III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiberin Fischer

Urteil vom 15. November 2016

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis

Antoniadis Advokaturbüro

Badenerstrasse 89, 8004 Zürich

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der 1958 geborene X.___ ist seit dem 1. Februar 2007 als Kundenmaurer bei der Y.___ AG angestellt und damit bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versichert (Urk. 7/1). Am 20. De- zember 2012 wurde er während eines Ferienaufenthalts in Z.___ bei der Kaninchenjagd angeschossen und erlitt dabei eine penetrierende Bulbusverletzung am rechten Auge (Urk. 7/1, Urk. 7/9, Urk. 7/16 S. 1).

    Die SUVA anerkannte mit Schreiben vom 13. Mai 2013 (Urk. 7/24) ihre Leistungspflicht für den fraglichen Unfall; in der Folge erbrachte sie Taggelder und kam für die Heilbehandlungskosten auf. Am 21. Mai 2013 nahm der Versicherte seine Arbeit – im Rahmen eines Vollzeitpensums mit einer Leistungseinbusse von 50 % – wieder auf (Urk. 7/30 S. 2, Urk. 7/42, Urk. 7/63; vgl. auch Urk. 7/28, Urk. 7/39, Urk. 7/90). Nach Einholung einer auf den Akten beruhenden Beurteilung von Dr. med. A.___, Fachärztin FMH für Ophthalmologie und Ophthalmochirurgie, am 20. August 2014 (Urk. 7/81) und nach einer persönlichen Besprechung mit dem Versicherten und dem Geschäftsleiter der Y.___ AG am 5. März 2015 (Urk. 7/109) erklärte sich die SUVA mit Schreiben vom 1. April 2015 (Urk. 7/118) bereit, ersterem im Falle einer Weiterbeschäftigung bei seiner bisherigen Arbeitgeberin mit einer Leistung beziehungsweise einem Lohn von 65 % eine Dauerrente von 35 % und im Falle einer Weiterbeschäftigung zu 60 % bis zur vorzeitigen Pensionierung nach dem Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) am 31. März 2018 eine Invalidenrente von 40 %, in der Folge vom 1. April 2018 bis 31. März 2023 eine solche von 31 % und ab der Erreichung des ordentlichen Pensionierungsalters am 1. April 2023 schliesslich noch eine solche 28 % zu gewähren. Falls sich der Versicherte und seine Arbeitgeberin für keine dieser beiden Optionen entscheiden könnten, werde sie jenem eine (Dauer-)Rente von 31 % ausrichten (vgl. auch Schreiben der SUVA vom 28. April 2015 [Urk. 7/121] und Besprechungsprotokoll vom 2. Juni 2015 [Urk. 7/126]). Die Arbeitgeberin erklärte sich daraufhin mit der zweiten Variante (Weiterbeschäftigung im Rahmen einer Leistungsfähigkeit von 60 %) für einverstanden (Urk. 7/119, Urk. 7/123). Der – nun anwaltlich vertretene (Urk. 7/128) – Versicherte ersuchte die SUVA am 30. Juni 2015 um Zusprache einer auf einem Invaliditätsgrad von 40 % basierenden Rente (Urk. 7/133). Daraufhin verfügte die SUVA, nachdem sie dem Versicherten am 2. Juli 2015 in Aussicht gestellt hatte, für gewisse Medikamente auch über den 1. Mai 2015 hinaus aufzukommen (Urk. 7/41), am 3. Juli 2015 mit Wirkung ab 1. Mai 2015 eine auf einem Invaliditätsgrad von 31 % beruhende Rente und eine Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 28 % (Urk. 7/136). Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache (Urk. 7/142) wies sie am 20. August 2015 ab (Urk. 2).

2.    Gegen diesen Einspracheentscheid (Urk. 2) liess X.___ am 21. September 2015 mit folgenden Anträgen Beschwerde erheben (Urk. 1 S. 2):

"1.    Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten,

    eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die gesetzlichen Leistungen auszurichten, wobei zur Frage der zumutbaren Resterwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers ein Gerichtsgutachten in Auftrag zu geben ist;

 2.    unter Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“

    Die SUVA stellte mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2015 nachstehenden Antrag (Urk. 6 S. 2):

"Dem Beschwerdeführer sei eine reformatio in peius anzudrohen. Im Übrigen  sei die Beschwerde abzuweisen und der Einsprache-Entscheid vom  20. August 2015, womit die Verfügung der Suva vom 3. Juli 2015 geschützt  wurde, sei zu bestätigen.“

    Replicando (Urk. 12) und duplicando (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest; letzteres wurde dem Beschwerdeführer am 21. April 2016 zur Kenntnis gebracht (Urk. 16).

    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [UVG]). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

1.2    Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

2.

2.1    Die SUVA begründete die Zusprache einer auf einem Invaliditätsgrad von 31 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 88‘221.-- (Urk. 7/99, Urk. 7/140) beruhenden Rente von Fr. 1‘823.25 pro Monat – unter Hinweis insbesondere auf die Beurteilung von Dr. A.___ vom 20. August 2014 (Urk. 7/81) – damit, dass der Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig und damit – unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 10 % – in der Lage sei, ein rund 31 % unter dem Valideneinkommen liegendes Salär zu erzielen (Urk. 2 S. 4 ff., Urk. 6 S. 4 f.). Zwischenzeitlich habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer im Januar jeweils keinen Lohn erhalten habe, weshalb sich der versicherte Verdienst auf Fr. 81‘353.-- und die Invalidenrente dementsprechend auf Fr. 1‘681.-- pro Monat reduzierten. Dem Beschwerdeführer sei daher eine reformatio in peius anzudrohen (Urk. 6 S. 3).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei ihm, nachdem er nun – ohne über eine Berufsausbildung zu verfügen – 31 Jahre lang als Maurer tätig gewesen sei, nicht zumutbar, zweieinhalb Jahre vor der Frühpensionierung eine gänzlich neue Arbeit zu erlernen, die er aufgrund seiner faktischen Einäugigkeit dann auch nur mit erheblicher Leistungseinbusse auszuüben in der Lage wäre. Da er in einer Verweistätigkeit – ausgehend vom (zu hohen) Tabellenlohn gemäss LSE 2012 und unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs von 20 % - ein nur geringfügig höheres Einkommen generieren könnte als der aktuelle 60%-Lohn bei seiner bisherigen Arbeitgeberin für eine Leistung von 50 % im Rahmen eines Vollzeitpensums, habe er Anspruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 40 % beruhende Rente (Urk. 1 S. 4 ff., Urk. 12 S. 2 ff.). Dass die SUVA bei der Rentenberechnung von einem zu hohen versicherten Verdienst ausgegangen sei, treffe zu (Urk. 12 S. 2).

3.

3.1    In Bezug auf die Zusprache einer Entschädigung für eine Integritätseinbusse von 28 % ist, wenn nicht schon die Verfügung vom 3. Juli 2015 (Urk. 7/136), so jedenfalls der Einspracheentscheid vom 20. August 2015 (Urk. 2) unangefochten in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 7/142 und Urk. 7/133 sowie Urk. 1). Vorliegend strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad beziehungsweise die Rentenhöhe. Da der Beschwerdeführer replicando anerkannt hat, dass der für die Ermittlung des betraglichen Rentenanspruchs massgebende versicherte Verdienst – entsprechend den einschlägigen (und nach Lage der Akten zutreffenden; vgl. Urk. 7/83 und Urk. 7/84 S. 4) Ausführungen der SUVA im Rahmen der Beschwerdeantwort (Urk. 6 S. 3) – Fr. 81‘353.-- und nicht Fr. 88‘221.-- (Urk. 7/99, Urk. 7/140) beträgt (Urk. 12 S. 2), besteht kein Anlass, eine diesbezügliche reformatio in peius anzudrohen.

3.2    In medizinischer Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer infolge der beim Unfall vom 20. Dezember 2012 erlittenen penetrierenden Bulbusverletzung am rechten Auge funktionell eine Monokelsituation bei Aphakie aufweist, wobei sich auch mit Korrektur kein besserer Visus als 0,05 erreichen lässt (vgl. insbesondere Bericht B.___, Augenklinik, vom 26. Mai 2014 [Urk. 7/69 S. 2 f.], Bericht Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Augenkrankheiten, vom 8. Juli 2014 [Urk. 7/77], Beurteilung Dr. A.___ vom 20. August 2014 [Urk. 7/81 S. 1]). Was die Auswirkungen der Augenläsion auf die Arbeitsfähigkeit betrifft, ist gestützt auf die überzeugende Einschätzung von Dr. A.___ davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer Arbeiten, die eine erhöhte Stereopsis verlangen sowie Arbeiten über Schulterhöhe, auf ungesicherten Gerüsten oder mit vorgegebenem Arbeitstempo (etwa am Fliessband) durchzuführen, nicht mehr möglich beziehungsweise unzumutbar sind. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit ist er indes zu 100 % arbeitsfähig, wobei bei einer neu zu erlernenden Tätigkeit während ein bis zwei Jahren eine Leistungseinbusse von 10 bis 20 % möglich ist (Urk. 7/81 S. 1 f.; vgl. auch Bericht B.___, Augenklinik, vom 26. Mai 2014 [Urk. 7/69 S. 2]).

3.3

3.3.1    Bei der Ermittlung des Invaliditätsgrads ist rechtsprechungsgemäss für die Festsetzung des Invalideneinkommens primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 139 V 592 E. 2.3 mit Hinweisen).

3.3.2    Der Beschwerdeführer geht weiterhin seiner – nicht dem von Dr. A.___ definierten Anforderungsprofil (Urk. 7/81 S. 1 f.) entsprechenden (vgl. hiezu auch Angaben der Arbeitgeberin vom 3. Dezember 2014 [Urk. 7/98]) – angestammten Tätigkeit als Maurer nach. Angesichts der Tatsache, dass die Anstellung bei der Y.___ AG bereits seit Anfang 2007 besteht (Urk. 7/1) und die Arbeitgeberin wiederholt klar zum Ausdruck brachte, den Beschwerdeführer trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen bis zur (Früh-)Pensionierung weiterbeschäftigen zu wollen (Urk. 7/98, Urk. 7/109 S. 2), ist das Arbeitsverhältnis als besonders stabil zu betrachten. Entgegen den einschlägigen Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 6 und S. 8) handelt es sich beim – im Rahmen eines Vollzeitpensums erzielten – Einkommen für eine Leistung von 60 % nicht um einen Soziallohn, hielt seine Arbeitgeberin am 5. März 2015 doch explizit fest, seine Leistung sei ihr ein Salär in dieser Höhe wert (Urk. 7/109 S. 2). Allerdings schöpft der Beschwerdeführer mit der vollzeitlichen Weiterführung der Tätigkeit als Maurer mit 40%iger Leistungseinbusse sein verbleibendes Leistungsvermögen angesichts der ihm in einer Verweistätigkeit ärztlich attestierten grundsätzlich 100%igen Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/81 S. 2) nicht voll aus, was einem Abstellen auf das tatsächlich generierte Einkommen an sich entgegensteht.

    Aufgrund der konkreten Gegebenheiten ist indes dennoch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht mit der Weiterführung der bisherigen Tätigkeit im Rahmen einer Arbeitsfähigkeit von 60 % Genüge tut. So wird er nach Lage der Akten als GAV FAR-Versicherter mit Vollendung des 60. Altersjahrs per Ende März 2018 (früh)pensioniert und hat ab dann Anspruch auf eine Überbrückungsrente (Urk. 7/65, Urk. 7/90, Urk. 7/109 S. 1; Art. 14 GAV FAR). Im für die Frage der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit massgebenden (vgl. BGE 138 V 457 E. 3.3) Zeitpunkt der Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. A.___ am 20. August 2014 (Urk. 7/81) wies er demnach noch eine Resterwerbszeit von drei Jahren und gut sieben Monaten auf. Stellt man auf das von der SUVA – unter Gewährung eines lediglich 10%igen leidensbedingten Abzugs – ermittelte Invalideneinkommen ab (Urk. 7/140 S. 3, Urk. 2 S. 5) und berücksichtigt die gemäss der Einschätzung von Dr. A.___ in einer neuen Tätigkeit während der ersten ein bis zwei Jahre zu erwartende Leistungs- (und folglich auch Lohn-) Einbusse von 10 bis 20 % (Urk. 7/81 S. 2), so würde der Beschwerdeführer bei voller Ausschöpfung seiner Restarbeitsfähigkeit während ein bis zwei Jahren ein, wenn nicht gar ein niedrigeres, so doch höchstens gleichwertiges Einkommen generieren wie bei Weiterführung der angestammten Tätigkeit. In Anbetracht der Tatsache, dass bei Abstellen auf das von der SUVA gestützt auf Tabellenlöhne ermittelte Invalideneinkommen statt auf das effektiv noch erzielte Salär für die dem Beschwerdeführer dann noch verbleibende Restaktivitätsdauer von rund 19 beziehungsweise 31 Monaten ein um lediglich 9 Prozentpunkte tieferer Invaliditätsgrad resultierte, ist ihm – unter Berücksichtigung der auch aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen (vgl. Urk. 7/81 S. 1 f.) erschwerten Bedingungen bei der Suche einer adaptierten Stelle auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt – die Aufgabe der bisherigen zugunsten einer optimal leidensangepassten Tätigkeit nicht zumutbar. Es rechtfertigt sich daher, bei der Berechnung des Invaliditätsgrads für das Invalideneinkommen auf den effektiv noch erzielten Lohn in der angestammten Tätigkeit abzustellen. Da dieser 60 % des Valideneinkommens entspricht, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 40 %.

3.4    Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Mai 2015 Anspruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 40 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 81‘353.-- beruhende Rente.

4.Ausgangsgemäss ist dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine Prozessentschädigung zuzusprechen, wobei ein Betrag von Fr. 2‘200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen erscheint.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 20. August 2015 aufgehoben und festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. Mai 2015 Anspruch auf eine auf einem Invaliditätsgrad von 40 % und einem versicherten Verdienst von Fr. 81‘353.-- beruhende Rente hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2‘200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Christos Antoniadis

- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

- Bundesamt für Gesundheit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubFischer