 vom 24. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat (Urk. 8/214).

1.2    Mit Verfügung vom 11. August 2014 (Urk. 8/235) verneinte die SWICA bei einem Invaliditätsgrad von 8 % einen Rentenanspruch. Die vom Versicherten dagegen am 12. September 2014 erhobene Einsprache (Urk. 8/238) wies die SWICA mit Einspracheentscheid vom 28. November 2014 (Urk. 8/239 = Urk. 2) ab.

2.    Der Versicherte erhob am 19. Januar 2015 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. November 2014 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen, insbesondere die gesetzlich geschuldete Rente auszurichten (Urk. 1 S. 2 oben). Die SWICA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. Februar 2015 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 27. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). Am 15. April 2015 liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen (Urk. 10). Die SWICA reichte innert in der Folge angesetzter Frist (Urk. 12-13) keine Stellungnahme ein, was dem Beschwerdeführer am 19. Mai 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss dem letztinstanzlich bestätigten (Urk. 8/214) Entscheid des hiesigen Gerichts vom 26. Juni 2013 (Urk. 8/204) steht dem Beschwerdeführer für die aus dem Unfall vom August 2006 verbleibenden Beeinträchtigungen der rechten Hand keine Integritätsentschädigung zu. Im vorliegenden Verfahren strittig und zu prüfen ist ein allfälliger Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab 1. Februar 2009 und damit der Invaliditätsgrad.

1.2    Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; Art. 16 ATSG).

    Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen.

1.3    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmefall liegt beispielsweise dann vor, wenn der Versicherte seine Arbeitsstelle infolge konkursbedingter Betriebsschliessung verliert (Urteil des Bundesgerichts 8C_462/2014 vom 18. November 2014 E. 4.2 mit Hinweis).

    Der bei der Bemessung des Invalideneinkommens zu berücksichtigenden ausgeglichenen Arbeitsmarktlage (Art. 16 ATSG) ist grundsätzlich auch bei der Festsetzung des Validenlohnes Rechnung zu tragen, wobei auf die Ergebnisse der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 9C_192/2014 vom 23. September 2014 E. 3.2 mit Hinweisen).

    Das Valideneinkommen ist unabhängig davon zu bemessen, ob die versicherte Person vor dem Unfall eine Teilzeit- oder eine Vollzeiterwerbstätigkeit ausgeübt hat. Massgebend ist, welches die Verdienstmöglichkeiten einer versicherten Person sind, von der angenommen wird, dass sie sie voll ausnützt (BGE 119 V 475 E. 2b (BGE 119 V 475 E. 2b).

1.4    Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss LSE herangezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

2.

2.1    Der von der Beschwerdegegnerin durchgeführte Einkommensvergleich basiert auf einem 2009 hypothetisch ohne Folgen des Unfalles vom 21. August 2006 erzielbaren Jahreslohn von rund Fr. 53‘379.-- (Valideneinkommen) und einem im gleichen Jahr trotz Unfallfolgen gestützt auf die LSE ermittelten und um einen Abzug von 20 % reduzierten hypothetischen Invalideneinkommen von rund Fr. 48‘988.--, woraus eine unfallbedingte Erwerbseinbusse von (gerundet) 8 % resultiert (Urk. 8/235 S. 2, Urk. 2 Ziff. 3.6, Urk. 7 S. 8).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich in seiner Beschwerde (Urk. 1) vorab auf den Standpunkt, er könne die ihm attestierte Restarbeitsfähigkeit angesichts des sehr eingeschränkten Zumutbarkeitsprofils auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr verwerten, weshalb sein Invalideneinkommen Fr. 0.-- betrage und er Anspruch auf eine ganze Rente habe (S. 4 f. Ziff. 14-19, S. 8 Ziff. 37). Falls die Zumutbarkeit dennoch bejaht werden sollte, sei von einem Valideneinkommen von rund Fr. 55‘348.-- (S. 5 f. Ziff. 20-25) und von einem um einen Abzug von 25 % reduzierten Invalideneinkommen von rund Fr. 35‘602.-- auszugehen, womit ein Invaliditätsgrad von (gerundet) 36 % resultiere (S. 6 ff. Ziff. 26-36, S. 8 Ziff. 38).

3.

3.1    Strittig und zu prüfen ist ein allfälliger Rentenanspruch ab 1. Februar 2009 (vgl. Urk. 8/204 Dispositiv-Ziffer 1), weshalb für die Invaliditätsbemessung die einkommensmässigen Verhältnisse im Jahr 2009 massgebend sind.

3.2    Zur Ermittlung des Valideneinkommens knüpfte die Beschwerdegegnerin an den vom Beschwerdeführer vor dem Unfall im Restaurant Y.___ in einem Pensum von 50 % erzielten Lohn von Fr. 2‘100.-- (Wert 2006; vgl. Urk. 8/1 Ziff. 12) an (Urk. 8/235 S. 2).

    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es dürfe nicht auf den bisherigen Lohn abgestellt werden, da er seine bisherige Stelle auch ohne den Unfall verloren hätte. Infolge Geschäftsauflösung sei ihm am 30. April 2007 gekündigt und am 6. September 2007 sei über seine ehemalige Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet worden. Zur Ermittlung des Valideneinkommens sei daher auf die Tabelle TA7 der LSE 2008, Ziff. 37 („Gastgewerbliche und hauswirtschaftliche Tätigkeiten“) und dort - da er gelernter Koch sei - auf das Anforderungsniveau 3 abzustellen (Urk. 1 S. 4 Ziff. 11, S. 5 f. Ziff. 24-25).

    In ihrer Beschwerdeantwort brachte die Beschwerdegegnerin vor, wenn auf die vom Beschwerdeführer angeführten LSE-Werte (LSE 2008, TA7, Ziff. 37) abgestützt werde, sei nicht vom Anforderungsniveau 3, sondern vom Anforderungsniveau 4 auszugehen, da der Beschwerdeführer als gelernter Koch nicht über die für das Anforderungsniveau 3 erforderlichen qualifizierten Fachkenntnisse verfüge. Der auf diese Weise ermittelte Validenlohn sei indes tiefer als das von ihr angenommene und für den Beschwerdeführer somit günstigere Valideneinkommen (Urk. 7 S. 7 Mitte).

3.3    Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Unfalls vom 21. August 2006 in einem Pensum von 50 % als Koch im Restaurant Y.___ tätig (vgl. Urk. 8/1). Nach dem Unfall nahm er diese Tätigkeit nicht wieder auf. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass angesichts der vom Restaurant Y.___ am 30. April 2007 infolge Geschäftsauflösung ausgesprochenen Kündigung per 30. Juni 2007 (Urk. 3/4) und der Tatsache, dass am 6. September 2007 der Konkurs über die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers eröffnet wurde (Urk. 3/5), nicht davon ausgegangen werden kann, dass er im Jahr 2009 ohne den erlittenen Unfall weiterhin im Restaurant Y.___ tätig gewesen wäre. Deshalb rechtfertigt es sich, zur Ermittlung des Valideneinkommens die Tabellenlöhne gemäss LSE 2008 heranzuziehen (vgl. vorstehend E. 1.3).

3.4    Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die Tabelle TA1 abgestellt. Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens kann sich ein Abstellen auf die Tabelle TA7 dann rechtfertigen, wenn dies eine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlaubt und dem Versicherten der entsprechende Sektor offen steht und zumutbar ist (vgl. vorstehend E. 1.3). Dies muss auch bei der Festlegung des Valideneinkommens gelten.

    Der Beschwerdeführer legte nicht dar, weshalb sich in seinem Fall ein Abstellen auf die Tabelle TA7 rechtfertigen soll. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass sich damit eine genauere Festsetzung des Valideneinkommens erreichen liesse, zumal Ziff. 37 der Tabelle TA7 auch hauswirtschaftliche Tätigkeiten und damit eine Branche beinhaltet, in welcher der Beschwerdeführer vor Eintritt des unfallbedingten Gesundheitsschadens - soweit aus den Akten ersichtlich - nicht tätig war. In seiner Eingabe vom 15. April 2015 führte der Beschwerdeführer denn auch aus, stets nur in der Gastronomie tätig gewesen zu sein (Urk. 10 S. 4 Ziff. 58). Abgesehen davon ist es inkonsequent, wenn sich der Beschwerdeführer für die Ermittlung des Valideneinkommens auf den (im Vergleich zu Tabelle TA1 Ziff. 55) höheren Lohn gemäss Tabelle TA7 Ziff. 37 und für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den (im Vergleich zu Tabelle TA7 Ziff. 37 tieferen) Lohn gemäss Tabelle TA1 Ziff. 55 beruft (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 25, Ziff. 27).

    Ausweislich der Akten absolvierte der Beschwerdeführer in seinem Heimatland eine vierjährige Ausbildung zum Koch. Ab 1979 war er in der Schweiz im Rahmen von Saisonniertätigkeiten als Koch und vor seiner Anstellung im Restaurant Y.___, welche annähernd zwei Jahre dauerte, für kurze Zeit auch auf einem Gastroschiff als Sous-Chefkoch tätig (Urk. 8/10 S. 3 oben, Urk. 8/169 S. 10). Vor diesem Hintergrund ist es am sachgerechtesten, zur Ermittlung des Valideneinkommens auf die in Ziff. 55 der Tabelle TA1 erfasste Branche „Gastgewerbe“ abzustellen.

3.5    Fraglich ist, ob dabei vom Anforderungsniveau 3 oder dem Anforderungsniveau 4 auszugehen ist. Während das Anforderungsniveau 4 einfache und repetitive Tätigkeiten beinhaltet, setzt das Anforderungsniveau 3 Berufs- und Fachkenntnisse voraus. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss sich eine auf Niveau 3 tätige Person über qualifiziertere Fachkenntnisse ausweisen können (Urteil des Bundesgerichts 8C_907/2011 vom 30. Juli 2012 mit Hinweis).

    Der Beschwerdeführer scheint zwar über keinen schweizerischen, sondern nur über einen ausländischen Berufsabschluss als Koch zu verfügen. Allerdings war er ab 1979 in der Schweiz als Koch tätig, was dafür spricht, dass er über die im Kochberuf notendigen qualifizierten beruflichen Fähigkeiten verfügt. Im Rahmen seiner jahrelangen Tätigkeit als Koch konnte er zudem verwertbare Berufserfahrung sammeln. Damit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2009 als Gesunder ein dem Anforderungsniveau 3 entsprechendes Einkommen hätte erzielen können. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand, dass der vom Beschwerdeführer im Restaurant Y.___ erzielte Lohn, welcher sich gemäss Berechnungen der Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 bei Ausübung eines 100 %-Pensums auf Fr. 52‘332.-- belaufen hätte (vgl. Urk. 8/235 S. 2), näher an dem von Männern im Jahr 2008 im Gastgewerbe im Anforderungsniveau 3 erzielten Verdienst von Fr. 54‘004.-- (Fr. 4‘286.-- x 12 : 40 x 42 [betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Gastgewerbe im Jahr 2008; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2]) als an dem von Männern im Gastgewerbe im Anforderungsniveau 4 erzielten Verdienst von Fr. 46‘988.-- (Fr. 3‘729.-- x 12 : 40 x 42) lag.

3.6    Gestützt auf die dargelegten Grundlagen resultiert für das Jahr 2009 somit ein hypothetisches Valideneinkommen von rund Fr. 55‘192.-- (Fr. 4‘286.-- x 12 : 40 x 42 [betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Gastgewerbe im Jahr 2009; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2] x 1.022 [Lohnentwicklung im Gastgewerbe im Jahr 2009; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 95 Tabelle B10.2]).

4.

4.1    In seinem Urteil vom 26. Juni 2013 erwog das hiesige Gericht, dass dem Beschwerdeführer - gestützt auf das am 17. Februar 2011 im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstattete Gutachten der Ärzte des A.___ (Urk. 8/169) sowie deren ergänzende Stellungnahme vom 5. September 2011 (Urk. 8/181) - aufgrund der unfallbedingten somatischen Beeinträchtigungen nur noch leichte, einhändig ausführbare Tätigkeiten zu 100 % möglich seien (Urk. 8/204 E. 6.2). Davon ist für die Ermittlung des Invalideneinkommens auszugehen.

4.2    Der Beschwerdeführer machte vorab geltend, für einarmige Personen gebe es schlicht nicht genügend Stellen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Das unfallbedingte Zumutbarkeitsprofil sei in seinem Fall so sehr eingeschränkt, dass es als schlicht unmöglich bezeichnet werden müsse, dass eine genügende Anzahl Stellen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt vorhanden sei, welche ihm offen stünden. Vielmehr sei er aufgrund der Tatsache, dass er nur noch einarmig einsetzbar sei, auf den geschützten Arbeitsmarkt zu verweisen, wo das Invalideneinkommen Fr. 0.-- betrage (Urk. 1 S. 56 Ziff. 19).

4.3    Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit in nur so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt nicht kennt und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum vornherein als ausgeschlossen erscheint. Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes beinhaltet jedoch nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften, sondern auch einen Arbeitsmarkt, der einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten aufweist, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (BGE 110 V 273 E. 4b).

    An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur so weit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. E. 3b; Urteile des Bundesgerichts I 273/04 vom 29. März 2005, I 591/02 vom 5. Mai 2004, I 285/99 vom 13. März 2000 und U 176/98 vom 17. April 2000). Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen vonseiten des Arbeitgebers rechnen können (Urteile des Bundesgerichts 9C_95/2007 vom 29. August 2007 E. 4.3 und 9C_98/2014 vom 22. April 2014 E. 3.1, je mit Hinweisen).

4.4    Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 8C_1050/2009 vom 28. April 2010 E. 3.4 mit diversen Hinweisen, vgl. auch Urteil 9C_396/2014 vom 15. April 2015 E. 5.2 mit Hinweisen) zutreffend ausgeführt hat (Urk. 7 S. 6 unten), stellen die faktische Einhändigkeit oder die Beschränkung der dominanten Hand als Zudienhand rechtsprechungsgemäss Tatbestände einer erheblich erschwerten Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt dar. Dennoch wurde von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeit verrichten können, zu finden sind. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung und Prüfung werden durch Computer und automatisierte Maschinen ausgeführt. Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls überwacht und kontrolliert werden. Zu denken ist an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung von (halb-) automatischen Maschinen oder Produktionseinheiten, die keinen Einsatz des nicht mehr funktionstüchtigen Armes oder der nicht mehr einsetzbaren Hand voraussetzen (Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2012 vom 29. März 2012 E. 3.2 mit Hinweisen und 8C_525/2010 vom 21. September 2010 E. 3.2.2.2).

    Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, welcher für sämtliche leichten, einhändig ausführbaren Tätigkeiten als zu 100 % arbeitsfähig zu erachten ist, die ihm verbliebene Arbeitskraft bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage wirtschaftlich verwerten und entgegen seinen Vorbringen nicht bloss an einem geschützten Arbeitsplatz tätig sein könnte.

4.5    Die Beschwerdegegnerin und (im Eventualstandpunkt) auch der Beschwerdeführer gehen übereinstimmend davon aus, dass das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabelle TA1 der LSE 2008 zu ermitteln ist, was nicht zu beanstanden ist. Während die Beschwerdegegnerin dabei von dem von Männern im Anforderungsniveau 4 in sämtlichen Wirtschaftszweigen (Rubrik „Total“) erzielbaren Einkommen ausging (Urk. 8/235 S. 2 Mitte, Urk. 7 S. 8 oben), machte der Beschwerdeführer geltend, es sei auf den von Männern im Anforderungsniveau 4 im Gastgewerbe (Ziff. 55) erzielbaren Lohn abzustellen, da er nur noch in der bisherigen Branche eine Anstellung finden könne, nachdem er stets nur in der Gastronomie tätig gewesen sei und das ihm verbleibende Tätigkeitsspektrum zudem sehr eng sei. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei sodann schon deshalb falsch, weil das von ihr gestützt auf die LSE angenommene Grundgehalt bereits bedeutend höher sei als der Lohn, welchen er als gelernter Koch vor dem Unfall tatsächlich verdient habe. Die statistischen Zahlen würden sodann nur für gesunde Personen gelten, welche ihre Tätigkeit zweiarmig ausführen könnten (Urk. 1 S. 6 Ziff. 27, Urk. 10 S. 4 Ziff. 56-58).

4.6    Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht davon auszugehen, dass er die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit zumutbarerweise nur noch im Gastgewerbe verwerten könnte. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt hält vielmehr sowohl im Produktions- als auch im Dienstleistungssektor Hilfsarbeitertätigkeiten bereit, welche einhändig ausgeführt werden können. Deshalb ist es nicht sachgerecht, auf die Löhne im Gastgewerbe abzustellen, zumal dies wohl eine Branche sein dürfte, welche im Vergleich zu anderen Branchen, insbesondere jenen im zweiten Sektor, nur beschränkt über Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten verfügt. Dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall nur in der Gastronomie tätig war, ändert nichts daran, setzen Tätigkeiten im Anforderungsniveau 4 doch insbesondere keine besondere Bildung voraus, sodass es sich nicht nachteilig auswirkt, dass der Beschwerdeführer über spezifische Fachkenntnisse nur im Bereich der Gastronomie verfügt. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die versicherte Person nicht auf die Anwendung von Lohnansätzen aus einem bestimmten Niedriglohnsektor wie etwa dem Gastgewerbe bestehen kann, wenn ihr weiterhin normal entlöhnte Hilfsarbeiten zumutbar sind (Urk. 7 S. 7 unten mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_633/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.2), wovon im Falle des Beschwerdeführers auszugehen ist.

    Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer infolge seines unfallbedingten Gesundheitsschadens bei der Ausübung einfacher und repetitiver Tätigkeiten nicht gleich eingesetzt werden kann wie gesunde Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, ist allenfalls durch Gewährung eines Leidensabzugs Rechnung zu tragen (vgl. dazu nachstehend E. 4.8 ff.).

4.7    Der nach dem Gesagten zur Ermittlung des Invalideneinkommens massgebende Bruttolohn (Zentralwert) der Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten in allen Wirtschaftszweigen belief sich im Jahr 2008 bei 40 Arbeitsstunden pro Woche monatlich auf Fr. 4‘806.-- (LSE 2008, Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Total Männer) beziehungsweise jährlich auf Fr. 57‘672.--. Angepasst an die betriebsübliche Wochenarbeitszeit „Total“ von 41.6 Stunden im Jahr 2009 (Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2) und die Lohnentwicklung im Jahr 2009 von 2.1 % (Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 95 Tabelle B10.2, Nominal Total) resultiert damit ein Total von rund Fr. 61‘238.-- (Fr. 57‘672.-- : 40 x 41.6 x 1.021).

4.8    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen. Sodann darf bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung stellen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

4.9    Die Beschwerdegegnerin gewährte dem Beschwerdeführer aufgrund des eingeschränkten Tätigkeitsbereichs einen leidensbedingten Abzug vom Invalideneinkommen von 20 % (Urk. 8/235 S. 2 Mitte, Urk. 2 Ziff. 3.4).

    Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass nebst dem bereits aufgrund des sehr eingeschränkten Tätigkeitsbereichs angezeigten Abzugs von mindestens 20 % ein zusätzlicher Abzug gerechtfertigt sei, da er in einen anderen Beruf wechseln und sich bei der Ausübung von Hilfsarbeitertätigkeiten in Konkurrenz zu gesunden Arbeitnehmern begeben müsse. Sodann habe er im Jahr 2009 bereits im 52. Altersjahr gestanden und könne er nur ein sehr schmales berufliches Rüstzeug ausweisen, was ihm die Integration in den Arbeitsmarkt erheblich erschwere. Damit sei vom maximalen Abzug von 25 % auszugehen.

4.10    Der Beschwerdeführer ist bei der Ausübung von Hilfsarbeitertätigkeiten behinderungsbedingt insofern eingeschränkt, als er nur noch leichte, einhändig ausführbare Tätigkeiten verrichten kann. Damit ist er auf dem Arbeitsmarkt im Vergleich zu gesunden Mitbewerbern, welche für sämtliche Hilfsarbeitertätigkeiten ohne Einschränkungen einsetzbar sind, benachteiligt, und es muss davon ausgegangen werden, dass er das durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen kann. Diesem Umstand ist durch Gewährung eines Leidensabzugs Rechnung zu tragen.

    Was die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Notwendigkeit eines Berufswechsels anbelangt, so vermag diese keinen Abzug zu rechtfertigen, da Hilfsarbeitertätigkeiten gemäss dem Anforderungsniveau 4 weder besondere berufliche noch sprachliche Kenntnisse voraussetzen. Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten könnte. Aus den gleichen Gründen stösst auch die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er über ein nur sehr schmales berufliches Rüstzeug verfüge, ins Leere.

    Das fortgeschrittene Alter schliesslich führt nicht automatisch zu einem Abzug, zumal sich dieses im Anforderungsniveau 4 sogar eher lohnerhöhend auswirkt. Es ist jedoch bezogen auf die durchschnittliche Lebensarbeitszeit als ein abzugsrelevanter Aspekt immer unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 9C_455/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2). Da der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt (Jahr 2009) bis zu seiner Pensionierung immerhin noch 13 Erwerbsjahre vor sich hatte, ist nicht zu beanstanden, dass sich die Beschwerdegegnerin auf die Gewährung eines behinderungsbedingten Abzugs beschränkte. Dass das Alter die Stellensuche faktisch negativ beeinflussen kann, hat als invaliditätsfremder Faktor unberücksichtigt bleiben (Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2013 vom 14. Februar 2014 E. 7.3).

    In Würdigung der gesamten Umstände muss der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 20 % als im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens beurteilt werden. Triftige Gründe, welche eine abweichende gerichtliche Beurteilung rechtfertigten, sind nicht ersichtlich.

    Damit resultiert für das Jahr 2009 ein hypothetisches Invalideneinkommen von rund Fr. 48‘991.-- (Fr. 61‘238.-- x 0.8).

4.11    Der Vergleich des hypothetischen Valideneinkommens von Fr. 55‘192.-- (vorstehend E. 3.6) mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 48‘991.-- (vorstehend E. 4.10) ergibt eine Erwerbseinbusse von Fr. 6‘201.-- beziehungsweise einen Invaliditätsgrad von gerundet 11 % (zur Rundung: BGE 130 V 121 E. 3.2).

    Damit hat der Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Februar 2009 Anspruch auf eine Rente basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 11 %. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Gutheissung der Beschwerde.

5.

5.1    Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

    Unter Berücksichtigung der massgeblichen Kriterien ist die Prozessentschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz vom Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 2‘700.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzulegen.

5.2    Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Einspracheverfahren beantragte (Urk. 1 S. 2 oben) ist festzuhalten, dass gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen ausgerichtet werden.

    Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag soweit ersichtlich damit, dass er durch eine rechtswidrig fehlerhafte Begründung beziehungsweise aufgrund aktenwidriger Sachverhaltsfeststellungen zur Erhebung der Einsprache veranlasst worden sei (Urk. 1 S. 8 Ziff. 40). Dieses Vorbringen erweist sich indessen als unbegründet. Für das Einspracheverfahren ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen, zumal sich der Aufwand im für Einspracheverfahren üblichen Rahmen bewegte und der Fall weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bot (vgl. BGE 130 V 570 E. 2.3.2).

    Somit ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der SWICA Versicherungen AG vom 28. November 2014 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Februar 2009 Anspruch auf eine Rente entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 11 % hat.

2.    Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das Einspracheverfahren wird abgewiesen.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Thomas Wyss

- SWICA Versicherungen AG

- Bundesamt für Gesundheit

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannRyf