UV.2016.00285

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 6. Oktober 2017

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Galligani

Anwaltskanzlei Galligani

Ruederstrasse 8, Postfach 1, 5040 Schöftland

gegen

Suva

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1984, war seit dem 1. November 2013 bei der Y.___ AG als Chauffeur beschäftigt und damit bei der Suva obligatorisch unfallversichert, als er sich am 10. Januar 2014 beim Umladen des Lastwagens an der linken Schulter und am linken Fussgelenk verletzte (Urk. 10/2; vgl. Urk. 10/13).

    Die Suva verneinte mit Verfügung vom 7. Juli 2015 bei einem Invaliditätsgrad von rund 9 % einen Rentenanspruch und einen Anspruch auf Integritätsentschädigung (Urk. 10/126). Dagegen erhob der Versicherte am 25. September 2015 Einsprache (Urk. 10/131). Die Suva hiess diese mit Einspracheentscheid vom 14. November 2016 teilweise gut und sprach ihm eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 15 % zu; einen Rentenanspruch verneinte sie (Urk. 10/142 = Urk. 2)

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2016 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 14. Dezember 2016 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verfügung vom 7. Juli 2015 sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 10 % zuzusprechen (S. 2 Ziff. 1-2). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) zog er am 13. Januar 2017 wieder zurück (Urk. 7).

    Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2017 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 23. März 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

    Am 3. April 2017 (Urk. 12) reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 11) ihre Akten (Urk. 13/1-51) ein.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. November 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) in Kraft getreten.

    Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dementsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. September 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).

    Der hier zu beurteilende Unfall hat sich am 10. Januar 2014 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden.

1.2    Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 UVG). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht, ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).

1.3    Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; BGE 135 V 58 E. 3.1; BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).

1.4    Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 2.3 mit Hinweisen).

Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik regelmässig erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stelleninhaberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen (ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Die Suva entschloss sich 1995 zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (BGE 139 V 592 E. 6.1 mit Hinweisen).

1.5     Bei Heranziehen der DAP hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Auswahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeitsplätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der Suva verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die Suva die für die Invaliditätsbemessung im konkreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Angaben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahlermessens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grundsätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die Suva im Einspracheentscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die Suva nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die Suva hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 139 V 592 E. 6.3, 129 V 472 E. 4.7.2).

1.6    Rechtsprechungsgemäss sind im Rahmen des DAP-Systems, bei dem aufgrund der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschreibungen konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder leistungsmässige Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruflichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hinzuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnittslohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rücksicht genommen werden kann (BGE 139 V 592 E. 7.3, 129 V 472 E. 4.2.3).

1.7    Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person unter anderem einer zumutbaren Behandlung, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG).

    Weigert sich ein Versicherter ohne zureichenden Grund, sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme zu unterziehen, so werden ihm nur die Leistungen gewährt, die beim erwarteten Erfolg dieser Massnahmen wahrscheinlich hätten entrichtet werden müssen (Art. 61 UVV).

2.    

2.1    Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, es sei auf die kreisärztliche Zumutbarkeitsbeurteilung abzustellen (S. 8 lit. 2c). Das aufgrund von DAP-Profilen ermittelte Invalideneinkommen betrage Fr. 63‘462.-- (S. 10 Ziff. 5b), womit bei einem Valideneinkommen von Fr. 69‘794.-- ein nicht anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von 9 % resultiere (S. 11 Ziff. 6).

2.2    Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ohne den Unfall wäre er nunmehr mit grosser Wahrscheinlichkeit selbständigerwerbend, weshalb ein höheres Valideneinkommen einzusetzen sei (S. 9 Ziff. 2.1), und die von der Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Invalideneinkommens herangezogenen Tätigkeiten entsprächen nicht dem kreisärztlichen Zumutbarkeitsprofil (S. 10 f. Ziff. 2.2). Schliesslich sei beim Invalideneinkommen, da er nur über eine Aufenthaltsbewilligung B verfüge und er als praktisch einarmig zu betrachten sei, ein Abzug von 15 % angezeigt (S. 12 Ziff. 3.2).

2.3    Strittig und zu prüfen sind die Höhe des Validen- und des Invalideneinkommens und damit der Invaliditätsgrad.

3.    Der Beschwerdeführer verwies auf die ihm nach bestandener Prüfung am 21. Oktober 2013 in Österreich ausgestellte Bescheinigung der fachlichen Eignung für den Güterkraftverkehr (Urk. 3/3) und machte geltend, diese hätte ihm den Weg in die Selbständigkeit geöffnet, so dass er sich „in den letzten beinahe 3 Jahren ohne den Unfall“ selbständig gemacht hätte und nun einen erheblich höheren Verdienst erzielen könnte (Urk. 1 S. 9 Ziff. 2.1).

    Dem kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden. So wurde der Einkommensvergleich im Verfügungszeitpunkt auf das Jahr 2015 bezogen, womit der Unfall nicht ‚beinahe drei‘, sondern rund 1½ Jahre zurücklag. Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die genannte Bescheinigung einen Einfluss darauf haben könnte, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz unselbständig- oder selbständigerwerbend tätig ist, dies umso mehr, als er mit der Z.___ AG per 1. November 2013 einen Abrufarbeitsvertrag (Urk. 10/80/1-3) und sodann per 1. Januar 2014 einen unbefristeten Arbeitsvertrag (Urk. 10/80/7-8) abschloss. Schliesslich ist auch höchst ungewiss, ob selbständige Fuhrunternehmer im Vergleich zu angestellten Fahrern höhere Einkommen erzielen.

    Da das - zwar unbeziffert gebliebene, aber geltend gemachte - höhere Valideneinkommen als Ausnahme vom Regelfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein müsste (vorstehend E. 1.2) und dieses Erfordernis hier klar nicht erfüllt ist, ist das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 69‘794.-- nicht beanstanden.

4.

4.1    Das am 12. Dezember 2014 vom Kreisarzt formulierte Zumutbarkeitsprofil ohne weitere operative Behandlung lautete: „Der Versicherte ist vollschichtig einsetzbar für mittelschwere körperliche Tätigkeiten, sofern lediglich der Einsatz des rechten (dominanten) Armes dabei gefordert ist. Es sollte ein Wechselrhythmus gewährleistet sein, da längeres Stehen und Gehen derzeit noch aufgrund der Sprunggelenksbeschwerden zu vermeiden ist.“ (Urk. 10/105 S. 8 Mitte).

4.2    In der Verfügung vom 7. Juli 2015 führte die Beschwerdegegnerin aus, unter Berücksichtigung der - wörtlich übernommenen - vom Kreisarzt formulierten Einschränkungen sei es dem Beschwerdeführer gemäss DAP weiterhin möglich, ein jährliches Einkommen von rund Fr. 63‘462.-- zu erzielen (Urk. 10/126 S. 3 oben).

    Im angefochtenen Entscheid führte sie aus, die Frage, ob die Operation, der sich der Beschwerdeführer nicht unterziehen möchte, zumutbar sei, könne offen bleiben, weil sie zur Ermittlung des Invalideneinkommens vom Zumutbarkeitsprofil ohne erneute operative Behandlung ausgehe (Urk. 2 S. 8 Mitte).

4.3    In der Beschwerdeantwort stellte sie sich nun aber unter Hinweis auf bestimmte Aktenstücke auf den Standpunkt (Urk. 9 S. 4 f. Ziff. 8), dem Beschwerdeführer sei die ärztlich empfohlene Operation im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht zumutbar, er sei im Anschluss an die kreisärztliche Untersuchung über die Konsequenzen einer allfälligen Weigerung informiert worden (vgl. Urk. 10/106) und es sei ihm schriftlich mitgeteilt worden, dass bei der Rentenprüfung auf die hypothetische Zumutbarkeit abgestellt werde (vgl. Urk. 10/117). Dem hypothetischen Zumutbarkeitsprofil, entsprächen die verwendeten DAP-Blätter durchaus (Urk. 9 S. 5 Ziff. 10).

    Bei einem der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort angeführten Dokumente handelt es sich um eine Telefonnotiz vom 22. Dezember 2014, in welcher ihr Sachbearbeiter ausführte, er habe den Beschwerdeführer darüber informiert, dass ihm eine dreimonatige Bedenkzeit gewährt werde, um sich für oder gegen eine Operation zu entscheiden. Sollte er sich dagegen entscheiden, erfolge die Beurteilung aufgrund des Zumutbarkeitsprofils, als wäre die Operation durchgeführt worden (Urk. 10/106).

    Beim anderen Dokument handelt es sich um ein Schreiben vom 11. März 2015 (Urk. 10/117), worin unter anderem ausgeführt wurde, der Beschwerdeführer habe mitgeteilt, dass er aktuell keine erneute Schulteroperation wünsche (S. 1 Mitte). Für die Beurteilung der weiteren Versicherungsleistungen werde auf die Zumutbarkeitsbeurteilung nach allfällig erfolgter operativer Schultergelenkstabilisierung abgestellt werden (S. 2 Mitte).

4.4    Die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen DAP-Tätigkeiten (Urk. 10/123) entsprechen dem genannten Zumutbarkeitsprofil (ohne erneute Operation) nicht, wird doch bei Nr. 338509, Nr. 11578, Nr. 8321 und Nr. 10047 Beidhändigkeit als notwendig (S. 7, S. 15, S. 19, S. 23) und bei Nr. 361550 als bedingt notwendig (S. 11) bezeichnet.

4.5    Das von der Beschwerdegegnerin ausgehend von den erwähnten fünf DAP-Tätigkeiten eingesetzte Invalideneinkommen entspricht somit gerade nicht dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation. Dies steht in direktem und eklatantem Widerspruch zu dem, was im angefochtenen Entscheid und der diesem zugrundliegenden Verfügung vom Juli 2015 ausgeführt wurde, nämlich dass die Frage der Zumutbarkeit einer erneuten Operation offen gelassen und auf das Anforderungsprofil ohne erneute Operation abgestellt werde.

    Welches Invalideneinkommen resultiert, wenn zu dessen Bestimmung - wie von der Beschwerdegegnerin angegeben, aber nicht ausgeführt - auf DAP-Tätigkeiten abgestellt wird, welche dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation entsprechen, steht somit nicht fest.

4.6    Nicht gefolgt werden kann dem Versuch der Beschwerdegegnerin, die Nicht-Verwendung von dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation genügenden DAP-Profilen nachträglich damit zu begründen, dass die Zumutbarkeit einer erneuten Operation zu bejahen sei und der Beschwerdeführer auf seine Schadenminderungspflicht und wie auch darauf hingewiesen worden, dass im Weigerungsfall ein hypothetisches Anforderungsprofil zum Zuge komme (vorstehend E. 4.3). Der bis dahin von der Beschwerdegegnerin eingenommene Standpunkt und das von ihr gewählte bisherige Vorgehen sind mit der neu vertretenen Position nicht vereinbar. So hat die Beschwerdegegnerin die Frage, ob eine erneute Operation zumutbar sei, ausdrücklich offen gelassen, und es ist - abgesehen von möglichen prozessualen Opportunitätsüberlegungen - kein sachlicher Grund ersichtlich, warum dies nun anders sein sollte. Ins Gewicht fällt sodann insbesondere, dass dem Beschwerdeführer lediglich telefonisch mitgeteilt wurde, er habe sich innert einer bestimmten Frist für oder gegen eine erneute Operation zu entscheiden. Im Lichte der massgeblichen Anforderungen (vorstehend E. 1.7) stellt dies einen so schwerwiegenden Mangel dar, dass der Argumentation der Beschwerdegegnerin mit der Schadenminderungspflicht das Fundament entzogen ist.

4.7    Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid nicht bestätigt werden kann. Vielmehr ist er aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie entweder das Invalideneinkommen gestützt auf DAP-Tätigkeiten ermittle, die mit dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation vereinbar sind, oder die Zumutbarkeit der besagten Operation näher belege und den Beschwerdeführer im Rahmen eines korrekten Mahn- und Bedenkzeitverfahrens dazu anhalte, sich ihr zu unterziehen.

    In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.    Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2‘000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Suva vom 14. November 2016 aufgehoben und die Sache an diese zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Stefan Galligani

- Suva

- Bundesamt für Gesundheit

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher