II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 24. Januar 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas

Advokatur Glavas AG

Markusstrasse 10, 8006 Zürich

gegen

Suva

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    

1.1    X.___, geboren 1960, erlitt 1982 und 2005 Unfälle, gegen deren Folgen er bei der Suva versichert war (vgl. Urk. 9/177 S. 1 unten). Mit Verfügung vom 13. Dezember 1983 sprach ihm die Suva eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 15 % zu (vgl. Urk. 2 S. 3 lit. B). Mit Verfügung vom 23. September 2010 sprach ihm die Suva eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 21 % zu (Urk. 9/177 S. 2 oben).

1.2    Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 erhöhte die Suva die zugesprochene Invalidenrente von 21 % auf 33 % (Urk. 9/289 = Urk. 8/136). Dagegen erhob der Versicherte am 3. Juni 2015 Einsprache (Urk. 9/282), welche die Suva mit Einspracheentscheid vom 10. September 2015 abwies (Urk. 9/287 = Urk. 8/140 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 10. September 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. Oktober 2015 Beschwerde mit dem Antrag, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente von mindestens 45 % auszurichten (Urk. 1 S. 2 Ziff. I.1).

    Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 13. November 2015 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 25. November 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.    Das invalidenversicherungsrechtliche Verfahren Nr. IV.2015.01213 des Beschwerdeführers wurde mit Urteil vom heutigen Tag entschieden.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG).

1.2    Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

1.3    Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1 sowie, die Invalidenversicherung und die LSE 2012 betreffend, BGE 142 V 178). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).    

1.4    Fällt im Rahmen der Invaliditätsbemessung der Beizug von Tabellenlöhnen wie jenen der LSE in Betracht, hat der jeweils zuständige Sozialversicherer bei der Auswahl der im konkreten Anwendungsfall in Frage kommenden Tabellenwerte zahlreiche Einzelentscheide zu fällen, bei welchen er jeweils über einen grossen Ermessensspielraum verfügt (BGE 131 V 120 E. 3.3.3).

1.5    Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 E. 5.2).

    Wurde bei der Festsetzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn ein Merkmal oder ein bestimmter Aspekt eines Merkmals zu Unrecht nicht berücksichtigt, hat die Beschwerdeinstanz den Abzug gesamthaft neu zu schätzen. Es ist nicht von dem von der IV-Stelle vorgenommenen Abzug auszugehen und dieser angemessen zu erhöhen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_796/2013 vom 28. Januar 2014 E. 3.2 mit Hinweis auf SVR 2011 IV Nr. 31 S. 90, 9C_728/2009 E. 4.1.2).    

    Die Höhe des Abzugs beschlägt eine typische Ermessensfrage (134 V 322 E. 5.3).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, ausgehend vom kreisärztlich festgelegten Zumutbarkeitsprofil sei das hypothetische Invalideneinkommen gestützt auf Tabellenlöhne der LSE, Kompetenzniveau 2, festzulegen, womit bei einem leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn von 15 % und beim Valideneinkommen von Fr. 91‘096.-- ein Invaliditätsgrad von 32.72 % resultiere (Urk. 2 S. 7 lit. c-d).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), da er über keinerlei Ausbildung verfüge und seine Deutschkenntnisse in Wort und Schrift mangelhaft seien, könne zur Bestimmung des Invalideneinkommens nicht auf Kompetenzniveau 2 abgestellt werden, und es sei ein Leidensabzug von 25 % vorzunehmen (S. 2 f. Ziff. 3). Das 2010 eingesetzte Valideneinkommen sei entsprechend der seitherigen Nominallohnentwicklung mit Fr. 91‘292.45 einzusetzen (S. 6 Ziff. 7).

2.3    Strittig und zu prüfen ist die Invaliditätsbemessung.

3.

3.1    Die kreisärztliche Untersuchung vom 16. Januar 2009 (Urk. 9/104) ergab, dass langfristig eine Tätigkeit als Gipser eher ungünstig sei und nicht im früheren Umfang von 80 % ausgeübt werden könne; längerfristig müsste diesbezüglich eine Arbeitsfähigkeit von 30-60 % möglich sein (S. 3 f.).

    Die zumutbare Arbeitsfähigkeit am allgemeinen Arbeitsmarkt wurde wie folgt umschrieben (S. 4 oben): Wechselbelastende mittelschwere Tätigkeit ganztags, wobei wechselbelastend in diesem Fall bedeutet, dass zirka die Hälfte der Arbeitszeit im Gehen und Stehen und die andere Hälfte sitzend und die Kniegelenke entlastend erfolgen sollte; kein andauerndes Gehen auf unebenem Gelände, kein repetitives Einnehmen einer Hockstellung, keine länger andauernde Tätigkeiten kniend; kein Tragen von Lasten über 10 kg über Treppen.

3.2    Die Beschwerdegegnerin stellte auf dieses Zumutbarkeitsprofil ab und ermittelte im September 2010 anhand von Daten der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP; vgl. Urk. 9/184, Urk. 9/190) ein Invalideneinkommen von Fr. 69‘065.--, womit bei einem Valideneinkommen von Fr. 87‘640.-- ein Invaliditätsgrad von 21 % resultierte (Urk. 9/177 S. 3).

4.

4.1    Kreisarzt Dr. med. Y.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, berichtete am 18. Oktober 2013 über seine gleichentags erfolgte Untersuchung (Urk. 9/254). In seiner Beurteilung hielt er ein erhebliches unfallbedingtes mechanisches und schmerzbedingtes Funktionsdefizit beider Kniegelenke fest, dies nach operativer Behandlung beider Kniegelenke wegen eines Unfallereignisses 1982 mit dem rechten und im Mai 2005 mit dem linken Kniegelenk (S. 7 unten). Der Versicherte habe einen Termin im Januar 2014 für die Implantation von Knieprothesen (TEP); eine Zumutbarkeitsbeurteilung könne erst danach abgegeben werden (S. 8). Für den angestammten Beruf als Gipser sei der Beschwerdeführer nicht körperlich einsatzfähig, lediglich der administrative Anteil seiner bis 2005 ausgeübten Tätigkeit von zirka 20 % könne entsprechend als Arbeitsunfähigkeit von 80 % ausgewiesen werden (S. 8 unten).

4.2    Kreisarzt Prof. Dr.  Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, berichtete am 29. Januar 2015 über seine Untersuchung vom 22. Januar 2015 (Urk. 9/271). In seiner Beurteilung hielt er eine mässiggradig ausgeprägte Bewegungseinschränkung beider Kniegelenke und eine mässiggradig ausgeprägte Belastungsintoleranz beider Kniegelenke und einen Zustand nach Implantation einer Knietotalendoprothese rechts vom 15. Januar 2014 (S. 6 unten).

    Dem Versicherten könnten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt leichte Tätigkeiten ganztags, überwiegend sitzend, zugemutet werden, keine ausschliesslich überwiegende Arbeiten im Gehen und Stehen, keine Arbeiten in unebenem Gelände mit häufigem Treppensteigen sowie auf Leitern und Gerüsten (S. 7).

4.3    Gemäss Verfügung vom 6. Mai 2015 (Urk. 9/279) ging die Beschwerdegegnerin vom eben genannten Zumutbarkeitsprofil aus (S. 2 Mitte) und ermittelte das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabellenlöhne der LSE 2012, wobei sie das Kompetenzniveau 2, eine Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden und eine Nominallohnentwicklung von 0.7 % im Jahr 2013, von 0.8 % im Jahr 2014 und von 0.8 % im Jahr 2015 berücksichtigte (S. 2).

    Aufgrund leidensbedingter Einschränkungen nahm sie einen Abzug von 15 % vor und das Valideneinkommen bezifferte sie mit Fr. 91‘096.-- im Jahr 2015, womit ein Invaliditätsgrad von gerundet 33 % resultierte (S. 3 oben).

5.

5.1    Im Rahmen einer Besprechung vom 12. Januar 2006 (Urk. 9/11) gab der Beschwerdeführer an, dass er keine eigentliche Berufsausbildung absolviert habe. Seit 1991 betreibe er ein eigenes Gipsergeschäft und beschäftige zwei Mitarbeiter (S. 2 oben). Rund 20 % seiner Tätigkeit entfielen auf administrative Tätigkeiten wie Offertwesen, Berechnungen erstellen, Rechnungen stellen wie auch Besprechungen vor Ort und Ausmessungen (S. 2 unten).

    Aufgrund seines Gesundheitszustandes, aber auch wegen der Wirtschaftslage (fehlende Aufträge), stellte der Beschwerdeführer seinen Betrieb per Ende September 2009 ein (Urk. 9/139 S. 2 oben).

    Im Bericht über die berufliche Standortbestimmung vom 14. Januar 2010 (Urk. 9/154) wurde unter anderem ausgeführt, der Beschwerdeführer habe seit seiner Einreise 1981 als praktisch angelernter Gipser gearbeitet und habe seit rund zehn Jahren im eigenen Betrieb drei Mitarbeiter gehabt (S. 1 Mitte).

5.2    Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 2. Mai 2013 (Urk. 9/235/2-8) erzielte der Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender ab 2001 folgende Einkommen:

5.3    Im Jahr 2008 betrug das mittlere Einkommen von Männern im Baugewerbe auf Anforderungsniveau 1+2 (höchst anspruchsvolle und schwierigste / selbständige und qualifizierte Arbeiten) gemäss LSE pro Monat Fr. 6‘381.-- (LSE 2008 S. 26 Tab. TA1 Ziff. 45). Auf ein Jahr umgerechnet und angepasst an die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/4-2015 S. 88 Tab. B9.2 lit. F) ergibt dies rund Fr. 79‘634.-- im Jahr (Fr. 6‘381.-- x 12 : 40.0 x 41.6).

    Innerhalb der Tätigkeiten im Baugewerbe erzielten Männer mit höchst anspruchsvollen und schwierigsten Arbeiten 2008 pro Monat Fr. 7‘550.-- (LSE 2008 S. 29 Tab. TA7 Ziff. 11 Niveau 1), was Fr. 94‘224.-- im Jahr entspricht (Fr. 7‘550.-- x 12 : 40.0 x 41.6).

5.4    Die Beschwerdegegnerin stellte zur Ermittlung des Invalideinkommens auf Tabellenlöhne der LSE 2012 ab und verwendete dabei die Daten des Kompetenzniveaus 2 (vorstehend E. 4.3). Der Beschwerdeführer machte geltend, es seien aus den von ihm angeführten Gründen die Daten des Kompetenzniveaus 1 zu verwenden (vorstehend E. 2.2). Die beiden Kompetenzniveaus sind wie folgt umschrieben:

    Kompetenzniveau 1: einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art.

    Kompetenzniveau 2: praktische Tätigkeiten wie Verkauf / Pflege / Datenverarbeitung und Administration / Bedienen von Maschinen und elektronischen Geräten / Sicherheitsdienst / Fahrdienst.

5.5    Die Kompetenzniveaus 1 und 2 unterscheiden sich (nebst der resultierenden Lohnhöhe) darin, dass das tiefste Niveau lediglich „einfache“, das zweittiefste hingegen „praktische“ Tätigkeiten erfasst. Die einfachen Tätigkeiten sind zudem körperlicher oder handwerklicher Art, während die praktischen Tätigkeiten ein Spektrum umfassen, das von Dienstleistungen (Verkauf, Pflege) über Maschinenbedienung bis zu Kontroll- und Transportaufgaben reicht. Die unterschiedlichen Umschreibungen lassen erkennen, dass es sich beim Kompetenzniveau 1 um rein ausführende, eigentliche Hilfsarbeitertätigkeiten handelt, während bei den Tätigkeiten auf Kompetenzniveau 2 ein gewisses Mass an intellektuellem Aufnahmevermögen vorausgesetzt ist. Dessen Gewicht darf allerdings nicht überschätzt werden, gibt es doch auch die noch anspruchsvolleren Kompetenzniveaus 3 und 4; die quasi intellektuelle Komponente dient in erster Linie der Abgrenzung zum Kompetenzniveau 1, wo sie gerade nicht vorausgesetzt ist.

5.6    Aus dem (unbestrittenen) ärztlichen Anforderungsprofil (vorstehend E. 4.2) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Knieleiden auf mehrheitlich sitzende Tätigkeiten angewiesen ist, was die bisher ausgeübte Tätigkeit als Gipser ausscheiden lässt. Andere Restriktionen als die sich aus den Knieleiden ergebenden sind nicht ersichtlich.

    Aus der branchenmässig weiten Umschreibung der Tätigkeiten auf Kompetenzniveau 2 ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu schliessen, dass sich darunter auch solche befinden, welche dem für den Beschwerdeführer geltenden Anforderungsprofil entsprechen. Umgekehrt ist auch davon auszugehen, dass er seinerseits den Anforderungen, welche sich auf diesem Niveau stellen, gewachsen ist. Namentlich in intellektueller Hinsicht sind diese Anforderungen nicht mit denen auf den höheren Kompetenzniveaus zu vergleichen, sondern bezeichnen lediglich den Unterschied zu den diesbezüglich anspruchslosen reinen Hilfsarbeitertätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat während rund zehn Jahren ein Unternehmen mit mehreren Angestellten erfolgreich geführt, so erfolgreich, dass er - mit seinem handwerklichen Hintergrund - Einkommen erzielte (vorstehend E. 5.2), die denjenigen des obersten Kompetenzniveaus in der Branche (vorstehend E. 5.3) entsprachen und diese in einzelnen Jahren sogar deutlich übertrafen.

    Vor diesem Hintergrund ist das Abstellen auf Kompetenzniveau 2 als pflichtgemässe Ermessensbetätigung (vorstehend E. 1.4) der Beschwerdegegnerin zu würdigen und nicht zu beanstanden. Dies gilt umso mehr, als auch das Bundesgericht bei einem Bauspengler und Geschäftsführer seiner eigenen GmbH zur Ermittlung des Invalideneinkommens anhand der LSE auf das - dem heutigen Kompetenzniveau 2 entsprechende - Anforderungsniveau 3 abgestellt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_922/2010 vom 22. August 2011 E. 6.3).

5.7    Die Beschwerdegegnerin nahm vom statistischen Tabellenlohn einen Abzug von 15 % vor. Der Beschwerdeführer machte einen solchen von 25 % geltend, dies mit der Begründung, es sei notorisch, dass Leute aus dem Westbalkan rund 20 % weniger als die hiesige Bevölkerung verdienten (S. 5 unten), und als 55-Jähriger werde er keinen Arbeitgeber finden, der ihn trotz seiner Einschränkungen anstellen werde, zumal auch seine Deutschkenntnisse mangelhaft seien (S. 5 f.).

    Dass diese vom Beschwerdeführer angeführten Umstände zur Folge haben sollten, dass er mit einem im Vergleich zum mittleren Einkommen auf dem Kompetenzniveau 2 unterdurchschnittlichen Einkommen würde rechnen müssen (vorstehend E. 1.5), ist weder ersichtlich noch von ihm näher dargetan worden. Insbesondere gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin das ihr in dieser Frage zustehende Ermessen (vorstehend E. 1.5) fehlerhaft ausgeübt hätte.

    Aus diesen Gründen hat es mit dem erfolgten Abzug sein Bewenden.

5.8    Der vom Beschwerdeführer angeführte Unterschied beim Valideneinkommen (Urk. 1 S. 6 Ziff. 7) ist dadurch entstanden, dass die Beschwerdegegnerin zur Aktualisierung des 2010 eingesetzten Betrags auf die branchenspezifische Nominallohnentwicklung abstellte, der Beschwerdeführer hingegen auf die allgemeine (vgl. Urk. 7 S. 4 f. Ziff. 5.3). Die Berechnungsweise der Beschwerdegegnerin ist die richtige.

5.9    Es bleibt zusammenfassend festzuhalten, dass der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Invaliditätsgrad von 33 % korrekt ist.

    Somit erweist sich der angefochtene Entscheid als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Mark A. Glavas

- Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher