in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

Fankhauser Rechtsanwälte

Rennweg 10, 8022 Zürich

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beschwerdegegnerin

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.    Der im Jahre 1981 geborene X.___ war seit dem 1. Juni 2015 bei der A.___ GmbH als Logistiker angestellt und gestützt auf dieses Arbeitsverhältnis bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (Allianz) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 31. Oktober 2015 verletzte sich der Versicherte bei der Arbeit an den Bändern des rechten Fussgelenkes (Urk. 12/1). Die Allianz erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen. Nach zunächst durchgeführter konservativer Behandlung unterzog sich der Versicherte am 20. Dezember 2016 einem operativen Eingriff (Urk. 12/M75 S. 2). Am 29. Juni 2017 wurde ein orthopädisches Gutachten in die Wege geleitet (Urk. 12/51; Gutachten vom 7. September 2017, Urk. 12/M75); ein weiteres Gutachten erging am 26. April 2018 (B.___, Urk. 12/M98).

    Mit Schreiben vom 9. Mai 2018 informierte die Allianz den Versicherten über die in Aussicht genommene Einstellung der Taggeldleistungen per 31. August 2018 (Urk. 12/93); die entsprechende Verfügung erging am 19. Juni 2018 unter Hinweis darauf, dass einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung entzogen werde (Urk. 12/97). Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 26. Juni 2018 Einsprache (Urk. 12/100). Mit Mitteilung vom 15. August 2018 erteilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, dem Versicherten Kostengutsprache für einen Ausbildungskurs PC/LAN-Supporter in der Zeit vom 23. November 2018 bis 25. Januar 2020, unter Hinweis darauf, dass während der Dauer der Massnahme kein Anspruch auf ein Taggeld bestehe (Urk. 12/109 Blatt 3 f.). Mit Mitteilung vom 27. August 2018 erteilte die IV-Stelle zudem Kostengutsprache für ein Belastbarkeitstraining vom 3. September bis 2. Dezember 2018 unter Zusprache eines Taggeldes (Urk. 12/112 Blatt 2 f.).

    Mit Zwischenverfügung vom 6. September 2018 wies die Allianz den in der Einsprache vom 26. Juni 2018 gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Einsprache ab (Urk. 12/113 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am 10. Oktober 2018 Beschwerde und beantragte, es sei die Zwischenverfügung vom 6. September 2018 aufzuheben und der Einsprache vom 26. Juni 2018 die aufschiebende Wirkung zu gewähren; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers einen ergänzenden Arztbericht zu den Akten (Urk. 6 f.), was der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2018 beantragte diese die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11), wovon der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. November 2018 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG).

    Die Einsprache hat aufschiebende Wirkung, ausser wenn:

a. einer Beschwerde gegen den Einspracheentscheid von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt;

b. der Versicherer die aufschiebende Wirkung in seiner Verfügung entzogen hat;

c. die Verfügung eine Rechtsfolge hat, deren Wirkung nicht aufschiebbar ist (Art. 11 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSV).

    Der Versicherer kann auf Antrag oder von sich aus die aufschiebende Wirkung entziehen oder die mit der Verfügung entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen. Über diesen Antrag ist unverzüglich zu entscheiden (Art. 11 Abs. 2 ATSV).

1.2    Ob der Suspensiveffekt zu erteilen ist, beurteilt sich auf Grund einer Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der urteilenden Instanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Im Allgemeinen wird sie ihren Entscheid auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen; diese müssen allerdings eindeutig sein (BGE 124 V 88 E. 6a, 117 V 191 E. 2b).

1.3    Arbeitsunfähigkeit ist gemäss Art. 6 ATSG die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Steht fest, dass die versicherte Person unter dem Blickwinkel der Schadenminderungspflicht einen Berufswechsel vorzunehmen hat, so hat der Versicherungsträger sie dazu aufzufordern und ihr zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse sowie zur Stellensuche eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, während welcher das bisherige Taggeld geschuldet bleibt. Diese Übergangsfrist ist in der Regel auf drei bis fünf Monate zu bemessen (Urteil des Bundesgerichts 8C_173/2008 vom 20. August 2008 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Zwischenverfügung vom 6. September 2018 damit, dass die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nun schon seit dem 1. November 2015 andauere, so dass von einer langen Dauer auszugehen sei, was die Prüfung einer zumutbaren Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich rechtfertige. Auf den Fallabschluss komme es nach herrschender Rechtsprechung nicht an, insofern sei es auch unbeachtlich, ob die IV-Stelle Eingliederungsmassnahmen erbringe. Die Heilbehandlung werde bis zum Erreichen des medizinischen Endzustandes weiterhin übernommen. Aufgrund des Schreibens vom 9. Mai 2018 sei von einer Übergangsfrist von beinahe vier Monaten auszugehen. Eine 100%ige Tätigkeit in einer angepassten Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer auch neben dem vorwiegend samstags und abends durchgeführten Ausbildungskurs der IV zuzumuten (Urk. 2 S. 2).

    Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung hätte zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin weiterhin für die Taggelder aufkommen müsste. Würde der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren unterliegen, so müsste er die zu Unrecht bezogenen Leistungen zurückfordern. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei dem Interesse der Verwaltung aufgrund der möglichen Nichteinbringlichkeit der Rückforderungsverfügung gegenüber dem Interesse des Versicherten, nicht in eine vorübergehende Notlage zu geraten, den Vorrang zu geben. Die materielle Beurteilung der Leistungseinstellung sei dabei im noch hängigen Einspracheverfahren vorzunehmen (S. 3; vgl. auch Urk. 11).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass vorliegend unstrittig sei, dass der medizinische Endzustand bis heute nicht erreicht sei, sodass bei Beachtung von Art. 19 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) die Einstellung der Taggelder zu Unrecht erfolgt sei; die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2018 erweise sich demnach offensichtlich als nicht korrekt (Urk. 1 S. 14). Betreffend Auferlegung der Schadenminderungspflicht verlange das Bundesgericht gemäss gefestigter Rechtsprechung (Urteil U 301/02 vom 1. Oktober 2003) eine voraussichtlich dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit in der bisher ausgeübten Berufstätigkeit einerseits und einen stabilen Gesundheitsschaden anderseits. Ein solcher liege beim Beschwerdeführer nicht vor, zudem sei unklar, ob dieser seine angestammte Tätigkeit wieder verrichten könne. Da mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer im Hauptprozess obsiege, sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (S. 15).

2.3    In formeller Hinsicht ist zunächst zu bemerken, dass gegen prozess- und verfahrensleitende Verfügungen gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 57 ATSG direkt Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht erhoben werden kann. Die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist indes nur dann zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 46 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG] und § 13 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).

    Der angefochtene Entscheid der Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Einsprache schliesst das Hauptverfahrend betreffend Einstellung der Taggelder nicht ab, sondern stellt lediglich einen Schritt in Richtung Verfahrenserledigung dar (BGE 139 V 42 E. 2.3). Es handelt sich dabei offensichtlich um einen Zwischenentscheid, weshalb vorab zu prüfen ist, ob die unterbliebene Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Einsprache für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt und somit die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.

2.4    Rechtsprechungsgemäss hat der bloss vorläufige Entzug finanzieller Leistungen in der Regel keinen nicht wieder gutzumachen Nachteil zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_45/2010 vom 12. April 2010 E. 1.2). Der Beschwerdeführer selbst hat beschwerdeweise keinen Nachteil dargetan und ein solcher kann auch nicht ohne Weiteres erkannt werden, denn praktisch gleichzeitig mit der Einstellung der Taggelder durch die Beschwerdegegnerin per 31. August 2018 hat die Invalidenversicherung im Rahmen des am 3. September 2018 begonnenen Belastbarkeitstrainings die Taggeldzahlungen aufgenommen. Ob unter diesen Umständen von der Erschwernis, wegen der Einstellung des Taggeldes in eine finanzielle Notlage zu geraten, auszugehen und auf die Beschwerde einzutreten ist, erscheint fraglich, kann letztlich jedoch offen bleiben, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

3.

3.1    Bei Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hätte der Beschwerdeführer bis zum Abschluss des Hauptverfahrens weiterhin Anspruch auf ein Taggeld der Unfallversicherung und müsste im Unterliegensfall materiell zu Unrecht bezogene Leistungen zurückerstatten, wobei er sich nicht mit dem Hinweis auf den guten Glauben gegen die Rückforderung wehren könnte (BGE 105 V 269 E. 3). Dabei liegt das Risiko auf der Hand, dass diese Leistungen nicht mehr erhältlich sein werden. Die Rechtsprechung hat das Interesse der Verwaltung an der Vermeidung möglicherweise nicht mehr einbringlicher Rückforderungen gegenüber demjenigen von Versicherten, nicht in eine vorübergehende finanzielle Notlage zu geraten, oft als vorrangig gewichtet, insbesondere wenn auf Grund der Akten nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit feststand, dass die versicherte Person im Hauptprozess obsiegen werde (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 75/04 vom 16. April 2004 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

    Bei dieser Ausgangslage ist eine Abschätzung der Prozesschancen im Hauptprozess betreffend Einstellung der Taggeldleistungen vorzunehmen.

3.2    Was die vom Vertreter des Beschwerdeführers zitierte gefestigte Rechtsprechung betrifft, ist anzumerken, dass das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 301/02 vom 1. Oktober 2003 zwar nach dem Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 ergangen ist. Aufgrund übergangsrechtlicher Überlegungen fanden aber die Bestimmungen Anwendung, wie sie bis zum 31. Dezember 2002 Geltung hatten (E. 1.1). Aus der zitierten Rechtsprechung können dementsprechend für das vorliegende Verfahren keine Schlüsse gezogen werden, da für dieses die Bestimmungen des ATSG anzuwenden sind, insbesondere der für die Bestimmung der Arbeitsunfähigkeit nunmehr massgebende Art. 6 ATSG (Art. 16 Abs. 1 UVG).

    Der Gesetzgeber ging davon aus, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Monaten von einer langen Dauer im Sinne von Art. 6 ATSG auszugehen ist (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage 2015, Rz. 74 zu Art. 6). Nachdem der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2015 verunfallte und seither in der angestammten Tätigkeit keine wesentliche Leistungsfähigkeit mehr gegeben ist, ist das Heranziehen der Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Gestützt auf die Ausführungen der Fachärzte der B.___ in ihrem Gutachten vom 26. April 2018 ist aktuell in einer angepassten Tätigkeit von einer uneingeschränkten Leistungsfähigkeit auszugehen (Urk. 12/M98 S. 28 f.). Weiter wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 9. Mai 2018 hinsichtlich der veränderten Taggeldbemessung per 31. August 2018 informiert, sodass auch die geforderte Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten eingehalten ist. Da es sich vorliegend lediglich um eine infolge Zeitablauf veränderte Bemessung des Taggeldes handelt, sind die Voraussetzungen des Fallabschlusses im Sinne von Art. 19 Abs. 1 UVG nicht massgebend. Aufgrund der vorliegenden Akten kann demnach nicht mit grosser Wahrscheinlichkeit auf ein Obsiegen des Beschwerdeführers im Hauptprozess betreffend Einstellung der Taggeldleistungen geschlossen werden.

    Hinzu kommt, dass das Urteil über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht die endgültige Entscheidung im Hauptprozess vorwegnehmen darf (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts U 75/04 vom 16. April 2004 E. 3 unter Hinweis auf BGE 119 V 503). Inwieweit dem Beschwerdeführer demnach in einer angepassten Tätigkeit unter Berücksichtigung der laufenden physio- und psychotherapeutischen Massnahmen (Urk. 1 S. 12) sowie der Eingliederungsmassnahmen der IV-Stelle eine volle Leistungsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zuzumuten ist, muss im Rahmen des hängigen Einspracheverfahrens betreffend Einstellung der Taggeldleistungen beurteilt werden.

3.3    Zusammenfassend führt dies in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung der angefochtenen Zwischenverfügung vom 6. September 2018, soweit auf die Beschwerde einzutreten ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt Tobias Figi

- Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

- Bundesamt für Gesundheit

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty