II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Sager

Ersatzrichterin Lienhard

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 6. April 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Lotti Sigg

Sigg Schwarz Advokatur

Theaterstrasse 3, Postfach 2336, 8401 Winterthur

gegen

Suva

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1964, war seit August 2009 als Bauarbeiter bei der Y.___, beschäftigt und über diese bei der Suva obligatorisch unfallversichert, als er am 6. Dezember 2012 den Kopf an der Scheibe seines Baggers anschlug (Urk. 8/1 Ziff. 1-6) und sich eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS) mit Kompressionsfraktur des Halswirbelkörpers (HWK) 3 zuzog (Urk. 8/7/2).

    Die Suva sprach ihm mit Verfügung vom 28. März 2014 eine Invalidenrente entsprechend einer Erwerbseinbusse von 12 % und eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 5 % zu (Urk. 8/113). Die dagegen am 23. April (Urk. 8/119), 9. Juli (Urk. 8/129) und 14. August 2014 (Urk. 8/139) erhobene Einsprache wies sie mit Einspracheentscheid vom
16. November 2015 ab (Urk. 8/149 = Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 16. November 2015 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 15. Dezember 2015 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm eine Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 31 % zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 Mitte Ziff. 1).

    Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2016 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 5. Februar 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.    Die Invalidenversicherung verneinte mit Verfügung vom 16. Februar 2007 einen Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 21 %, was das hiesige Gericht mit Urteil vom 23. Oktober 2007 im Verfahren Nr. IV.2007.00449 bestätigte (Urk. 8/132).

    Mit Verfügung vom 15. April 2015 verneinte die Invalidenversicherung einen Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 31 % (Urk. 8/148 = Urk. 3/5).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) Anspruch auf eine Invalidenrente. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; vgl. BGE 130 V 121).

1.2    Aufgrund der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs (Art. 8 ATSG) in der Invaliden- und Unfallversicherung hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen prinzipiell denselben Invaliditätsgrad zu ergeben, soweit nicht die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen. Bereits abgeschlossene Invaliditätsfestlegungen sind mitzuberücksichtigen. Es besteht jedoch keine Bindungswirkung der Invaliditätsschätzung des einen Versicherers für den jeweils anderen Sozialversicherungszweig (Urteil des Bundesgerichts 8C_543/2011 vom 25. August 2011 E. 3 mit Hinweisen auf BGE 133 V 549 E. 6, 119 V 468 E. 2b).

1.3    Für die Festsetzung des Invalideneinkommens können - wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat - nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die Zahlen der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 4.2.1 mit Hinweisen).

1.4    Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Die Suva entschloss sich 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (BGE 139 V 592 E. 6.1 mit Hinweisen). Bei Heranziehen der DAP hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der Suva verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die Suva die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die Suva im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. (BGE 139 V 592 E. 6.3, 129 V 472 E. 4.7.2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, es könne auf die - näher umschriebene - kreisärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit (S. 4 Ziff. 3a) abgestellt werden (S. 4 Ziff. 3b). Das Invalideneinkommen sei, ausgehend von fünf DAP-Arbeitsplätzen (S. 6 Ziff. 4c), mit Fr. 63‘499.-- im Jahr 2014 zu beziffern (S. 6 Ziff. 4d) und das Valideneinkommen mit Fr. 72‘309.-- (S. 8 Ziff. 6b), womit ein Invaliditätsgrad von rund 12 % resultiere (S. 9 Ziff. 7).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), aufgrund seiner Schmerzen könne er nicht wie angenommen 100 %, sondern nur zu 50 % arbeiten (S. 3 Ziff. III.1). Das Invalideneinkommen betreffend sei auf den im Jahr 2007 von der Invalidenversicherung eingesetzten, vom hiesigen Gericht und vom Bundesgericht bestätigten Betrag abzustellen (S. 4 Ziff. 2). Der von ihm im Jahr 2014 erzielte - tiefere - Lohn zeige, dass die Beschwerdegegnerin von einem viel zu hohen Invalideneinkommen ausgehe (S. 5 Ziff. 4). Da die Gesundheitsbeeinträchtigung ausschliesslich unfallbedingt sei und die Invalidenversicherung 2014 einen Invaliditätsgrad von 31 % ermittelt habe, könne der von der Beschwerdegegnerin ermittelte Invaliditätsgrad von nur 12 % nicht korrekt sein (S. 6 Ziff. 5). Das Invalideneinkommen sei gestützt auf Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhebung (LSE) und mit einem Abzug von mindestens 10 % zu ermitteln (S. 7 Ziff. 7). Die verwendeten DAP-Profile berücksichtigten seine persönlichen Merkmale und Voraussetzungen überhaupt nicht (S. 7 Ziff. 8).

2.3    Strittig und zu prüfen ist die Invaliditätsbemessung.

3.

3.1    Kreisarzt Dr. med. Z.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, erstattete am 22. August 2013 gestützt auf die vorhandenen Akten eine Beurteilung der Zumutbarkeit (Urk. 8/58 = Urk. 8/59). Er führte aus, der Versicherte könne mittelschwere und schwere Arbeiten ganztags ohne relevante qualitative Einschränkungen bewältigen. Er empfehle eine stufenweise Wiedereingliederung ab dem
1. September 2013 für zunächst 3 Stunden täglich während vier Wochen, danach eine Steigerung auf 5 Stunden für weitere vier Wochen, danach wieder ganztägig; sowie medizinische Trainingstherapie (MTT) und Fitness-Behandlung.

3.2    Am 18. Oktober 2013 berichtete Kreisarzt Dr. Z.___ über die gleichentags erfolgte Untersuchung (Urk. 8/77). Er führte unter anderem aus, bei der Untersuchung zeige sich eine mässiggradige Bewegungseinschränkung der HWS in alle Bewegungsrichtungen ohne radikuläre beziehungsweise neurologische Symptomatik der oberen und unteren Extremitäten (S. 3 unten). Er veranlasste eine abschliessende neurologische Untersuchung (S. 4 Mitte).

3.3    Dr. med. A.___, Facharzt für Neurologie, berichtete am 20. November 2013 über seine Untersuchung vom 11. November 2013 (Urk. 8/85). Er empfahl ein Verlaufs-MRI (S. 2 Mitte) und führte unter anderem aus, der Beschwerdeführer könne momentan auf der Baustelle nur für leichtere Arbeiten eingesetzt werden. Die Arbeitsfähigkeit sei momentan noch signifikant eingeschränkt, sie betrage 50 % bei deutlich verminderter Leistungsfähigkeit. Ungewöhnlich sei sicherlich ein sehr protrahierter Heilungsverlauf, eine begleitende Anpassungsstörung sei durchaus möglich (S. 2 unten).

3.4    Das MRI vom 4. Dezember 2013 ergab im Vergleich zum 16. Januar 2013 keine progrediente Sinterung. Die beginnenden Degenerationen der gesamten HWS seien altersentsprechend und unverändert zur Voruntersuchung; in keiner Etage bestehe der Verdacht auf eine radikuläre Kompression (Urk. 8/91).

3.5    Kreisarzt - und jetzt Prof. - Dr. Z.___ stellte in seiner Beurteilung vom
9. Dezember 2013 (Urk. 8/95) basierend auf der zusätzlichen neurologischen Beurteilung (vorstehend E. 3.3) und dem aktuellen MRI (vorstehend E. 3.4) fest, der medizinische Endzustand sei erreicht. Dem Versicherten könne die angestammte Tätigkeit auf dem Bau mittel- bis langfristig nicht mehr zugemutet werden (S. 1).

    Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seien leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten ganztags zumutbar. Häufige Überkopfarbeiten sowie Heben und Tragen von Lasten über 15 kg seien aus dem Tätigkeitsprofil auszuschliessen (S. 1 unten).

4.

4.1    Im Schlussgespräch vom 6. März 2014 mit den Verantwortlichen der bisherigen Arbeitgeberin (Urk. 8/110) wurde unter anderem ausgeführt, der Versicherte leide zusätzlich an krankheitsbedingten Rückenbeschwerden, welche die Reintegration in die angestammte Tätigkeit nicht mehr zuliessen (S. 1). Er arbeite in der angestammten Tätigkeit noch zu 50 %, mehr sei leider nicht mehr möglich, da auch krankheitsbedingte Einschränkungen bestünden (S. 1 Mitte).

4.2    Im Rahmen der von der Invalidenversicherung gewährten Arbeitsvermittlung (vgl. Urk. 8/118) wurde in einem Assessmentbericht vom 25. Mai 2014 (Urk. 8/131) ausgeführt, es dürfte schwierig werden, den Kunden direkt in den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln, er selber könne sich keinen anderen Bereich als die Baubranche vorstellen (S. 1 unten). Er spreche schlecht Deutsch. Mit insgesamt 4 Jahren Grundschulbildung könne er knapp schreiben. Ein Leseverständnis sei nicht vorhanden. Es gelinge ihm nicht, eine Adresse korrekt abzuschreiben (S. 1 Mitte).

    Am 1. Juli 2014 trat der Beschwerdeführer eine von der Invalidenversicherung vermittelte Stelle an einer Tankstelle mit einem Pensum von 100 % (Urk. 8/139/7-9 Ziff. 3.2) an, die jedoch innerhalb der Probezeit per 23. August 2014 wegen mangelnder Sprach-, Lese- und Schreibkenntnisse wieder gekündigt wurde (Urk. 8/142/2-3 = Urk. 8/143/2-3).

4.3    Zur Ermittlung des Invalideneinkommens wählte die Beschwerdegegnerin fünf DAP-Arbeitsplätze aus (Urk. 8/103/20-39), nämlich:

- Nr. 6103, Kontrolleur: maschinelle Schlusskontrolle von Waagen vor dem Versand (Urk. 8/103/20-23)

- Nr. 11306, Montage: Endmontage von Antrieben für Klappen-steuerungen im Bereich Klima, Lüftung und Heizung; Gehäuse verschrauben mit Schraubautomat (Urk. 8/103/24-27)

- Nr. 6468, Schweisser: Es werden leichte Rohre in eine Schweissmaschine gelegt und von dieser automatisch verschweisst; der Vorgang muss überwacht werden, alle 30 Minuten müssen die Rohre wieder neu gelegt werden (Urk. 8/103/28-31)

- Nr. 5498, Schaumstoffpresser: Schaumstoffmatten werden an der Thermopresse gepresst; Matten einlegen, pressen, entnehmen (Urk. 8/103/32-35)

- Nr. 8321, Produktionsmitarbeiter Bäckerei: Kontrolle und abwägen von Zutaten, Eingabe von Daten etwa auf Kopfhöhe; keine Gewichte zu heben und zu tragen; stehend/sitzend arbeiten möglich (Urk. 8/103/36-39)

    Der Durchschnitt der an diesen Arbeitsplätzen durchschnittlich erzielten Löhne betrug, angepasst an die Nominallohnentwicklung von 0.7 %, Fr. 64‘694.-- im Jahr 2014 (Urk. 8/103/1).

5.

5.1    Das vom Kreisarzt formulierte qualitative Belastungsprofil (vorstehend E. 3.5) wurde nicht in Frage gestellt und gibt auch aufgrund der Akten zu keinen Beanstandungen Anlass.

    Allerdings machte der Beschwerdeführer geltend, aufgrund seiner Schmerzen könne er nicht wie angenommen 100 %, sondern nur zu 50 % arbeiten (Urk. 1 S. 3 Ziff. III.1). Dies steht im Widerspruch zum Umstand, dass er im Rahmen der von der Invalidenversicherung vermittelten Stelle im Umfang von 100 % tätig gewesen ist und der Verlust der Stelle nicht gesundheitlich begründet war (vorstehend E. 4.2).

    Demnach ist auch in quantitativer Hinsicht auf das genannte Belastungsprofil abzustellen und von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in angepasster Tätigkeit auszugehen.

5.2    Der Beschwerdeführer machte sodann geltend, seine Gesundheitsbeein-trächtigung sei ausschliesslich unfallbedingt, weshalb auf die Invaliditäts-bemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen sei (Urk. 1 S. 6 Ziff. 5), möglicherweise sogar auf diejenige aus dem Jahr 2007 (S. 4 Ziff. 2).

    Dem kann nicht gefolgt werden, ergibt sich doch aus den Akten ohne weiteres, dass auch unfallfremde Beschwerden die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen (vorstehend E. 4.1). Gemäss dem Urteil des hiesigen Gerichts von 2007 (Urk. 8/132) wurden schon zum damaligen Zeitpunkt eine chronische Lumboischialgie und eine Anpassungsstörung bei Hinweisen auf Vermeidungsverhalten und Selbstlimitierung diagnostiziert (S. 7 E. 3.4) und es wurde ein Invaliditätsgrad von 21 % ermittelt (S. 14 E. 5.4).

    Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass in den beiden Versiche-rungszweigen der gleiche Gesundheitsschaden relevant wäre, womit - abgesehen davon, dass eine eigentliche Bindungswirkung ohnehin nicht bestünde - die Invaliditätsbemessung nicht zum gleichen Ergebnis führen muss (vorstehend E. 1.2).

    Der Quervergleich mit der Invalidenversicherung ist immerhin insofern aufschlussreich, als die Differenz von 10 % zwischen dem 2007 ermittelten Invaliditätsgrad von 21 % und dem 2015 (also nach dem Unfall) ermittelten Invaliditätsgrad von 31 % die gleiche Grössenordnung aufweist wie der von der Beschwerdegegnerin aufgrund der Unfallfolgen festgelegte Invaliditätsgrad von 12 %.

5.3    Der vom Beschwerdeführer im Jahr 2014 vorübergehend erzielte Lohn (vorstehend E. 4.2) eignet sich - anders als von ihm geltend gemacht (Urk. 1 S. 5 Ziff. 4) - nicht zur Plausibilisierung des hypothetischen Invalideneinkommens.

    Der tatsächlich erzielte Verdienst gilt dann als Invalidenlohn, wenn er im Rahmen einer Erwerbstätigkeit erzielt wird, bei der – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass die verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausgeschöpft wird, und das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint (BGE 139 V 592 E. 2.3; BGE 135 V 297 E. 5.2; BGE 129 V 472 E. 4.2.1; BGE 126 V 75 E. 3b/aa).     Hier fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung, der Stabilität des Arbeitsverhältnisses, hat dieses doch weniger als drei Monate gedauert.

5.4    Schliesslich machte der Beschwerdeführer geltend, es sei auf die Tabellenlöhne der LSE abzustellen (Urk. S. 7 Ziff. 7), weil die verwendeten DAP-Profile seine persönlichen Merkmale und Voraussetzungen - schlechte Schulbildung, mangelndes Leseverständnis - überhaupt nicht berücksichtigten (S. 7 Ziff. 8). Dass der Beschwerdeführer diesbezüglich nur bescheidene Ressourcen hat, ist aufgrund der von der Invalidenversicherung veranlassten Abklärungen (vorstehend E. 4.2) anzunehmen. Ob die ausgewählten DAP-Arbeitsplätze ihn, wie geltend gemacht, diesbezüglich überfordern würden, erscheint jedoch zumindest fraglich.

    Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben, weil insbesondere mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse - nebst fortgeschrittenem Alter, persönlichen Umständen oder der Arbeitsmarktsituation - invaliditätsfremde Gründe darstellen (vgl. BGE 141 V 343 E. 3.3). Für erwerbliche Nachteile, die sich daraus ergeben, hat die Beschwerdegegnerin nicht einzustehen (BGE 119 V 468 E. 4a), deshalb fallen sie im Zusammenhang mit der Invaliditätsbemessung nicht in Betracht.

    Sie liessen sich vorliegend auch nicht unter dem Titel der Parallelisierung berücksichtigen, weil dies ein deutlich unterdurchschnittliches Valideneinkommen voraussetzen würde (BGE 141 V 1 E. 5.4), was beim Beschwerdeführer mit Fr. 72‘309.-- (vorstehend E. 2.1) gerade nicht der Fall ist.

5.5    Zusammengefasst erweisen sich die gegen die Invaliditätsbemessung erhobenen Einwände als nicht stichhaltig. Der angefochtene Entscheid ist nicht zu beanstanden, sondern zu bestätigen, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Lotti Sigg

- Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher