in Sachen

SWICA Versicherungen AG

Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur

Beschwerdeführerin

gegen

Ersatzkasse gemäss dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung

c/o Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Richtiplatz 1, 8304 Wallisellen

Beschwerdegegnerin

Zustelladresse: Ersatzkasse gemäss dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung

c/o Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG

Postfach, 8010 Zürich

Sachverhalt:

1.    Mit Verfügung vom 23. September 2024 wies die «Ersatzkasse gemäss dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung» (kurz: Ersatzkasse) die X.___ AG mit Sitz in Zug per 1. Januar 2025 der Swica Versicherungen AG (kurz: SWICA) für die Durchführung der obligatorischen Unfallversicherung zu und entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Urk. 6/6). Dagegen erhob die SWICA mit Eingabe vom 27. September 2024 Einsprache, die sie am 20. Dezember 2024 ergänzte (Urk. 6/9, 6/13). Die Ersatzkasse wies die Einsprache mit Entscheid vom 6. Januar 2025 ab, einer allfälligen Beschwerde entzog sie wiederum die aufschiebende Wirkung (Urk. 2 [= Urk. 6/15]).

2.    Gegen den Einspracheentscheid erhob die SWICA mit Eingabe vom 14. Januar 2025 Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht und beantragte, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin ersatzlos aufzuheben. Zudem stellte sie den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 19. Februar 2025 schloss die Ersatzkasse auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin (Urk. 5); dies wurde der SWICA mit Verfügung vom 23. Februar 2025 zur Kenntnis gebracht (Urk. 7).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung (Art. 1a des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [UVG]) - das Obligatorium für sämtliche in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmenden besteht seit 1984 (vgl. Botschaft zum UVG; BBl 1976 III 141, S. 142 und S. 163 Ziff. 32) - hat die Suva ein Versicherungs-Monopol für im UVG enumerierte Betriebe sowie für arbeitslose Personen (Art. 66 UVG). Das Versicherungsverhältnis mit der Suva wird in der obligatorischen Unfallversicherung nach UVG durch das Gesetz begründet, in der freiwilligen Versicherung (Art. 4 f. UVG) durch Vereinbarung (Art. 59 Abs. 1 UVG). Bezüglich der nicht dem Suva-Monopol unterstellten Betriebe führen vom Bund zugelassene Versicherer (private Versicherungsgesellschaften, öffentliche Unfallkassen, Krankenkassen; Art. 68 Abs. 1 lit. a-c UVG) die obligatorische sowie die freiwillige Unfallversicherung durch (Art. 58 UVG; sog. «andere Versicherer» [Art. 68 UVG]). Beim Versicherungsvertrag zwischen einem Arbeitgeber und einem «anderen Versicherer» handelt es sich um einen besonderen öffentlich-rechtlichen Vertrag (Art. 59 Abs. 2 UVG spricht von der Begründung der Versicherung durch Vertrag), wobei für die «anderen Versicherer» grundsätzlich kein Kontrahierungszwang besteht; es sei denn, die Ersatzkasse weise einem solchen «anderen Versicherer» einen Arbeitgeber durch Verfügung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 17/06 vom 6. November 2006 E. 4.4.1 mit zahlreichen Hinweisen). Art. 59a UVG verpflichtet die «anderen Versicherer», gemeinsam einen Typenvertrag aufzustellen, der die Bestimmungen enthält, die in jedem Fall in die Versicherungsverträge aufzunehmen sind; dieser Typenvertrag ist dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten.

1.2

1.2.1    Aufgrund der vom UVG zugelassenen Vertragsfreiheit für die «anderen Versicherer» können sich Konstellationen ergeben, bei denen ein neuer Betrieb von Vornherein keinen «anderen Versicherer» findet, der bereit ist, ihn zu versichern. Oder der neue Betrieb unterlässt es absichtlich, seine Arbeitnehmenden zu versichern. Sodann kann es sich zutragen, dass nicht dem Monopolbereich der Suva unterstellte Betriebe aus der obligatorischen Unfallversicherung fallen, sei es wegen der Kündigung durch den «anderen Versicherer» oder durch Eigenkündigung, und diese Betriebe keinen neuen Versicherer finden (oder sie keinen neuen Versicherer suchen). Um unter anderem diese Fälle aufzufangen sowie für die Erbringung von Versicherungsleistungen an - zu Unrecht nicht versicherte – verunfallte Arbeitnehmende, existiert die Ersatzkasse nach Art. 72 f. UVG.

    In der Botschaft zum UVG wird zu Art. 73, dem Tätigkeitsbereich der Ersatzkasse, festgehalten: «Die Ersatzkasse, die für den lückenlosen Versicherungsschutz der nicht bei der SUVA versicherten Arbeitnehmer sorgt, zieht von den Arbeitgebern, welche der Pflicht zur Versicherung bei einem registrierten Versicherungsträger nicht nachgekommen sind, die nach Artikel 95 geschuldeten Ersatzprämien ein. Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer trotz Mahnung der Ersatzkasse nicht versichert haben, können von der Ersatzkasse einem registrierten Versicherungsträger zugewiesen werden. Die freie Wahl des Versicherungsträgers im Sinne von Artikel 69 besteht in diesen Fällen nicht» (BBl 1976 III S. 265).

1.2.2    Gestützt auf die gesetzlichen Vorgaben - die Ersatzkasse der «anderen Versicherer» ist in Form einer Stiftung zu errichten, die Stiftungsurkunde sowie die Reglemente sind durch den Bundesrat zu genehmigen (Art. 72 Abs. 1 UVG) – wurde die Stiftung Ersatzkasse am 13. Februar 1984 ins Handelsregister eingetragen (www.zefix.ch, UID: CHE-100.787.820). Gemäss Art. 6 der Stiftungsurkunde wurde ein Verwaltungsreglement erlassen. Nach dessen Art. 1.1 (in der seit dem 18. Juni 2008 gültigen Fassung, welche nachfolgend jeweils zitiert wird; abrufbar unter https://www.ersatzkasse.ch/gesetzereglemente) werden das Personal und die Mittel zur Durchführung der Geschäfte der Ersatzkasse von der Allianz Suisse Zürich gestellt.

1.2.3    Art. 73 Abs. 2 UVG in der vom 1. Januar 2003 (Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) bis 31. Dezember 2016 (Inkrafttreten revidiertes UVG am 1.1.2017) gültig gewesenen Fassung lautete: «Die Ersatzkasse kann Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach erfolgter Mahnung nicht versichert haben, einem Versicherer zuweisen». Art. 95 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) normiert unter dem Titel «Zuweisung zu Versicherern»: «Bei der Zuweisung von Arbeitgebern an einen Versicherer achtet die Ersatzkasse auf eine ausgewogene Risikoverteilung und trägt den Interessen der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer angemessen Rechnung» (Abs. 1 wurde seit dem Inkrafttreten der UVV am 1.1.1984 nie geändert). Nach Art. 95 Abs. 2 UVV (in der vom 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Fassung) «teilt die Ersatzkasse die Zuweisung den betroffenen Versicherern und Arbeitgebern in Form einer Verfügung im Sinne von Artikel 49 ATSG mit. Artikel 105 Absätze 1 und 2 des Gesetzes» [Einspracheverfahren] «sind anwendbar».

    Artikel 3 des - vom Bundesrat genehmigten - Verwaltungsreglements der Ersatzkasse normiert unter dem Titel «Aufforderung des Arbeitgebers zum Vertragsabschluss» in Ziff. 3.1: «Ist die Suva für den betreffenden Arbeitgeber nicht zuständig, so fordert die Ersatzkasse den säumigen Arbeitgeber schriftlich auf, innert 14 Tagen bei einem Versicherer nach Art. 68 UVG die obligatorische Versicherung nach UVG zu beantragen, und der Ersatzkasse innert derselben Frist diesen Versicherer mitzuteilen. Wird der erste Antrag des Arbeitgebers vom Versicherer nach Art. 68 UVG abgelehnt, hat der Arbeitgeber innert 14 Tagen bei zwei weiteren Versicherern nach Art. 68 UVG die obligatorische Versicherung nach UVG zu beantragen. Bleiben die insgesamt drei Anträge erfolglos, so hat der Arbeitgeber der Ersatzkasse die schriftlichen Absagen zuzustellen». Art. 4 des Verwaltungsreglements, «Zuweisung an einen Versicherer», regelt in Ziff. 4.1: «Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung gemäss Art. 3 innert der ihm gesetzten Frist nicht nach bzw. sind drei Anträge des Arbeitgebers für den Abschluss einer obligatorischen Versicherung nach UVG erfolglos geblieben, weist ihn die Ersatzkasse einem Versicherer nach Art. 68 UVG zu».

1.3    Die von der Ersatzkasse mit den beigetretenen Versicherern nach Art. 68 UVG abgeschlossene «Vereinbarung über die Vermeidung von Versicherungsnotständen in der UVG-Versicherung» (Urk. 6/8a) trat am 18. Mai 1988 in Kraft. Deren Ziff. 2 lautet wie folgt: «Zur Vermeidung von Versicherungsnotständen in der Unfallversicherung gemäss UVG setzen die Versicherer UVG-Verträge, die von einer Vertragspartei gekündigt oder aufgehoben worden sind resp. aus irgend einem Grund ausser Kraft getreten sind, auf Verlangen des Versicherungsnehmers wieder in Kraft. Der Versicherungsnehmer kann sein Begehren innert dreier Jahre seit der Auflösung des Vertrages stellen, wenn seine Arbeitnehmer nicht inzwischen bei einem anderen Versicherer gemäss UVG versichert waren. Der frühere Versicherer setzt den Vertrag jedoch auch dann rückwirkend wieder in Kraft, wenn der neue Versicherer vom abgeschlossenen Vertrag wegen falscher Antragsdeklaration zurücktritt (Abs. 1). Die Ersatzkasse UVG weist ihr gemeldete Fälle aufgrund dieser Vereinbarung dem zuständigen Versicherer zu, der auch der Ersatzkasse UVG bereits gemeldete Schadenfälle übernimmt» (Abs. 2) (diese Fassung ist noch heute gültig; https://www.ersatzkasse.ch/gesetzereglemente). Ziffer 4 der Vereinbarung vom 18. Mai 1988 lautete: «Für neue Risiken/Betriebe besteht keine direkte Kontrahierungspflicht (Abs. 1). Wird die Versicherung eines neuen Betriebs von den Versicherern abgelehnt, weist die Ersatzkasse das neue Risiko gestützt auf das Gesetz und ihr Reglement zu (Abs. 2)» (Urk. 6/8a).

    Die Vereinbarung wurde im Jahr 2013 neu gefasst – nicht wie die Beschwerdeführerin meint abgeschlossen (Urk. 1 S. 3 Ziff. 2) - und mit «Versicherungsnotstandsabkommen» betitelt. Sie trat am 9. Juli 2013 in Kraft, wobei sie im Vergleich mit der Vereinbarung von 1988 materiell keine Änderungen erfuhr. Geändert wurde die Ziff. 4, die in der seit Juli 2013 gültigen Fassung lautet: «Neue Betriebe (inkl. Änderung der Rechtsform) sind nicht Gegenstand dieses Abkommens (Abs. 1). Wird die Versicherung eines neuen Betriebs von den Versicherern abgelehnt, weist die Ersatzkasse UVG das neue Risiko gemäss Art. 4 des Verwaltungsreglements einem Versicherer zu (Abs. 2)». Zudem wurde in Ziff. 7 das Inkrafttreten des Abkommens von einem Beitritts-Quorum von einem Total von Versicherern mit insgesamt 90 % der UVG-Nettoprämien abhängig gemacht, und mit dem Inkrafttreten des Versicherungsnotstandsabkommens wurde dasjenige aus dem Jahr 1988 ausser Kraft gesetzt (Abs. 1).

1.4    Per 1. Januar 2017 traten zahlreiche Änderungen des UVG in Kraft, unter anderem wurde Art. 73 Abs. 2 revidiert. In den Botschaften zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung vom 30. Mai 2008 (respektive 19. September 2014) wurde zu dieser Änderung ausgeführt: «Die Versicherer nach Artikel 68 und die Ersatzkasse hatten bereits wenige Jahre nach dem Inkrafttreten des UVG zur Vermeidung von Versicherungsnotständen beziehungsweise Deckungslücken, welche (die) in Folge Vertragsaufhebung oder Versichererwechsel auftreten können, vereinbart, dass die Ersatzkasse Arbeitgeber auch dann einem Versicherer zuweist, wenn sie keinen Versicherer gefunden haben. Diese Praxis – indirekter Annahmezwang – wird neu im Gesetz verankert» (BBl 2008 5395, S. 5432 zu Art. 73 Abs. 2 UVG; BBl 2014 7911, S. 7940 zu Art. 73 Abs. 2 UVG). Entsprechend wurde Abs. 2 von Art. 73 geändert von «Die Ersatzkasse kann Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach erfolgter Mahnung nicht versichert haben, einem Versicherer zuweisen» (alte Fassung; E. 1.2.3 hiervor) zu: «Die Ersatzkasse weist Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach erfolgter Mahnung nicht versichert haben oder die keinen Versicherer gefunden haben, einem Versicherer zu».

2.    

2.1    Die Groupe Mutuel Versicherungen GMA AG (kurz: Groupe Mutuel), bei welcher die X.___ AG seit dem 1. Januar 2024 für die obligatorische Unfallversicherung versichert war, kündigte die Police Nr. «…» mit Schreiben vom 17. September 2024 per 31. Dezember 2024 (Urk. 6/4). Der von der X.___ AG beauftragte Versicherungsbroker ersuchte die Beschwerdegegnerin mit
E-Mail-Schreiben vom 18. September 2024 darum, eine Zuweisung für die X.___ AG per 1. Januar 2025 vorzunehmen (Urk. 6/1). Der E-Mail hängte er das Kündigungsschreiben an, das Formular «Auskunftsdienst – Unfallversicherung gemäss UVG» der Groupe Mutuel sowie das von der Ersatzkasse zur Verfügung gestellte, vom Broker ausgefüllte «Zuweisungsformular zur Erstellung Zuweisungsverfügung», in welchem er angab, die X.___ AG habe von mindestens drei - im Formular namentlich aufgeführten - Versicherungsgesellschaften Absagen erhalten (Urk. 6/1-5).

2.2    Die Beschwerdegegnerin wies die X.___ AG mit Verfügung vom 23. September 2024 gestützt auf Art. 73 Abs. 2 UVG, Art. 95 Abs. 2 UVV und Art. 4 des Verwaltungsreglements der Ersatzkasse per 1. Januar 2025 der Beschwerdeführerin zu (Urk. 6/6).

2.3    Im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) erwog die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen, die X.___ AG sei ein Unternehmen unter Kontrolle des O.___s, der durch die EU sanktioniert worden sei und welche Sanktionen die Schweiz übernommen habe. Es sei festzustellen, dass sämtliche Versicherer nach Art. 68 UVG gleich von einem Reputationsschaden betroffen seien; sowohl das Risiko eines Reputationsschadens als auch die Art des zu versichernden Risikos könnten grundsätzlich keinen Grund gegen eine Zuweisung darstellen. Keine der von der X.___ AG angefragten Versicherungen hätte sie akzeptiert. Die Zuweisung nach Art. 73 Abs. 2 UVG stehe nicht nur neuen Betrieben offen, das Gesetz derogiere das Notstandsabkommen, aus diesem könne nicht abgeleitet werden, dass nur neue Betriebe nach Gesetz zuzuweisen seien. Die X.___ AG habe um Zuweisung durch die Ersatzkasse ersucht. Mangels expliziter Äusserung des Wunsches, den Vertrag mit der Groupe Mutuel wieder in Kraft zu setzen, sei dem Versicherungsnotstandsabkommen die Anwendung versagt worden, die Zuweisung sei zu Recht nach Art. 73 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 95 UVV erfolgt.

3.

3.1    Es ist gestützt auf das von der Beschwerdeführerin referenzierte Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 14. September 2023 (UV.2023.00050; Urk. 1 S. 2, S. 6; abrufbar unter https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2023. 00050.html) notorisch, dass die Beschwerdegegnerin die gesetzlichen Grundlagen bis ins Jahr 2018 so auslegte, dass nur neue Betriebe unter die Bestimmung von Art. 73 Abs. 2 UVG fielen, die keinen UVG-Versicherer fanden. Nicht darunter - und damit auch nicht unter die Art. 3 und 4 des Verwaltungsreglements - fielen nach dieser Auslegung Betriebe, die aus einer vorbestehenden Versicherungsdeckung gefallen waren; auf diese Fälle wandte die Beschwerdegegnerin das am 18. Mai 1988 in Kraft getretene (per 9. Juli 2013 revidierte) Versicherungsnotstandsabkommen (E. 1.3 hiervor) an. Mithin ging bei Betrieben, die aus der Versicherungsdeckung gefallen waren, die Anwendung des Notstandsabkommens einer Zuweisung nach Art. 73 Abs. 2 UVG vor.

    Im Jahr 2019 änderte die Beschwerdegegnerin ihre Praxis dahingehend, dass sie das Notstandsabkommen nur noch dann zur Anwendung bringt, wenn der deckungslos werdende Betrieb - entsprechend dem Wortlaut von Ziff. 2 des Notstandsabkommens - explizit verlangt, dass der Vertrag beim ehemaligen Versicherer wieder in Kraft zu setzen sei und entsprechend ein Notstand bestehe, indem eine rückwirkende Deckungslücke zu vermeiden sei. In allen andern Fällen erfolgt die Zuweisung nach der geänderten Praxis gestützt auf Art. 73 Abs. 2 UVG (UV.2023.00050 E. 3.5) (vgl. die Unterscheidung von «Zuweisung» und «Notstand» auf der Homepage der Ersatzkasse https://www.ersatzkasse.ch/zuweisung und https://www.ersatzkasse.ch/notstand).

    Die geänderte Praxis der Beschwerdegegnerin erklärt sich aus der Tatsache, dass die Gesetzeslage mit der Neufassung von Art. 73 Abs. 2 UVG per 1. Januar 2017 geändert hat (E. 1.4 hiervor). Entgegen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 5 Ziff. 8) ist es daher nicht von Vornherein rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin die Rechtmässigkeit des von ihr im Jahr 1988 mit den beigetretenen Versicherungsgesellschaften geschlossenen, 2013 revidierten Notstandsabkommens in Frage stellt (vgl. Urk. 5 S. 5 Rz. 14 f., Rz. 18-22; S. 8 Ziff. 35).

3.2    Im vorerwähnten Urteil (UV.2023.00050) hatte der aus der Versicherungsdeckung gefallene Betrieb die Zuweisung auf dem von der Beschwerdegegnerin zur Verfügung gestellten «Zuweisungsformular» anstatt dem «Notstandsformular» beantragt, weshalb die Zuweisung nach Art. 73 Abs. 2 UVG und Art. 3 und 4 des Verwaltungsreglementes erfolgte. Das Sozialversicherungsgericht erwog, der den Betrieb vertretende Broker habe in einer E-Mail festgehalten, es wäre aus den in jener E-Mail näher dargelegten Gründen sinnvoll, die Zuweisung an die bisherige Versicherung vorzunehmen. Mangels einer Formularpflicht sei es überspitzt formalistisch, die vom Versicherungsnehmer explizit gewünschte Zuweisung gestützt auf das Notstandsabkommen bloss deshalb abzulehnen, weil der Broker nicht das für den Notstand vorgesehene Formular verwendet habe. Zudem habe die Beschwerdegegnerin in einem vergleichbaren Fall wenige Tage vor Versicherungsablauf ebenfalls eine Zuweisung gestützt auf das Notstandsabkommen getätigt, was zeige, dass die Beschwerdegegnerin Zuweisungen bereits vor Ablauf der Kündigungsfrist gestützt auf das Abkommen vornehme. In Aufhebung des Einspracheentscheides wurde die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um die Zuteilung neu zu verfügen. Entgegen der Beschwerdeführerin (Urk. 1 S. 6 Ziff. 2) hat das Sozialversicherungsgericht in diesem Entscheid nicht erwogen, das interne Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin sei rechtswidrig.

    Das von der Beschwerdegegnerin angerufene Bundesgericht verneinte deren Legitimation zur Beschwerdeführung - kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, keine gesetzliche Ermächtigung zur Beschwerdeführung -, weshalb es auf die Beschwerde gegen das Urteil UV.2023.00050 nicht eintrat (Urteil 8C_778/2023 vom 4. Dezember 2024). Zu materiellen Fragen, insbesondere zur Zuweisungspraxis der Beschwerdegegnerin, äusserte sich das Bundesgericht nicht.

4.

4.1    Es ist unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen, dass der von der X.___ AG beauftragte Versicherungsbroker wegen der Versicherungskündigung durch die Groupe Mutuel per 31. Dezember 2024 die Beschwerdegegnerin um eine Zuweisung mittels Verfügung ersuchte (Urk. 6/1-5). Folglich verfügte die Beschwerdegegnerin die Zuweisung der X.___ AG gestützt auf die Art. 73 Abs. 2 UVG, 95 Abs. 2 UVV und 4 Verwaltungsreglement an die Beschwerdeführerin (Urk. 6/6). Mangels Stellung eines expliziten Antrages des Brokers, die Versicherungsdeckung bei der Groupe Mutuel wieder herzustellen, war die Beschwerdegegnerin - unter Berücksichtigung des Urteil des hiesigen Gerichts UV.2023.00050 vom 14. September 2023 - gerade nicht gehalten, die Zuweisung gestützt auf das Notstandsabkommen vorzunehmen. Die Zuteilung an die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 73 Abs. 2 UVG erfolgte vielmehr einhergehend mit der geänderten Praxis und erweist sich aus den nachfolgenden Gründen als rechtens.

4.2    

4.2.1    Seit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 73 Abs. 2 UVG am 1. Januar 2017 – wonach die Ersatzkasse Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer nach erfolgter Mahnung nicht versichert haben oder die keinen Versicherer gefunden haben, einem Versicherer zuweist - besteht eine klare gesetzliche Grundlage, die die Ersatzkasse dazu verpflichtet, säumige Arbeitgeber, seien es Betriebsgründer ohne Versicherungsschutz oder Arbeitgebende, die nach Kündigung einer bestehenden UVG-Versicherung keinen neuen Versicherungsschutz finden, einem «anderen Versicherer» nach Art. 68 zuzuweisen. Der gesetzgeberische Wille ist unmissverständlich, die Kontrahierungsfreiheit der «anderen Versicherer» ist bei sämtlichen Zuweisungen im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung im Rahmen von Art. 73 Abs. 2 UVG von Gesetzes wegen aufgehoben (E. 1.4. hiervor). Spätestens seit dem 1. Januar 2017 sind somit auch «andere Versicherer» vom indirekten gesetzlichen Kontrahierungszwang (qua Ersatzkasse) betroffen, die sich dem – freiwilligen – Notstandsabkommen nie angeschlossen haben, respektive, da alle im Schweizer UVG-Markt tätigen Gesellschaften dem Abkommen beigetreten sind (vgl. Abkommen nach Ziff. 7): aus dem Abkommen austretende Gesellschaften (Ziff. 7 Abs. 3 Abkommen) oder neu in der Schweiz tätig werdende Gesellschaften.

    Spätestens seit dem 1. Januar 2017 besteht grundsätzlich kein Spielraum mehr für die «anderen Versicherer», das Notstandsabkommen anzurufen, zumal das Abkommen in Ziff. 2 allein den Versicherungsnehmern ein Wahlrecht einräumt («auf Verlangen des Versicherungsnehmers», E. 1.3 hiervor). Im referenzierten Urteil des Sozialversicherungsgerichts ging es um überspitzten Formalismus sowie um den Anspruch auf Gleichbehandlung (E. 3.2 hiervor), weshalb die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

4.2.2    

4.2.2.1 Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass die «anderen Versicherer» und die Ersatzkasse einer besonderen Aufsicht des Bundesrates unterstehen (Art. 59a UVG, Typenvertrag; Art. 68 Abs. 2, Registrierungszwang [vgl. dazu Botschaft: BBl 1976 141 S. 210 zu Art. 68: «Wie unter Ziffer 353 ausgeführt, werden neben der SUVA nur Versicherungsträger zur Durchführung der Versicherung zugelassen, die einer staatlichen Beaufsichtigung unterliegen und öffentlich registriert sind. Mit der Registrierung übernehmen diese Versicherungsträger die Verpflichtung, die Versicherung nach den gesetzlichen Vorschriften durchzuführen»]; Art. 72, Genehmigung von Stiftungsurkunde und Reglementen der Ersatzkasse durch den Bundesrat). Im Rahmen des UVG sind die «anderen Versicherer» - dabei handelt es sich unter anderem auch um grosse Versicherungskonzerne - nach Art. 68 im öffentlichen Recht tätig, wo das Legalitätsprinzip gilt (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV], wonach Grundlage und Schranke des staatlichen Handelns das Recht ist). Mit dem Legalitätsprinzip wird das Ziel umgesetzt, dass jede Verwaltungstätigkeit an das Gesetz gebunden ist. Verwaltungstätigkeiten dürfen nicht gegen das Gesetz verstossen und müssen sich auf das Gesetz stützen. Grundsätzlich sind Verwaltungstätigkeiten, die nicht auf einem Gesetz beruhen – selbst wenn sie nicht im Widerspruch zum Gesetz stehen –, unzulässig. Mithin bedarf es für eine Vereinbarung unter Akteuren, die eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahrnehmen, einer einschlägigen gesetzlichen Grundlage (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 338 ff., Rz. 1340 f., vgl. Art. 56 UVG zu den erlaubten vertraglichen Regelungen betreffend Tarife und Massnahmen zur Steuerung der Versicherungsleistungen oder ihrer Kosten sowie E. 4.2.4.2 hernach).

4.2.2.2 Es war der gesetzgeberische Wille, den im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung tätigen «anderen Versicherern» sowie der Ersatzkasse bei der Erfüllung ihrer Aufgaben keine freie Hand zu lassen, sie unter eine gewisse Kontrolle zu stellen, was beim Notstandsabkommen gerade nicht der Fall ist: Dieses wurde dem Bundesrat nicht zur Genehmigung vorgelegt, und das Abkommen sieht in Art. 6 für Streitigkeiten die Anrufung eines Schiedsgerichts vor, entzieht sich damit der staatlichen Jurisdiktion. Dieser Entzug entspricht seit spätestens dem 1. Januar 2003 nicht mehr den rechtlichen Vorgaben, da gemäss Art. 1 UVG (in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung) das ATSG auch auf die «anderen Versicherer» sowie die Ersatzkasse anwendbar ist und sich der Rechtsweg somit nach Art. 56 ff. ATSG richtet.

    Im Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht (KOSS) wird zu Recht darauf hingewiesen, aufgrund seiner privatrechtlichen Natur und mangels gesetzlicher Grundlagen seien zum Notstandsabkommen keine Materialien oder Auslegungshilfen verfügbar. Mangels Schiedsentscheiden (die Schiedsklausel von Art. 6 des Notstandsabkommens sei noch nie angerufen worden), die ohnehin nicht öffentlich wären, lasse sich auch keine Praxis darstellen. Bekannt sei allerdings, dass es immer wieder zu Abgrenzungsschwierigkeiten komme zwischen dem Notstandsabkommen und der Zuweisungspflicht im Sinne von Art. 73 UVG (KOSS – Berger, Art. 73 N 35).

4.2.3    

4.2.3.1 Art. 73 Abs. 2 UVG lässt offen, nach welchen Kriterien und auf welchen Zeitpunkt eine Zuweisung zu erfolgen hat. Es besteht auch keine diesbezügliche Rechtssetzungsdelegation an den Verordnungsgeber (Art. 72 f. UVG). Gemäss Art. 95 Abs. 1 UVV ist bei der Zuweisung den Interessen der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer angemessen Rechnung zu tragen; welche Interessen damit gemeint sind, bleibt unbeantwortet (vgl. KOSS-Berger, Art. 73 N 13). Das UVG erwähnt die Interessenwahrung von Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden in Art. 60 (Aufstellung der Prämientarife und deren Gliederung in Klassen und Stufen), in Art. 69 (Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmenden bei der Wahl eines «anderen Versicherers») und Art. 76 (Änderung der Zuteilung bestimmter Betriebs- oder Berufskategorien zur SUVA oder zu den Versicherern nach Artikel 68).

    Es kann offen bleiben, ob sich die unspezifische Verordnungsbestimmung von Art. 95 UVV auf den Auftrag des Bundesrates stützen kann, die formellen Gesetze zu vollziehen (Art. 182 Abs. 1 BV, Art. 81 ATSG). Im vom Bundesrat genehmigten Verwaltungsreglement der Beschwerdegegnerin ist in Art. 4 unter dem Titel «Zuweisung an einen Versicherer» der Zuweisungsvorgang normiert: «Um eine möglichst ausgewogene Risikoverteilung zu erreichen, werden bei der Zuweisung die registrierten Versicherer gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a und c UVG in alphabetischer Reihenfolge gemäss der offiziellen Liste des Bundesamtes für Gesundheit berücksichtigt. Übersteigt die voraussichtliche Jahresprämie des zuzuweisenden Arbeitgebers ein Promille des UVG-Jahresprämien-Volumens des nach vorstehender Regel bestimmten Versicherers, weist die Ersatzkasse den Betrieb dem nächstfolgenden Versicherer zu. Infolge der Ein-Promille-Grenze nicht berücksichtigte Versicherer werden beim nächsten Betrieb berücksichtigt, bei welchem die Ein-Promille-Grenze nicht überschritten wird. Kann durch die Ein-Promille-Grenze ein Betrieb infolge sehr hoher UVG-Jahresprämie ausnahmsweise keinem Versicherer nach den vorstehenden Regeln zugewiesen werden, erfolgt die Zuweisung an den nächsten Versicherer in der laufenden alphabetischen Reihenfolge, welcher gemäss den der Ersatzkasse vom BAG zuletzt gemeldeten UVG-Nettoprämien laut Art. 8.1.2 Punkt 3 im Zeitpunkt der Zuweisung über einen Marktanteil von über 4 % verfügt».

4.2.3.2 Die Beschwerdegegnerin hat von Amtes wegen tätig zu werden, sobald sie von einer bereits entstandenen oder einer drohenden Deckungslücke Kenntnis erlangt; eine Frist, innert welcher die Zuweisung zu verfügen (Art. 95 Abs. 2 UVV) ist, nennt weder das Gesetz noch die Verordnung.